• بیان مسئله تحقیق

 

مواد 512 الی 517 قانون مدنی، پیمانکاری را در ذیل اجاره اشخاص قرار داده است. مقاطعه کاری یا پیمانکاری تابع قانون مدنی یا تجارت است ” مانند ، رابطه موکل و وکیل ، کارفرما و معمار ، خیاط و پیشه وران دیگر” و . . . بر انواع مقاطعه کاری ، قانون مدنی حکومت دارد.[1] در قراردادهای خصوصی آزادی اراده طرفین جز در موارد استثنایی ، یک اصل است . طبق ماده 10 قانون مدنی ، قراردادهای خصوصی تا جایی که مخالف قانون نباشد معتبر است. اما مدیران دستگاه های دولتی نماینده اداره متبوع خود هستند نه مالک آنچه تحت اداره آنهاست . مدیر یا رئیس ، مالک اموال اداره تحت مالکیت خود نیست . نماینده فقط همان اختیاری را دارد که قانون به او اعطاء کرده و به رسمیت شناخته است . در اینجا اصل بر آزادی اراده نیست. زیرا، ریاست غیر از مالکیت است . به این ترتیب ، انعقاد قراردادهای دولتی از جهات مختلف با محدودیت ها ، ممنوعیت ها و رعایت تشریفات متعددی روبروست.

 

در خصوص اصول حاکم بر نحوه تنظیم و انعقاد قراردادهای دولتی ، مقررات آن در قانون محاسبات عمومی مصوب 1366[2] و آئین نامه معاملات دولتی بیان شده ، اما همه قراردادهای دولتی نیز مشمول این مقررات نیستند . برای مثال می توان به قرارداد استخدام که مشمول قانون استخدام کشوری مصوب 1345 است ، اشاره کرد. اما قراردادهای ساخت و ساز – که موضوع بحث ما است- از این منظر ، تابع قانون محاسبات عمومی و آیین نامه های دولتی هستند . هر چند مفاد و شرایط قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی “پیمانکاری طرحهای عمرانی” تابع مقرراتی است که تحت عنوان پیمان و شرایط عمومی پیمان شناخته شده اند .

 

پیمان بر اساس ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 1351 [3] از طرف سازمان برنامه و بودجه تهیه و به صورت دفترچه ای منتشر می شد ، ولی اینک از سوی معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور به دستگاه های اجرایی ، مهندسان مشاور و پیمانکاران و سازمانهای دولتی ابلاغ می شود ، که رعایت آن در قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی دولت الزامی است. پیمان یکی از اعمال حقوقی است که با اراده کارفرما و پیمانکار ایجاد می شود . به عبارتی معمولاً کارفرما اراده باطنی خود را در مورد اجرای یک طرح ، از طریق اعلان مناقصه اعلام می دارد ” ایجاب ” و پیمانکار با قبول پیشنهاد یا ایجاب کارفرما جهت اجرای یک طرح ، در هنگام شرکت در مناقصه قبولی خود را به کارفرما اعلام می نمایدو نتیجه این ایجاب و قبول را در سندی به نام پیمان درج می نمایند. به این ترتیب ، پیمان عقدی لازم است که در آن طرفین ، تعهداتی نسبت به طرف مقابل خود پیدا می کنند . ولی بر اساس ماده 48 شرایط عمومی پیمان ، کارفرما حق فسخ آن را دارد. یعنی از طرف پیمانکار ، عقدی لازم و از سوی کافرما عقدی جایز محسوب می شود. همچنین عقدی مستمر ، تشریفاتی و الحاقی[4] است که قواعد عمومی قراردادها در خصوص انعقاد و اجرای آن جاری است. بنابراین سایه حقوق خصوصی بر آن آشکارست . همچنین پیمان از نظر شکلی از سه جزء ” موافقتنامه ، شرایط عمومی و شرایط خصوصی” تشکیل می شود. موافقتنامه بخش کوچک امامهمتر پیمان است ، زیرا در آن مطالب اصلی پیمان مثل مشخصات طرفین ، موضوع ، مبلغ و مدت قرارداد به اختصار ذکر می گردد . شرایط عمومی پیمان ، تعهدات تبعی غیر قابل تغییر و عام حاکم بر قراردادهای پیمانکاری است. بجز شرایط عمومی ، شرایطی در هر قرارداد وجود دارد که با طبیعت خاص پیمان ، اختصاص به همان قرارداد پیمانکاری دارد ، ولی قالب آن در پیمان تعیین شده و توسط هیچ یک از طرفین قابل تغییر نیست.

 

بموجب تبصره 4 ماده 72 قانون محاسبات عمومی کشور مصوب 1366 ، اعتبارات طرحهای عمرانی مؤسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی تابع قانون محاسبات عمومی کشور و سایر قوانین و مقررات عمومی دولت می باشد. بر اساس تبصره ماده 5 همان قانون ، بجز نهادهای دولتی ، مؤسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی ذیل نیز در اجرای طرحهای عمرانی خود ملزم به رعایت پیمان می باشند : 1- شهرداری ها و شرکت های تابعه آنها مادام که بیش از 50 درصد سهام آنها متعلق به شهرداری ها باشد.2- بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی 3- هلال احمر 4- کمیته امام خمینی (ره) 5- بنیاد شهید انقلاب اسلامی 6- بنیاد مسکن انقلاب اسلامی 7- کمیته ملی المپیک ایران 8- بنیاد 15 خرداد 9- سازمان تبلیغات اسلامی 10- سازمان تامین اجتماعی.

 

موضوع پیمان با توجه به شرح مواد 12 و 13 شرایط عمومی پیمان ، طرحهای عمرانی است که شامل کارهای دائمی انجام شده و مصالح و تجهیزات مورد استفاده در کارگاه می باشد.

 

یکی از مشکلات بخش پیمانکاری دولتی ، عدم اجرای کامل تعهدات از سوی پیمانکار و عدم پرداخت بموقع مطالبات او و دستور انجام کار خارج از چارچوب قرارداد و تعهدات از جانب کارفرماست که بجاست به آن بیش از پیش پرداخته شود.

 

پیمانکاری به عنوان یکی از قراردادهای کاربردی جامعه امروز ، آمیزه ای از مسائل پیچیده فنی ، مالی و حقوقی است که بسیار حائز اهمیت است. روشن نمودن تعهدات و مسئولیت های پیمانکار و نیز حقوق او در اجرای امور پیمانکاری از دو نظر قابل بررسی است : اولاً پیمانکار را متوجه مسئولیتی که با قبول اجرای طرح عهده دار می شود می نماید ، ثانیاً کارفرما را موظف به رعایت این حدود می کند تا بار اضافی بر دوش پیمانکار تحمیل ننماید و از حدود اختیارات پیش بینی شده تجاوز نکند . لذا روشن شدن حیطه وظایف و مسئولیت ها و عدم زیاده خواهی و عدم کم کاری و تخطی از مفاد قرارداد مانع از بروز اختلافات حقوقی در این گونه قراردادها خواهد شد.

