2-2-7 بالیدگی یا بلوغ……………………………………………………………………………………………. 20

 

2-2-8 بلوغ ریختی یا مورفولوژیک……………………………………………………………………………. 21

 

2-2-9 بلوغ اسکلتی………………………………………………………………………………………………. 22

 

2-2-10 سن دندانی……………………………………………………………………………………………….. 22

 

2-2-11 ترکیب بدنی        …………………………………………………………………………………….. 24

 

2-3 تاثیر فعالیت ورزشی بر کودکان و نوجوانان……………………………………………………………. 25

 

2-4 تغییرات  Vo2max دوره پیش از بالیدگی…………………………………………………………… 28

 

2-5 آیا Vo2max در افراد نابالغ واقعا همان Vo2max است؟…………………………………….. 29

 

2-6 تاثیر تمرینات ورزشی درمرحله پیش ازبلوغ…………………………………………………………… 30

 

2-7 تاثیر تمرینات هوازی دردوره پس از بلوغ……………………………………………………………… 32

 

2- 8 ارزیابی آمادگی هوازی ……………………………………………………………………………………. 33

 

2-9 مقیاس آلومتری، رشد و بالیدگی………………………………………………………………………….. 34

 

2-3-پیشینه پژوهش……………………………………………………………………………………………….. 41

 

2-3-1- پیشینه پژوهش در ایران……………………………………………………………………………….. 41

 

2-3-2- پیشینه پژوهش در خارج از کشور………………………………………………………………….. 43

 

2-4 جمع بندی…………………………………………………………………………………………………….. 55

 

 

 

فصل سوم: تبیین پژوهش

 

3-1- مقدمه…………………………………………………………………………………………………………. 59

 

3-2- روش تحقیق………………………………………………………………………………………………… 59

 

3-3- جامعه آماری………………………………………………………………………………………………… 59

 

3-4- محدودیت های تحقیق……………………………………………………………………………………. 59

 

3-5 تجهیزات و ابزار اندازه گیری …………………………………………………………………………….. 60

 

3-6 روش گردآوری داده­ها……………………………………………………………………………………… 61

 

3-7 روش اجرای آزمون آزمایشگاهی بروس……………………………………………………………….. 63

 

3-8 روش­های آماری……………………………………………………………………………………………… 64

 

 

 

فهرست مطالب

 

فصل چهارم: تجزیه و تحلیل پژوهش

 

4-1- مقدمه…………………………………………………………………………………………………………. 67

 

4-2- آمار توصیفی………………………………………………………………………………………………… 67

 

4-3- آزمون فرضیات…………………………………………………………………………………………….. 72

 

 

 

فصل پنجم: بحث و نتیجه گیری

 

 

5-1- مقدمه…………………………………………………………………………………………………………. 83

 

5-2 خلاصه پژوهش………………………………………………………………………………………………. 83

 

5-3- بحث و نتیجه­گیری………………………………………………………………………………………… 87

 

5-4- پیشنهادات پژوهش………………………………………………………………………………………… 89

 

5-4-2- پیشنهادات برای پژوهش­های آتی…………………………………………………………………… 89

 

منابع فارسی…………………………………………………………………………………………………………. 93

 

 

 

فهرست جداول

 

جدول 3-2. تغییرات سرعت و درصد شیب نوارگردان در آزمون بروس……………………………… 63

 

جدول 1-4: توزیع نرمال ظرفیت هوازی دختران تحت مطالعه (تعداد : 44 نفر)…………………….. 67

 

جدول 2-4: بررسی همگنی واریانس ظرفیت هوازی در 4 روش تحت مطالعه(آزمون لون )……… 68

 

بند سوم: معنای عام و خاص قانون…………………………………………………………………………… 11

 

گفتار دوم: مفهوم قانون گذاری در نظام حقوقی اسلام…………………………………………………. 12

 

بند اول: قانون و قانون گذاری از منظر علم فقه……………………………………………………… 12

 

بند دوم: جایگاه حقوق اسلام در نظام های حقوقی……………………………………………….. 14

 

الف: دیدگاههای‌موجود………………………………………………………………………………………….. 14

 

ب: دلایل‌نزدیکی اسلام به نظام حقوقی مدوّن…………………………………………………… 14

 

بخش دوم: مفهوم نظام ولایی……………………………………………………………………………………………….. 15

 

گفتار اول: اقسام حکومت دینی و مفهوم نظام ولایی…………………………………………………….. 16

 

عنوان                                                                                                                      صفحه