 

انگیزه انتخاب این موضوع ناشی از تجربیات عملی سالها خدمت در دستگاه دولتی ، نوع مسئولیت محوله ، ملاحظات عینی ضرورت ها ، پیوستگی ها ، الزامات ، ممنوعیت ها بوده که به نظر رسید با توجه به پیوند مستقیم با مسائل مالی و ایجاد الزامات و تعهدات عمده برای دستگاه ها و دست اندرکاران دولتی و غیر دولتی مفید فایده واقع گردد ، چراکه در ارتباط با قراردادهای پیمانکاری دولتی بالاخص در بخش ساخت و ساز ، با توضیحاتی که داده شد عملاً شاهد موارد متعددی از مشکلات ، کاستی ها ، نواقص ، ابهامات و . . . در سایر مراحل اجرایی از بدو امر تا خاتمه پیمان بوده که منجر به تضییع حقوق احد از طرفین و سوء استفاده طرف دیگر شده است. احصاء ، شناخت و ریشه یابی نقاط ضعف و قوت در این بخش امکان ارائه راهکار متقن و مناسب در جهت حفظ حق و حقوق طرفین و صیانت از اموال عمومی و بیت المال را فراهم خواهد نمود.به این علت که در اجرای طرحهای عمرانی و ساخت وساز کارفرما و پیمانکار مانند پایه اصلی یک سازه عمل می کنند اگر هر یک از این پایه ها کوتاه یا فاقد توانایی لازم برای تحمل بار وارده باشد ، کل سازه از حالت تعادل خارج می شود.

 

لذا در شرایط فعلی ، با وجود ابهامات و نارسایی های موجود و اعمال سلیقه و کم کاری متعاقدین در حین اجرای پیمان و قراردادهایی از این دست ، و عدم آشنایی برخی پیمانکاران و کارفرمایان نسبت به مسائل و مشکلات حقوقی زمان انعقاد وحین اجرای قراردادها ، لازم است با پژوهش و تحقیق در خصوص اختلافات حقوقی قراردادهای ساخت و ساز در دستگاه های دولتی ، نقاط ضعف احصاء ، بر طرف و راه کار متقن و مناسب ارائه گردد ، که در تحقیق حاضر به این موارد بطور خاص پرداخته شده است.

 

 

• پیشینه تحقیق :

 

قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی از جمله قراردادهای خاص به شمار می روند که اصول و قواعد ثابتی بر آنها حاکم است. این نوع قراردادها عموماً تابع حقوق عمومی هستند و قواعد حاکم بر این قراردادها جنبه تکلیفی و آمره دارند و نظام حقوقی پیمانهای دولتی بر آن طرح حاکم است و عدم رعایت این قواعد موجب بطلان قرارداد می شوند.

 

لهذا با توجه به اینکه قراردادهای دولتی درصد بالایی از کل پروژه های صنعتی و ساختمانی را شامل می شود و هدف از انعقاد اینگونه قراردادها حفظ حقوق دولت و منافع عمومی است ، به همین علت مصلحت عمومی ایجاب می نماید که این نوع قراردادها از امتیازات و ویژگیهای خاصی برخوردار باشند.

 

بنابراین با استناد به ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 51 ، دولت موظف است استانداردها و معیارها و همچنین اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی را بصورت آیین نامه ، بخشنامه ، دستورالعمل در یک چارچوب مشخص تعیین و به دستگاه های اجرایی ، مشاوران و پیمانکاران جهت اجرا ابلاغ نماید . به همین علت با وجود نقایص و معایب موجود ، قراردادهای دولتی کاملترین قراردادها بشمار می روند .

 

فلذا چنانچه تحقیقاتی در این رابطه صورت می پذیرد لزوماً می بایست با مدنظر قراردادن چارچوب تعیین شده توسط مقنن ودستگاه های متولی امر انجام شود.

 

در خصوص اختلافات حقوقی قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی با وجود تحقیق و تتبع نگارنده ، کتاب ، مقاله یا پایان نامه ای یافت نشد و تنها تعداد اندکی کتاب و پایان نامه مرتبط با بخش هایی از موضوع به رشته تحریر در آمده که می توان به عنوان نمونه به موارد ذیل اشاره نمود.

 

الف – شهیدی (1377) در کتاب “تشکیل قراردادها” (جلد1) ، در تقسیم عقد از جهت تعداد طرفهای عقد ، عقد را به دو طرفه و چند طرفه تقسیم نموده و پیمانکاری را در زمره عقود دو طرفه آورده است .که هر یک از طرفین در قبال دیگری حقوق و تعهداتی دارند و در پاره ای طرحهای تولیدی و عمرانی ممکن است پیمانکاران متعددی بکار دعوت شوند و کارفرما با هر یک از ایشان قرارداد جداگانه ای منعقد کند .ولی ممکن است در یک قرارداد ، همه پیمانکاران و کارفرما ، طرفهای قراردادی یکدیگر باشند و تخلف هر یک ، موجب مسئولیت او به جبران خسارت باشد.

 

ب – طباطبائی مؤتمنی (1379) در کتاب “حقوق اداری” به بررسی اعمال اداری اعم از اعمال اداری یک جانبه و دو جانبه ، قراردادهای اداری ، ماهیت قراردادهای اداری ، انعقاد قرارداد و آثار قرارداد پرداخته است و دربحث آثار قرارداد ،تعهدات ، وظایف وحقوق و مزایای پیمانکار را بیان نموده است.

 

پ – اباذری فومشی (1390) در کتاب “نحوه عملی تنظیم قراردادها”، براساس قوانین و مقررات جاری اعم از قانون مدنی ، شرایط عمومی پیمان به انواع قراردادها اشاره نموده وبه نحوه تنظیم هریک پرداخته است و در برخی موارد نیز مفاد موثر تشریح گردیده و نمونه ای از قراردادی پیمانکاری و نحوه تکمیل آن را بیان نموده است.

 

ت – اسماعیلی هریسی (1384) در کتاب ” مبانی حقوقی پیمان” ، به شرح ماده به ماده ی موافقتنامه ، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان پرداخته و پیمان را از منظر یک حقوقدان بررسی کرده است . که از نظر تطبیق با قوانین داخلی قابل توجه می باشد.

 

ث – ایزانلو (1379) در پایان نامه خود با عنوان “مسئولیت پیمانکار در قرارداد پیمانکاری” ، به تشریح مبانی مسئولیت قراردادی و قهری پیمانکار پرداخته و اینکه آیا می توان مسئولیت پیمانکار را تحدید و تعدیل کرد . ایشان بیش از هر چیز به مسئولیت مدنی پیمانکار توجه داشته است.

 

ج – کریمی سغینی(1376) در پایان نامه خود با عنوان ” حدود مسئولیت پیمانکار در قبال کارفرما” به مراحل مقدماتی (مطالعات جامع و طراحی) ، مرحله اجرای قراردادهای پیمانکاری و مرحله بهره برداری (تحویل پیمان) با تاکید بر مسئولیت پیمانکار و بیشتر از منظر حقوق کارفرما پرداخته است . ایشان در بخش سوم پایان نامه ، مسئولیت قراردادی پیمانکار را مورد بررسی قرارداده است.

 

 

• اهداف تحقیق

 

اهداف تحقیق را می توان از جمله موارد ذیل دانست :

 

 

• احصاء منشاء بروز اختلاف قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی

 

• بررسی ضرورت ها ، پیوستگی ها ، الزامات و ممنوعیت ها در قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی

 

• ارائه راهکار با هدف پیشگیری از بروز اختلاف و تفاسیر گوناگون از مفاد قرارداد ساخت و ساز

 

• مشخص نمودن محدوده مسئولیت و تعهدات پیمانکار و کارفرما نسبت به یکدیگر

 

• چگونگی حل و فصل اختلافات حادث شده و الزام متعاقدین به ارجاع موضوع به داوری

 

• اهمیت تحقیق

 

سروکار داشتن با امور پیمانکاری و انعقاد قراردادهای مربوطه و پرداختن به آنها در دنیای امروز اعم از اینکه پیمان عنوان ساخت و ساز ، تولیدی ، تدارکاتی ، خدماتی و . . . را داشته باشد نیازمند تخصص و مهارت فراوان و تجربه است ، در رویارویی با مسائل پیچیده فنی و حقوقی ، خطرات مالی و قبول مسئولیت ها، احاطه خاصی لازم است تا در پرتو آن پیوندهای قراردادی ایجاد و رهبری شود. و از طرفی تلاش در جهت تفکر ، تجزیه و تحلیل موضوع ، توسط حقوقدانان و مرتبطین با این قرارداد است ، تا با ارائه نقطه نظرات در این خصوص ، هر چه بیشتر بر غنای حقوقی ، شرایط عمومی پیمان ، بیفزایند.

 

 

 

• کاربرد نتایج تحقیق

 

نتایج این تحقیق علاوه بر کاربردهایی که در دستگاه های دولتی دارد ، در کلیه شرکت های پیمانکاری و بخش های خصوصی و سازمانهای مرتبط با نظام اداری کشور ، کارشناسان حقوقی ، مهندسین و کارکنان متولی امر در دستگاههای دولتی و خصوصی ، مهندسان مشاور و وکلای دادگستری مورد استفاده خواهد بود. زیرا با سیاست خصوصی سازی و واگذاری امور به بخش خصوصی ، بر تعداد قراردادهای ساخت و ساز افزوده خواهد شد و با توجه به فقدان برخی قوانین راهگشا برای حل اختلافات و مشکلات حقوقی طرفین در این قبیل قراردادها ، نیاز به بررسی قوانین قراردادهای دولتی و پیمانکاری و قواعد مرتبط با آنها بیش از پیش احساس می شود.

 

 

• سوال های تحقیق

 

اختلافات حقوقی در قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی چیست ؟ و راه های حل و فصل آنها چگونه است ؟

 

 

• فرضیه ها

 

فرضیه های این تحقیق عبارتند از :

 

– اصول حاکم بر قراردادهای ساخت و ساز و وجه تمایز طرحهای عمرانی و غیر عمرانی به چه نحو می باشد.

 

– ریشه بروز اختلافات و اهم ادعاهای پیمانکاران و محدوده مسئولیت ایشان باید احصاء و راهکار متناسب با هر یک مد نظر قرار گیرد.

 

 

• روش تحقیق

 

روش تحقیق در این رساله به شیوه کتابخانه ای و از طریق فیش برداری صورت خواهد گرفت و از روش توصیفی ، تحلیلی ، کاربردی ، تاریخی و در مواردی تطبیقی و در صورت لزوم مراجعات آماری و میدانی استفاده خواهد شد ، که نگارنده با هدایت اساتید محترم به کنکاش در منابع قانونی ، آیین نامه ها ، آراء وحدت رویه ، متون فقهی و نظریات علمای حقوق و سایر منابع نوشتاری و غیره پرداخته و در جهت تبیین نظریات مکتسبه ، به صورت مستقل و با مراجعه به منابع مختلف به شناخت آسیب ها و ارائه راهکاری مناسب پرداخته خواهد شد.

 

 

• ساختار تحقیق

 

فرآیند این پژوهش ، در چهار فصل به ترتیب ذیل ارائه می گردد :

 

فصل نخست ، که شامل دو مبحث می باشد . در مبحث اول به کلیات موضوع ومفاهیم و تعاریف و جایگاه پیمان در عقود پرداخته می شود و در مبحث دوم نظام حاکم بر پیمانهای دولتی و خصوصی و وجه تمایز آنها بیان می گردد.

 

بند4- واخواست سفته: 27

 

مبحث سوم: سند مالکیت.. 29

 

گفتاراول: سند مالکیت وانواع آن. 29

 

بند1- سند مالکیت مشاع: 34

 

بند2- سند مالکیت شش دانگ: 35

 

گفتاردوم: مالکیت معارض…. 35

 

بند1- وظیفه اداره ثبت درمورداسناد معارض : 36

 

بند2- تکلیف دارنده سند معارض : 38

 

فصل دوم: وثایق قابل وصول مستقیم توسط بانک… 40

 

مبحث اول: اوراق مشارکت.. 40

 

گفتاراول: ماهیت حقوقی رابطه ناشی از انتشار اوراق مشارکت.. 43

 

بند1- مقایسه رابطه موضوع ورقه مشارکت باعقد قرض: 43

 

بند2- مقایسه رابطه موضوع ورقه مشارکت با عقد مضاربه. 45

 

بند3- مقایسه رابطه موضوع ورقه مشارکت با عقد شرکت: 46

 

گفتاردوم: چگونگی مالکیت  ناشر و صاحب ورقه نسبت به اموال طرح. 48

 

مبحث دوم: ضمانت نامه بانکی.. 55

 

گفتاراول: ماهیت و نظام حقوقی ضمانت نامه بانکی.. 57

 

بند1- ضمانت‌نامه حسن انجام کار: 58

 

بند2- ضمانت‌نامه استرداد پیش‌ پرداخت: 58

 

بند3- ضمانت‌نامه شرکت در مناقصه یا مزایده: 59

 

گفتاردوم: ویژگیهای قرارداد پایه. 59

 

بند1- غیرقابل استناد بودن ایرادات.. 60

 

بند2- دربردارنده تعهدی مستقل: 61

 

مبحث سوم: سپرده های بانکی.. 64

 

گفتاراول: حساب سپرده سرمایه‌گذاری پس‌انداز. 64

 

گفتاردوم: حساب سپرده‌ قرض‌الحسنه جاری.. 69

 

بخش دوم: احکام و آثار وثایق و تضمینات بانکی.. 78

 

فصل اول: مراحل اجرا ی  هر کدام از وثایق بانکی.. 78

 

مبحث اول: شیوه و مراحل اجرای چک… 78

 

گفتاراول: پیگیری کیفری چک پرداخت نشدنی.. 79

 

بند1- مبنای کیفر صادر کننده چک بی محل: 79

 

بند2- موارد تعقیب کیفری صادر کننده چک پرداخت نشدنی: 80

 

بند3- موانع پیگیری کیفری چک پرداخت نشدنی: 82

 

بند4- مجازات صدور چک بی محل: 82

 

گفتاردوم: پیگیری حقوقی چک پرداخت نشدنی.. 83

 

بند1- پیگیری از طریق دادگاه حقوقی: 83

 

بند2- پیگیری از طریق دوایر اجرای ثبت: 85

 

مبحث دوم: شیوه و مراحل اجرای سفته. 88

 

گفتاراول: شرایط استفاده از مزایای قانونی سفته. 88

 

بند1- اقامه دعوی تجاری از طریق تقدیم دادخواست تجاری: 90

 

بند2- اقامه دعوی مدنی از طریق تقدیم دادخواست مدنی.. 91

 

زمان و مزیت عام  اسناد تجاری.. 91

 

بند1- اسناد تجاری وسیله انتقال طلب و انتقال وجه. 93

 