 

بند اول: مفاهیم کلی…………………………………………………………………………………………………. 16

 

الف ـ مفهوم ولایت در لغت و عرف…………………………………………………………………….. 16

 

ب ـ مفهوم ولایت درفقه………………………………………………………………………………………. 17

 

ب ـ1: ولایت تکوینی………………………………………………………………………………………. 18

 

ب ـ2: ولایت تشریعی…………………………………………………………………………………….. 18

 

ج ـ نظریه ولایت فقیه ………………………………………………………………………………………… 19

 

بند دوم: انواع مشروعیت در نظام سیاسی……………………………………………………………….. 20

 

الف: تعریف مشروعیت………………………………………………………………………………………….. 20

 

ب: نظرهای مطرح در معیار مشروعیت………………………………………………………………. 21

 

بند سوم: واژه های سیاسی حاکی از اندیشه دولت در شریعت……………………………… 21

 

الف: ولایت……………………………………………………………………………………………………………… 24

 

ب: امامت……………………………………………………………………………………………………………….. 24

 

ج: خلافت …………………………………………………………………………………………………………….. 25

 

د: امارت…………………………………………………………………………………………………………………. 25

 

ه: وزارت…………………………………………………………………………………………………………………. 26

 

ی: نتایج و برآیندها………………………………………………………………………………………………. 26

 

گفتار دوم: بررسی نظریه های سیاسی اندیشمندان شیعه…………………………………………… 26

 

بند اول: ولایت انتصابی مطلقه فقیهان……………………………………………………………………… 27

 

بند دوم: ولایت انتخابی مقیده فقیهان……………………………………………………………………… 29

 

بند سوم: حاکمیت مردم در چهارچوب دین……………………………………………………………. 32

 

الف: نظریه دولت انتخابی اسلامی……………………………………………………………………….. 32

 

ب: نظریه وکالت مالکان شخصی مشاع……………………………………………………………….. 33

 

ج: نظریه حکومت دموکراتیک دینی……………………………………………………………………. 34

 

د: نظریه خلافت مردم با نظارت مرجعیت………………………………………………………….. 34

 

گفتار سوم: اصول اندیشه های سیاسی امام خمینی(ره) و شیخ فضل اله نوری(ره)….. 35

 

بند اول: نظارت فقها در اندیشه امام خمینی(ره)……………………………………………….. 35

 

بند دوم: نظارت فقها در اندیشه شیخ فضل اله نوری(ره)………………………………….. 36

 

بند سوم: طرح حکومت اسلامی از نظر امام خمینی(ره)………………………………….. 38

 

بند چهارم: شیخ فضل اله نوری(ره) و حکومت مشروعه……………………………………. 41

 

نتیجه گیری فصل اول………………………………………………………………………………………………………….. 43

 

عنوان                                                                                                                      صفحه

 

فصل دوم: شكل گیری و تحوّل قوانین در نظام ولایی

 

طرح بحث ……………………………………………………………………………………………………………………………… 45

 

بخش اول: جایگاه انواع قوانین در نظام ولایی…………………………………………………………………….. 45

 

گفتار اول: نیاز به قانون……………………………………………………………………………………………………. 45

 

بند اول: جواز قانون گذاری توسط حكومت……………………………………………………………….. 45

 

بند دوم: قوانین انعكاس یافته از فقه ………………………………………………………………………… 46

 

الف: ماهیت‌قوانین‌موضوعه…………………………………………………………………………………… 46

 

ب: تفسیر قوانین موضوعه……………………………………………………………………………………. 47

 

گفتار دوم: اقسام حکم در نظام ولایی و تفاوت آنها………………………………………………………. 49

 

بند اول: اقسام حکم در نظام ولایی………………………………………………………………………….. 49

 

الف: حکم اولیه……………………………………………………………………………………………………… 49

 

ب: حکم ثانویه………………………………………………………………………………………………………. 49

 

ج: حکم حکومتی………………………………………………………………………………………………….. 50

 

 

ج ـ1: انواع احکام حکومتی……………………………………………………………………………. 50

 

ج ـ1ـ1: احکام حکومتی در تزاحم با احکام اولیه…………………………………. 50

 

ج ـ1ـ2: احکام حکومتی تقویت کننده و مجری حکم اولیه………………… 50

 

ج ـ1ـ3: احکام حکومتی تأسیسی………………………………………………………….. 50

 

بند دوم: تفاوت احکام حکومتی با احکام اولیه و ثانویه……………………………………………. 51

 