بند2-  اسناد تجاری حاکمیت مسئولیت تضامنی: 93

 

بند3- صدور قرار تامین خواسته: 93

 

بند4- غیر قابل استناد بودن ایرادات.. 94

 

مبحث سوم: شیوه و مراحل اجرای سند مالکیت.. 95

 

گفتاراول: درخواست صدور اجرائیه اسناد رهنی.. 96

 

گفتاردوم: مراحل صدور اجرائیه اسناد رهنی.. 99

 

مبحث چهارم: شیوه و مراحل پرداخت ضمانت نامه‌های بانک… 102

 

گفتاراول: شیوه‌های متداول پرداخت.. 103

 

بند1- پرداخت به صرف درخواست: 103

 

بند2- پرداخت با اولین درخواست منضم به اعلام کتبی تخلف اصیل از قرار داد پایه: 105

 

 

بند3- پرداخت با اولین درخواست منضم به گواهی شخص ثالث: 106

 

بند4- پرداخت با اولین  درخواست منضم به رای دادگاه یا داور: 107

 

گفتاردوم: ماهیت اسنادی شیوه‌های پرداخت ضمانت‌نامه‌های بانکی.. 109

 

مبحث پنجم: شیوه ومراحل پرداخت اوراق مشارکت و گواهی سپرده‌های سرمایه گذاری.. 111

 

فصل دوم: تضمینات بانکی، مشکلات ومرجحات حقوقی آن. 117

 

مبحث اول: اموال و اسناد. 117

 

گفتاراول: اموال. 117

 

بند1- اموال منقول. 119

 

بند2- اموال غیرمنقول. 120

 

گفتاردوم: اسناد. 120

 

بند1- انواع اسناد لازم‌الاجراء. 121

 

بند2- امتیازات اسناد رسمی نسبت به اسنادعادی.. 123

 

بند3- اسناد تجاری.. 124

 

بند4- مزایای اسناد تجاری.. 125

 

مبحث دوم: مشکلات حقوقی و ثیقه گذاری اسناد تجاری.. 126

 

گفتار اول: تفاوت ماهوی اسناد تجاری بارهن. 128

 

بند1- مفهوم عقد رهن و اوصاف آن: 129

 

بند2- لزوم عین بودن مورد رهن: 130

 

بند3- تاثیر قبض در عقد رهن: 130

 

گفتاردوم: رهن دین و نظریات فقهاوحقوقدانان. 132

 

بند1- رهن دین و موضع فقها در آن: 132

 

بند2- رهن دین و موضع حقوقدانان درآن: 134

 

گفتارسوم: جایگزین رهن اسناد تجاری.. 138

 

بند1- معامله با حق استرداد: 138

 

بند2- ضمانت در پرداخت: 138

 

بند3- وکالت در تملک: 139

 

بند4- انتقال صوری: 139

 

بند5- وثیقه قراردادی: 140

 

مبحث سوم: محاسن و معایب هر یک از وثایق.. 142

 

گفتاراول: چک… 142

 

مبحث سوم : تاریخچه مکتب نظری فمینیسم  ………………………………………………………………………… 23

 

 

 

فصل سوم : اهداف ازدواج در اسلام و فقه موضوعه

 

پیش گفتار …………………………………………………………………………………………………………. 28

 

مبحث اول : اهداف ازدواج در اسلام  ………………………………………………………………………………. 28

 

گفتار اول : تسکین و آرامش روحی …………………………………………………………………………………  28

 

گفتار دوم : احترام به سنت رسول اکرم (ص) ……………………………………………………………………….. 30

 

گفتار سوم : کنترل به غریزه جنسی …………………………………………………………………………………  31

 

گفتار چهارم : تکامل روانی انسان ………………………………………………………………………………….. 33

 

گفتار پنجم : سلامتی جسم و جان …………………………………………………………………………………… 35

 

گفتار ششم : تولید نسل …………………………………………………………………………………………….. 36

 

گفتار هفتم : تربیت انسانی  …………………………………………………………………………………………. 36

 

مبحث دوم : ازدواج در آرا فقهی ………………………………………………………………………………….. 37

 

 

 

فصل چهارم : ازدواج مجدد در فقه

 

گفتار اول : مفهوم فقهی ازدواج مجدد ……………………………………………………………………………… 46

 

گفتار دوم : جواز ازدواج متعدد مردان تبعیض نسبت به زنان ………………………………………………………… 47

 

بند اول : اصل بودن تک همسری و استثنا بودن چند همسری ………………………………………………………… 50

 

بند دوم : موارد اسثتنا و ضرورت در چند همسری …………………………………………………………………… 52

 

بند سوم : ازدواج مجدد مرد پاسخی ناجوانمردانه به ایثار زنانه  …………………………………………………….. 53

 

بند چهارم : مقتضای تساوی زن و مرد در حقوق ازدواج متعدد ………………………………………………………. 55

 

گفتار پنجم : ماهیت جواز متعدد برای مردان ………………………………………………………………………… 60

 

گفتار ششم : تجویز مشروط بودن ازدواج متعدد و هم زمان برای زنان در فقه ………………………………………… 61

 

گفتار هفتم : ماهیت شرط عدالت در ازدواج از منظر فقه و حقوق ایران ………………………………………………. 63

 

بند اول : مفهوم شرط ………………………………………………………………………………………………. 63

 

بند دوم : مفهوم عدالت …………………………………………………………………………………………….. 65

 

بند سوم : رعایت شرط عدالت ……………………………………………………………………………………… 66

 

بند چهارم : سند قرآنی رعایت عدالت در ازدواج مجدد ……………………………………………………………. 69

 

مبحث دوم : نظریات موجود در مورد شرط عدم ازدواج مجدد ………………………………………………………. 72

 

گفتار اول : نظریه ی مخالفان شرط عدم ازدواج مجدد ……………………………………………………………… 72

 

گفتار دوم : دلایل موافقان نظریه ی بطلان شرط ……………………………………………………………………. 73

 

گفتار سوم : ارزیابی و نقد دلایل مورد استناد برای بطلان شرط ……………………………………………………… 74

 

گفتار چهارم : نظریه ی صحت شرط عدم ازدواج مجدد ……………………………………………………………… 79

 

بند اول : نقل کلام برخی طرفداران نظریه ی صحت شرط عدم ازدواج مجدد ……………………………………….. 79

 

 

بند دوم : دلایل طرفداران نظریه ی صحت شرط عدم ازدواج مجدد ………………………………………………… 80

 

بند سوم : ارزیابی دلایل و نظر مختار ……………………………………………………………………………….. 81

 

گفتار پنجم : اثر شرط عدم ازدواج مجدد با تاکید بر عنصر مصلحت اجتماعی …………………………………………. 82

 

مبحث دوم : ازدواج مجدد زن در احکام و قوانین ایران …………………………………………………………….. 85

 

گفتار اول : ازدواج مجدد زوج با اذن دادگاه و ایجاد حق طلاق برای زن در فقه و حقوق …………………………….. 92

 

بند اول : نظر موافقین حق طلاق زوجه …………………………………………………………………………….. 92

 

بند دوم : نظر مخالفین طلاق ………………………………………………………………………………………. 93

 

گفتار دوم : نظر مراجع ……………………………………………………………………………………………. 95
گفتار سوم : ازدواج مجدد و رویکرد جدید فقهی و حقوقی ایران ……………………………………………………. 97

 