الف: تفاوت های احکام اولیه با احکام حکومتی…………………………………………………. 52

 

ب: اشتراکات و تفاوت های احکام حکومتی با احکام ثانویه……………………………… 53

 

ب ـ1: اشتراکات احکام حکومتی با احکام ثانویه………………………………………… 53

 

ب ـ2: تفاوت های احکام حکومتی با احکام ثانویه……………………………………… 53

 

گفتار سوم: کارکردهای احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از دیدگاه امام

 

خمینی(ره) و شیخ فضل اله نوری(ره)…………………………………………………………………………… 53

 

بند اول: کارکردهای احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از

 

دیدگاه امام خمینی(ره)…………………………………………………………………………………………….. 54

 

الف: اهمیت احکام ثانویه از دیدگاه امام خمینی(ره)…………………………………………. 54

 

ب: قلمرو حکم حکومتی با توجه به احکام اولیه و ثانویه

 

 از دیدگاه امام خمینی(ره)…………………………………………………………………………………… 55

 

عنوان                                                                                                                      صفحه

 

بند دوم: کارکردهای احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از دیدگاه

 

 شیخ فضل اله نوری(ره)……………………………………………………………………………………………. 56

 

گفتار چهارم: رابطه قانون و ولایت فقیه با تأکید بر نظرات امام خمینی(ره)………………. 57

 

بخش دوم: بایستگی های قانون گذاری پویا در نظام ولایی گذاری نظام ولایی……………….. 60

 

گفتار اول: جایگاه عرف در پویایی قانون گذاری نظام ولایی………………………………………….. 60

 

بند اول: تعاریف و اقسام عرف…………………………………………………………………………………… 60

 

الف: تعریف عرف…………………………………………………………………………………………………… 61

 

ب: اقسام عرف………………………………………………………………………………………………………. 61

 

بند دوم: نقش عرف در شکل گیری قوانین……………………………………………………………… 61

 

الف: شرط های عرف…………………………………………………………………………………………….. 61

 

ب: رابطه شرع و عرف…………………………………………………………………………………………… 61

 

بند سوم: جایگاه عرف در قانون گذاری نظام ولایی

 

 از منظر امام خمینی(ره) …………………………………………………………………………………………. 64

 

الف: تعریف عرف از نظر امام خمینی(ره)……………………………………………………………. 64

 

ب: حجیّت عرف از نظر امام خمینی(ره)…………………………………………………………….. 65

 

ج: کاربرد عرف از نظر امام خمینی(ره) ………………………………………………………………. 65

 

بند چهارم: حق تقنین عرفی از منظر شیخ فضل اله نوری(ره)……………………………… 66

 

گفتار دوم: جایگاه مصلحت در پویایی قانون گذاری نظام ولایی…………………………………… 68

 

بند اول: مفهوم مصلحت…………………………………………………………………………………………….. 68

 

بند دوم: جایگاه مصلحت در فقه……………………………………………………………………………….. 69

 

بند سوم: نقش مصلحت در جعل احکام الهی………………………………………………………….. 70

 

بند چهارم: نقش مصلحت در احکام حکومتی………………………………………………………….. 71

 

بند پنجم: تحلیل مصلحت از دیدگاه امام خمینی(ره)…………………………………………….. 73

 

بند ششم: تحلیل مصلحت از دیدگاه شیخ فضل اله نوری(ره)……………………………….. 75

 

گفتار سوم: ملزومات قانون گذاری در نظام ولایی………………………………………………………….. 77

 

بند اول: شناخت دقیق موضوعات و مصادیق…………………………………………………………… 78

 

بند دوم: دخیل دادن عنصر زمان و مکان…………………………………………………………………. 78

 

بند سوم: توجه به اصول و قواعد کلی شرعی………………………………………………………….. 79

 

بند چهارم: توجه به کارآمدی……………………………………………………………………………………. 79

 

بند پنجم: توجه به تبعات اقتصادی و اجتماعی………………………………………………………. 80

 

عنوان                                                                                                                      صفحه

 

بند ششم: لزوم پویایی فقه از نظر امام خمینی(ره) ………………………………………………. 81

 

بند هفتم: ملاحظات قانون گذاری اسلامی از نظر شیخ فضل اله نوری(ره)………….. 82

 

گفتار چهارم: ظرفیت های قانون گذاری متناسب با زمان در نظام ولایی…………………… 84

 

بند اول: ظرفیت های احکام اسلامی………………………………………………………………………… 84

 