1-1-4-1-2-    داوری بین المللی. 22

 

1-1-4-1-3-    تعریف داوری بین المللی. 23

 

1-1-4-1-4-    هدف از داوری تجاری بین المللی. 23

 

1-1-4-1-5-    سازمان­های مشهور داوری بین المللی. 25

 

1-1-4-2-                             داوری موردی و داوری سازمانی. 28

 

1-1-4-2-1-      داوری موردی.. 28

 

1-1-4-2-2-        داوری سازمانی. 28

 

1-1-4-3-                             داوری اجباری و داوری اختیاری.. 30

 

1-1-4-3-1-      داوری اجباری.. 30

 

1-1-4-3-2-       داوری اختیاری.. 31

 

1-1-4-4-                             داوری تجاری و داوری غیر تجاری (مدنی) 31

 

1-1-4-4-1-     داوری تجاری.. 31

 

1-1-4-4-2-     داوری غیر تجاری (مدنی)    31

 

1-1-5- داوری در پیمان ها                                           32

 

1-1-5-1-                             تعریف پیمان. 33

 

1-1-5-2-                             وضعیت ارجاع اختلافات ناشی از پیمان ها به داوری.. 34

 

1-2-            داوری درفقه اسلامی     36

 

1-2-1- تعریف و ماهیت تحكیم                                       36

 

1-2-1-1-                             تعریف تحكیم. 36

 

1-2-1-2-                             ماهیت تحكیم. 37

 

1-2-2-مشروعیت قاضی تحكیم                                      38

 

1-2-2-1-                             مشروعیت قاضی تحكیم در فقه امامیه. 38

 

1-2-2-1-1-                        دلیل مشروعیت قاضی تحكیم. 38

 

1-2-2-1-2-                        قلمرو صلاحیت قاضی تحكیم. 39

 

1-2-2-2-                             مشروعیت قاضی تحكیم از دیدگاه فقهای اهل سنت.. 40

 

1-2-3-اجرای احكام داوری در فقه                                     40

 

1-2-4-شرط اجتهاد در قاضی تحكیم                                 41

 

1-2-5-نتیجه                                                             42

 

فصل دوم : مفهوم و ماهیت حقوقی شرط داوری

 

2-1-            مفهوم شرط.. 44

 

2-1-1-تعریف شرط                                                   44

 

2-1-1-1-                             تعریف لغوی.. 44

 

2-1-1-2-                             تعریف اصطلاحی و حقوقی. 44

 

2-1-2-ماهیت شرط ضمن عقد                                           46

 

2-1-2-1-                             وابستگی شرط به عقد. 46

 

2-1-2-2-                             آثار تابعیت شرط از عقد. 47

 

2-1-2-3-                             اقسام و مبانی تقسیم شرط. 48

 

2-2-            شرط ضمن عقد و ارتباط شرط با عقد  48

 

2-2-1- شروط تبانی یا بنایی                                          49

 

2-2-2- شرط ضمن عقد( صریح و ضمنی )                         49

 

2-2-3- شروط الحاقی                                                 49

 

2-2-4- تعریف شرط ضمن عقد(صریح و ضمنی)                     50

 

2-2-5- اقسام شرط ضمن عقد                                       51

 

2-2-5-1-                             شرط صفت.. 51

 

2-2-5-2-                             شرط فعل. 52

 

2-2-5-3-                             شرط نتیجه. 53

 

2-3-            شرایط صحت شرط مندرج ضمن عقد  54

 

2-3-1- شروط باطل  …………………………………………………………………………………………………55

 

2-3-1-1-                             شرط غیر مقدور 55

 

2-3-1-2-                             شرط بی فایده 56

 

2-3-1-3-                             شرط نامشروع. 57

 

2-3-2-شروط باطل و مبطل عقد                                      58

 

2-3-2-1-                             شرط خلاف مقتضای عقد. 59

 

 

2-3-2-2-                             شرط مجهولی كه جهل به آن موجب جهل به عوضین شود. 60

 

2-3-3-موافقتنامه­ی داوری                                              61

 

2-3-3-1-                             مفهوم. 61

 

2-3-3-2-                             انواع موافقت نامه­ی داوری.. 62

 

2-3-3-2-1-           از حیث زمان تنظیم. 62

 

2-3-3-2-2-    از حیث شکل. 62

 

2-3-4-شرایط و آثار موافقتنامه­ی داوری                              63

 

2-3-4-1-                             شرایط موافقتنامه­ی داوری.. 63

 

2-3-4-1-1-      شرایط مشترك.. 63

 

2-3-4-1-2-           شرایط اختصاصی. 65

 

2-3-4-2-                             آثار موافقت نامه­ی داوری.. 67

 

2-3-4-2-1- تاثیر عقد نسبت به طرفین ……………………………………………………………………  67

 

2-3-4-2-2-          تعهّد و تکلیف به ارجاع اختلاف به داور 68

 

2-3-4-2-3-           اعطای صلاحیت به داور یا داوران. 68

 

2-3-4-2-4-          سلب صلاحیت از محاکم دولتی. 69

 

2-3-4-3-                             بررسی استقلال شرط داوری.. 70

 

2-3-4-4-                             شرط داوری و رابطه آن با اقسام شرط ضمن عقد. 74

 

2-3-4-5-                             ادلّهی صحت شرط داوری.. 76

 

2-3-4-5-1-        قرآن كریم  76

 

2-3-4-5-2-      روایات وارده از معصوم (ع) 77

 

2-3-4-5-3-       سیره عقلاء 78

 

2-3-4-5-4-      وجود قوانین موضوعه. 78

 

2-3-5-منتخب قوانین و اسناد بین المللی                               80

 

2-3-5-1-                             قانون داوری نمونه آنسیترال. 80

 

2-3-5-2-                             قاعده آنسیترال. 81

 

2-3-5-3-                             قانون نمونه داوری بازرگانی بین المللی. 81

 

2-3-5-4- كنوانسیون حل و فصل اختلافات مربوط سرمایه گذاری بین دولت ها و اتباع دولت های دیگر(كنوانسیون واشنگتن 1966)   82

 

2-3-5-5- كنوانسیون شناسائی و اجرای احكام داوری خارجی. 84

 

2-3-6- نتیجه ………………………………………………………………………………………….86

 

فصل سوم :  شرایط اعتبار داوری در معاملات دولتی و ضمانت اجرای آن

 

3-1-            مفهوم دولت و قراردادهای دولتی   88

 

3-1-1- بررسی شمول اصل 139 قانون اساسی در مورد شركت های دولتی       93

 

3-1-1-1-                             تمایز بین دولت و شركت دولتی از منظر قانون تجارت.. 94

 

3-1-1-2-                             تمایز بین دولت و شركت دولتی از منظر دیگر قوانین و مقررات.. 95

 

3-1-1-3-                             تفكیك بین دولت و شركت دولتی در رویّه قضایی ایران. 96

 

3-1-1-4-                             تمایز بین دولت و شركت دولتی از حیث اموال و درآمدها 97

 

3-1-1-4-1-    مالكیت اموال. 97

 

3-1-1-4-2-    نگهداری اموال. 98

 

3-1-1-4-3-    اجرای طرح های عمرانی. 98

 

3-1-1-4-4-    درآمد عمومی و درآمد شركت دولتی. 98

 

3-1-1-4-5-    فروش اموال. 99

 

3-1-1-4-6-   فروش سهام. 100

 

3-1-2- قرارداد های دولتی                                         100

 

3-1-2-1-                             مفهوم قرارداد دولتی. 100

 

3-1-2-2-                             ویژگی های اختصاصی قراردادهای دولتی. 101

 

3-1-2-3-                             تشریفات اختصاصی قراردادهای دولتی (قواعدشکلی) 102

 

3-2-            بررسی ((داوری پذیری)) دعاوی در نظام حقوقی ایران           103

 

3-2-1- مفهوم و ماهیّت داوری پذیری و سیر تحول                   103

 

3-2-1-1-                             ماهیّت داوری.. 103

 

3-2-1-2-                             گسترش روزافزون داوری و داوری پذیری.. 104

 

3-2-2-داوری­پذیری دعاوی مربوط به اموال دولتی             105

 

3-2-2-1-                             مفهوم اموال دولتی در قوانین. 106

 

3-2-2-2-                             مفهوم اموال دولتی در مقررات اجرایی ( آیین نامه ها و تصویب نامه ها ) 109

 

3-2-2-3-                             ضابطه تشخیص اموال دولت و اموال حکومت.. 111

 

3-2-2-4-                             داوری پذیری دعاوی مربوط به اموال عمومی. 112

 

3-3-            محدودیت ها بر داوری­پذیری.. 114

 

3-3-1-  بررسی موضع دولت ها، سازمان ها  و شركت های دولتی در مراجعه به داوری.. 116

 

3-3-1-1-                             اهلیّت اشخاص در مراجعه به داوری.. 116

 

3-3-1-2-                             مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام های حقوقی ( ملی ) 117

 

3-3-1-2-1-                                              قبول داوری تجاری بین المللی بدون محدودیت.. 117

 

3-3-1-2-2-                                                عدم پذیرش داوری تجاری بین المللی. 118

 

3-3-1-2-3-            قبول محدود داوری.. 119

 

3-3-2- اختیار دولت و سازمان های دولتی در ارجاع به داوری بین المللی. 121

 

3-3-2-1-   بررسی موضوع از نظر حقوق بین الملل عمومی   121

 

3-3-2-1-1-راه حل مسأله از نظر حقوق بین الملل قراردادی                121

 

3-3-2-2-   بررسی موضوع از نظر حقوق بین الملل خصوصی   122

 

3-3-2-1-2- راه حلّ مسأله در سیستم تعارض قوانین          123

 

3-3-2-2-1-1-   تئوری مصونیت قضائی دولت ها 123

 

3-3-2-2-2- راه حل مسأله از نظر داورهای بین المللی. 125

 

3-3-2-2-2-1-  رویّه داوری های بین المللی راجع به ایراد عدم اهلیّت و اختیار 125

 

3-3-2-2-2-2-  مبانی رد ایراد 126

 

3-3-3-    مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام حقوقی ایران. 128

 

3-3-3-1-                             رجوع اشخاص حقیقی به داوری.. 128

 

3-3-3-2-                             رجوع اشخاص حقوقی به داوری.. 130

 

3-3-4- جایگاه اصل 139 ق.ا. در رویه داوری های بین المللی و دادگاه های خارجی. 132

 

3-3-4-1-                             بررسی اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 ق.آ.د.م. 134

 

3-3-4-2-                             مبنای حقوقی اصل 139 قانون اساسی. 135

 

3-3-4-3-                             تفاسیر شورای نگهبان در خصوص اصل 139 قانون اساسی. 137

 

3-3-4-4-                             نظریات مشورتی سایر نهادها و دستگاه های دولتی. 139

 

3-3-4-5-                             موضع دادگاه ها درخصوص اصل 139 قانون اساسی. 140

 

3-3-4-6-                             موضع مجلس شورای اسلامی در خصوص موضوع. 143

 

3-3-5-  شرایط ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری.. 146

 

3-3-5-1-                             وجود دعوی.. 146

 

3-3-5-2-                             دولتی بودن مال. 153

 

3-3-5-3- تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی و تصویب مجلس شورای اسلامی در موارد مهم. 155

 

3-3-5-4-                             ضمانت اجرای عدم رعایت شرایط مذکور در اصل 139 قانون اساسی. 158

 

نتیجه گیری …………………..…………………………………………………………………….159

 

الف – سیستم خاک                                                                                                     27

 

ب – سیستم خون                                                                                                       27

 

گفتاردوم : تابعیت اشخاص حقوقی وشرکتها                                                                        28

 

بند اول : فوائد شناسایی تابعیت اشخاص حقوقی                                                                  39

 

بند دوم : شیوه ی تعیین تابعیت اشخاص حقوقی                                                                   30

 

الف – تعیین تابعیت اشخاص حقوقی در حقوق ایران                                                             30

 

ب – تعیین تابعیت اشخاص حقوقی در برخی کشورها                                                            31

 

ب – 1 ـ حقوق فرانسه                                                                                                 31

 

ب – 2 ـ حقوق انگلستان و امریکا                                                                                   32

 

ج – تعیین تابعیت اشخاص حقوقی در حقوق بین الملل                                                          33

 

مبحث سوم : تابعیت و داوری                                                                                         34

 

گفتار اول : اهمیت تعیین تابعیت آراء داوری                                                                        35

 

گفتار دوم : حقوق حاکم بر داوری و تاثیر آن بر تابعیت رای                                                     38

 

بند اول : حقوق حاکم بر قرارداد داوری                                                                             39

 

بند اول : حقوق حاکم بر ماهیت دعوی                                                                              40

 

بند سوم : حقوق حاکم بر آئین داوری                                                                                41

 

گفتار سوم : وصف داخلی یا خارجی بودن رای                                                                    42

 

فهرست مطالب

 

عنوان                                                        صفحه

 

 

 

بند اول : فایده ی تشخیص                                                                                            42

 

الف – صلاحیت انحصاری محاکم مقر برای حمایت و اعمال نظارت قضایی اولیه بر داوری               42

 

ب – اولویت و ارجحیت حکومت مقررات آمره و الزام آور کشور مبدا و ممانعت از

 

اعمال قوانین منتخب معارض                                                                                          44

 

ج – حکومت قوانین و اسناد بین الملی بر داوریهای خارجی                                                     47

 

بند دوم : انواع داوری از حیث تابعیت                                                                               49

 

الف – تقسیم آراء به داخلی و خارجی                                                                               50

 

الف – 1 – رای داوری داخلی                                                                                         50

 

الف – 2 – رای داوری خارجی                                                                                       51

 

ب – تقسیم آراء به داخلی ، خارجی و بین المللی                                                                 51

 

ج – تقسیم آراء داوری به داخلی و غیر داخلی                                                                     52

 

ج – 1 – رای داخلی                                                                                                    54

 

ج – 1 – 1- آراء داوری صرفا داخلی                                                                                54

 

ج – 1 – 2 -آراء داوری داخلی واجد وصف بین المللی                                                         55

 

ج – 2 – آراء داوری غیر داخلی                                                                                      55

 

ج – 2 – 1 – آراء داوری خارجی                                                                                    56

 

 

 

فهرست مطالب

 

عنوان                                                        صفحه

 

 

 

ج – 2 – 2 – آراء فراملی                                                                                              56

 

بند سوم : آثار عملی تمیز آراء داوری داخلی صرف و داوریهای داخلی

 

واجد اوصاف بین المللی  از داوریهای غیر ملی                                                                     58

 

مبحث چهارم : بین المللی سازی داوری                                                                             61

 

گفتار اول : داوری تجاری بین المللی                                                                                 62

 

بند اول : رابطه ی مقررات ملی با داوری بین المللی                                                               66

 

بند دوم : آراء فراملی و اسناد بین المللی                                                                             68

 

الف – کنوانسیون ژنو                                                                                                   68

 

ب – کنوانسیون نیویورک                                                                                               68

 

ج – کنوانسیون اروپایی                                                                                                 71

 

گفتار دوم : آراء فراسرزمینی در رویه قضایی و دکترین                                                            72

 

مبحث پنجم : تعیین دادگاه صالح برای اعمال نظارت قضایی                                                     77

 

گفتار اول : تعارض در تابعیت رای داوری                                                                          77

 

 

بند اول : تعارض مثبت صلاحیت                                                                                     78

 

بند دوم : تعارض منفی تابعیت                                                                                        79

 

گفتار دوم : معیارهای متداول تشخیص تابعیت رای داوری و عوامل موثر بر توصیف رای

 

و نتایج حاصل از تعارض آنها                                                                                         80

 

فهرست مطالب

 

عنوان                                                        صفحه

 

 

 

بند اول : معیار مقر داوری                                                                                              81

 

الف – مبنای معیار مقر داوری                                                                                         82

 

ب – مفهوم مقر داوری                                                                                                 84

 

ج – ارزیابی معیار مقر                                                                                                  85

 

د – عوامل دخیل در تشخیص مقر داوری                                                                           88

 

د – 1 – محل داوری تعیین شده در توافقنامه ی داوری                                                           88

 

د – 2 – قانون ملی حاکم بر داوری                                                                                  89

 

د – 2 – 1 -عوامل دخیل در تعیین قانون حاکم                                                                    90

 

د – 2 – 1 – 1 – اراده ی طرفین                                                                                     90

 

د – 2 – 1 – 2 – تحمیل قانون کشور محل داوری و عدم تجویز انتخاب

 

قانونی غیر از قانون مقر                                                                       90

 

هـ – رابطه ی مفاهیم مقر داوری با محل داوری                                                                    90

 

بند دوم : معیار قانون حاکم                                                                                             94

 

الف – مفهوم قانون حاکم                                                                                               94

 

ب – مبنای معیار قانون حاکم                                                                                          96

 

ج – ارزیابی معیار قانون حاکم                                                                                         97

 

د – معیار پذیرفته شده جهت تعیین تابعیت رای در منابع داخلی و خارجی و اسناد بین المللی             99

 

فهرست مطالب

 

عنوان                                                        صفحه

 

 

 

د – 1 – حقوق ایران                                                                                                  100

 

د – 2 – قانون فرانسه                                                                                                 101

 

د – 3 – کنوانسیون ژنو                                                                                               102

 

د -4 – کنوانسیون نیویورک                                                                                          103

 

د – 5 – کنوانسیون اروپایی 1961                                                                                  105

 

د – 6 – قانون داوری نمونه آنسیترال 1985                                                                       106

 

د – 7 – کنوانسیون پاناما 1975                                                                                      108

 

هـ – رویه­ی قضایی                                                                                                   109

 

هـ – 1 – فرانسه                                                                                                       109

 

هـ – 2 – انگلستان                                                                                                     110

 

هـ – 3 – آلمان                                                                                                         111

 

هـ – 4 – امریکا                                                                                                        112

 

هـ – 5 – سایر کشورها                                                                                               113

 

مبحث ششم : داوریهای نهادی و تابعیت                                                                           113

 

گفتار اول : دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی ((ICC                                                     114

 

گفتار دوم : مرکز داوری اتاق ایران(TRAC)                                                                     115

 

 

 

فهرست مطالب

 

عنوان                                                        صفحه

 

 

 

فصل دوم : اعتراض به رای داور                                                                                    117

 

پیشگفتار                                                                                                                 118

 

مبحث نخست : تعاریف و مفاهیم                                                                                   120

 

گفتار اول :  اعتراض                                                                                                  120

 

بند اول : معنای لغوی                                                                                                 120

 

بند دوم : معنای اصطلاحی                                                                   120

 

الف ـ مفهوم اعتراض در حقوق داخلی                                           120

 

ب ـ مفهوم اعتراض در حقوق بین­الملل                                          121

 

گفتار دوم : آثار مستقیم اعتراض                                         121

 

بند اول : ابطال                                                                                                         121

 

بند دوم : بطلان و اقسام آن                                                                                           122

 

الف : بطلان مطلق                                                                                                     122

 

ب : بطلان نسبی                                                                                                       124

 

گفتار سوم : تفاوت ابطال و بطلان                                                                                  125  

 

مبحث دوم : اشکال اعتراض به رای داور                                                                          127       

 

گفتار اول : تجدید نظر در رای توسط دیوان داوری (اعتراض به معنای اعم)                                 128

 

بند نخست : پیشبینی تجدیدنظر در موافقتنامه ی داوری                                                         128

 

فهرست مطالب

 

عنوان                                                        صفحه

 

 

 

بند دوم : امکان تجدیدنظر خواهی در رای داور بموجب قانون                                                 129

 

بند سوم : تصحیح ، تفسیر یا تکمیل رای                                                                           131

 

الف ــ تصحیح رای                                                                                                   131

 

ب ــ تفسیر رای ( رفع ابهام از رای )                                                                              132

 

ج ــ تکمیل رای                                                                                                       133

 

گفتار دوم : اعتراض به رای نزد دادگاه ( اعتراض به معنای اخص )                                           134

 

بند اول : صلاحیت قضایی                                                                                           135

 

الف : فرض اول                                                                                                        136

 

ب : فرض دوم                                                                                                         136

 

ج : فرض سوم                                                                                                         137

 

ج – 1 – تعارض مثبت                                                                                               137

 

ج – 1 – 1 – حالت نخست                                                                                         137

 

ج – 1 – 2 – حالت دوم                                                                                             138

 

ج – 2 – تعارض منفی                                                                                                138

 

د ــ  فرض چهارم                                                                                                     139

 

مبحث سوم : نظارت قضایی بر رای داور                                                                          140

 

گفتار اول : حدود دخالت دادگاهها در رسیدگی به دعوای ابطال                                               141

 

فهرست مطالب

 

عنوان                                                        صفحه

 

 

 

گفتار دوم : شیوه ی­دخالت دادگاه در داوری                                                                      145

 

گفتار سوم : دعوای ابطال                                                                                             146

 

بند نخست : دادگاه صالح برای ابطال رای داور                                                                   147

 

بند دوم : اعتراض به رای در کشورهای رومی ژرمنی                                                            150

 

بند سوم : اعتراض به رای داوری در برخی کشورها و اسناد بین المللی                                       152

 

الف ــ اعتراض به رای داور در انگلستان                                                                          152     

 

ب ــ اعتراض به رای داور در امریکا                                                                               153

 

ج ــ اعتراض به رای بر اساس مقررات ایکسید                                                                   154

 

مبحث چهارم : نقض آراء داوری                                                                                    155

 

گفتار اول : اعتراض به آراء داوری در قانون آئین دادرسی                                                       156

 

بند اول : جهات نقض آراء داوری در قانون آئین دادرسی                                                       157

 

الف ـ مخالفت رای با قوانین موجد حق                                                                            157

 

ب ـ غیر موجه و غیر مدلل بودن رای                                                                              159

 

پ ـ مخالفت رای با مفاد دفتر املاک یا اسناد رسمی معتبر                                                      160

 

ت ـ داوری نسبت به اموری که موضوع داوری نبوده است                                                     161

 

ث ـ خارج شدن داور از حدود اختیارات                                                                          161

 

ج ـ صدور و تسلیم رای پس از اتمام مهلت داوری                                                              162

 

فهرست مطالب

 

عنوان                                                        صفحه

 

 

 

د ـ صدور رای توسط داوران غیر مجاز                                                                            163

 

ن ـ بی اعتباری موافقتنامه ی داوری                                                                                164

 

ن – 1 – شرایط موافقتنامه ی داوری                                                                               165

 

ن – 1 – 1 – فقدان اهلیت یکی از طرفین                                                                         165

 

ن – 1 – 2 عدم قابلیت ارجاع دعوی به داوری                                                                   165

 

ن – 1 – 3 – مشخص نبودن موضوع داوری                                                                     166

 

گفتار دوم : نقض رای در قانون داوری تجاری بین المللی                                                      166

 

بند اول : جهات ابطال رای در قانون داوری تجاری بین المللی                                                 166

 

الف : فقدان اهلیت یکی از طرفین                                                                                  167

 

الف – 1 – قانون حاکم بر اهلیت                                                                                   169

 

ب ــ بی اعتباری موافقتنامه ی داوری                                                                              170

 

پ ــ داوری ناپذیری اختلاف                                                                                       172

 

ت ــ عدم رعایت مقررات مربوط به ابلاغ اخطاریه های تعیین داور یا درخواست داوری                 173

 

ث ــ عدم توفیق محکوم علیه در ارائه ی مدارک خود به دیوان داوری                                       176

 

ج ــ خروج داوران از حدود صلاحیت                                                                            177

 

د ــ عدم مطابقت ترکیب هیئت داوری یا آئین دادرسی با موافقتنامه داوری                                  178

 

هـ ــ دخالت داور جرح شده در رای صادره                                                                      182     

 

فهرست مطالب

 

عنوان                                                        صفحه

 

 

 

و ــ صدور رای به استناد سند مجعول                                                                             184

 

ی ــ کشف دلایل و مدارک حقانیت محکوم علیه پس از صدور رای

 

که طرف مقابل باعث کتمان آن شده است                                                                         185

 

بند دوم : موارد بطلان رای داوری در قانون داوری بین المللی                                                  185

 

الف ــ موضوع اختلاف حسب قانون ایران قابل ارجاع به داوری نباشد                                      185

 

ب ــ مخالفت رای با نظم عمومی و اخلاق حسنه                                                               186

 

ب – 1 – مفهوم نظم عمومی                                                                                     186

 

ب – 2 – مفهوم نظم عمومی داخلی و بین المللی                                                                188

 

ب – 3 – مفهوم اخلاق حسنه                                                                                       191

 

ب – 4 – قرادادهای مخالف اخلاق                                                                                192

 

ج ــ مخالفت رای با قواعد آمره                                                                                     193

 

د ــ مخالفت رای صادره در مورد اموال غیر منقول با قوانین آمره یا مفاد اسناد رسمی                     194

 

بند سوم : مهلت اعتراض به رای داور                                                                              195

 

بند چهارم : اسقاط حق اعتراض                                                                                     196

 

بند پنجم :اثر انصراف از حق ایراد بر دعوای ابطال ( اثر قاعده ی استاپل )                                   198                                                                           

 

مبحث پنجم : آثار طرح دعوای ابطال و نقض رای                                                               199

 

گفتار نخست : آثار طرح دعوای ابطال بر اجرای رای                                                            199

 

فهرست مطالب

 

عنوان                                                        صفحه

 

 

 

بند نخست : عدم پذیرش درخواست ابطال بعنوان یکی از مبانی عدم اجرای رای                           201

 

بند دوم : توقف اجرا متعاقب جریان دعوای ابطال در صورت تشخیص دادگاه مقر                         203

 

گفتار دوم : آثار نقض رای                                                                                            204

 

بند نخست : عدم شناسایی و اجرای رای                                                                           204

 

بند دوم : عدم ابطال موافقتنامه ی داوری در موارد مشخص                                                     205

 

بند سوم : محدود بودن اثر ابطال نسبت به معترض                                                               205

 

گفتار سوم : اجرای آراء داوری ابطال شده                                                                         205

 

بند نخست : اثر سرزمینی و فرا سرزمینی حکم ابطال                                                             207

 

الف ــ اثر فراسرزمینی حکم ابطال                                                                                  207

 

الف – 1 ــ دیدگاه فراسرزمینی حکم ابطال رای داور در نظامهای حقوقی                                    209

 

ب ــ اثر سرزمینی حکم ابطال                                                                                       209

 

ب – 1 ــ انتقاد                                                                                                        210

 

ب – 1 – 1 ــ تعارض با نزاکت بین المللی و قاعده ی اعتبار امر مختومه                                   211

 

ب – 1 ــ 2 – بی اثر شدن دعوای ابطال                                                                          211

 

ب – 1 ــ 3 – افزایش صدور آراء متعارض و عدم هماهنگی بین المللی                                     211

 

ب – 2 ــ دیدگاه سرزمینی اثر حکم ابطال رای داور در اسناد بین المللی                                    212

 

 

 

فهرست مطالب

 

عنوان                                                        صفحه

 

 

 

نتایج تحقیق                                                      214

 

پیشنهادات                                                           217

 

منابع و ماخذ                                                                   221

 

 

 

چکیده

 

در سالهای اخیر، داوری بعنوان یکی از بهترین و کارآمدترین روشهای حل­وفصل مسالمت­آمیز اختلافات بویژه در زمینه­ روابط تجاری، مورد توجه دولتها، حقوقدانان و بازرگانان قرار گرفته است. ویژگی الزام­آوربودن رای داور را نمی­توان به آرائی که بر مبنای اشتباه، رشوه یا نقض حقوق اساسی طرفین صادر شده­اند، سرایت داد. بر همین مبنا و بمنظور جلوگیری از مواردی چون، سوءاستفاده­های احتمالی طرفین، تجاوز داوران از حدود اختیارات و …، اعتراض به آراء داوری چه در مقررات ملی و چه در اسناد مهم بین­المللی مورد توجه و حمایت قرار گرفته است. با این حال حمایت از جریان داوری ایجاب می نماید، جهات اعتراض به رای و موارد نقض آن تا حد امکان، حداقلی باشد، والا تنوع آنها همواره دستاویزی خواهد بود در دست محکوم­علیه تا بتواند به راحتی از اجرای رای شانه خالی کند و این با هدف و فلسفه­ی وجوبی داوری در تضاد و تعارض است. در ایران مهمترین قانون موجود در باب داوری، قانون داوری تجاری ایران مصوب 1376 بوده که ملهم از قانون نمونه آنسیترال 1985 کمیسیون اقتصادی سازمان ملل متحد می­باشد و گرچه تصویب آن حرکتی روبه جلو به حساب می­آید ولی این قانون هنوز در زمینه­هایی چون تعیین تابعیت رای داور، محدوده­ی اعمال قانون، جهات ابطال رای، آثار اعتراض به رای داور بر روند اجرائی آن دارای کاستی­هایی است.