الف: لزوم انطباق فقه با زمان………………………………………………………………………………… 84

 

ب: وجود قوانین ثابت و متغیّر در احکام اسلامی………………………………………………. 85

 

ج: اختیارات حاکم اسلامی…………………………………………………………………………………… 86

 

بند دوم: اجتهاد و نقش آن در قانون گذاری نظام ولایی…………………………………………. 88

 

الف: مفهوم و ضرورت اجتهاد………………………………………………………………………………. 88

 

ب: ماهیت عمل اجتهاد……………………………………………………………………………………….. 89

 

ج: امام خمینی(ره) و مسئله اجتهاد…………………………………………………………………… 90

 

بند سوم: منطقة الفراغ و حیطه ی آزاد قانون گذاری……………………………………………… 91

 

الف: حوزه آزاد قانون گذاری………………………………………………………………………………… 91

 

ب: فلسفه فراغ قانونى…………………………………………………………………………………………… 92

 

ج: مرجع تشخیص مصلحت…………………………………………………………………………………. 93

 

بند چهارم: تفاوت تأثیر زمان و مکان بر اجتهاد با احکام حکومتی

 

 از دیدگاه امام خمینی(ره)……………………………………………………………………………………….. 95

 

بند پنجم: مخالفت شیخ فضل اله نوری(ره) با قانون گذاری توسط مجلس…………… 96

 

نتیجه گیری فصل دوم………………………………………………………………………………………………………….. 99

 

فصل سوم: چالش های قانون گذاری در نظام ولایی ایران

 

طرح بحث………………………………………………………………………………………………………………………………. 101

 

بخش اول: چالش های نظری قانون گذاری در نظام ولایی ایران……………………………………… 101

 

گفتار اول: عدم شناخت دقیق از چگونگی اداره حکومت ولایی……………………………….. 102

 

گفتار دوم: وجود رویکردهای مختلف در زمینه چگونگی اجرای احکام اسلام…………. 103

 

بند اول: رویكرد سنت گرایی…………………………………………………………………………………….. 103

 

بند دوم: رویکرد تجدّدگرایی……………………………………………………………………………………… 105

 

الف: تغییرپذیری و عدم ثبات احکام شریعت…………………………………………………… 105

 

ب: علم گرایی و تکیه بر خرد ابزاری…………………………………………………………………. 106

 

گفتار سوم: بی توجهی به تحوّلات اجتماعی………………………………………………………………. 107

 

عنوان                                                                                                                      صفحه

 

گفتار چهارم: تبیین نشدن رابطه حجیّت و کارآمدی در نظام قانون گذاری……………… 108

 

بخش دوم: چالش های عملی قانون گذاری در نظام ولایی ایران……………………………………. 109

 

گفتار اول: سیاست های کلی نظام در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران…………… 110

 

بند اول: تعیین سیاستهای كلی نظام در مذاکرات شورای

 

 بازنگری قانون اساسی……………………………………………………………………………………………… 111

 

بند دوم: مفهوم سیاست های كلی نظام در اصل110 قانون اساسی…………………… 113

 

بند سوم: نظارت بر حسن اجرای سیاست های كلی نظام……………………………………. 115

 

بند چهارم: سیاست های كلی نظام و فروض متصوّره در این ارتباط…………………… 117

 

گفتار دوم: حل معضلات نظام در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران…………………… 118

 

بند اول: مفهوم شناسی و روند تاریخی موضوع…………………………………………………….. 1119

 

الف: حل معضلات نظام در رویه عملی امام خمینی(ره) ………………………………… 120

 

ب: بند8 اصل110 در مذاکرات شورای بازنگری قانون اساسی …………………….. 122

 

بند دوم: حل معضلات نظام و فروض متصوّره در این ارتباط……………………………….. 124

 

الف: عدم امكان حل معضلات از طریق عادی ………………………………………………….. 124

 

ب: حل معضلات مربوط به تدوین قوانین ………………………………………………………… 125

 

ب ـ1: قانون تعزیرات حكومتی …………………………………………………………………… 126

 

ب ـ2: قانون محكمه عالی انتظامی قضات…………………………………………………… 127

 

ب ـ3: قانون نحوه وصول مطالبات بانك ها ………………………………………………… 127

 

بند سوم: حل معضلات نظام در مقام عمل……………………………………………………………. 128

 

الف: اقدام مستقیم رهبری در حل معضلات نظام  ………………………………………… 128

 

ب: نقش مجمع تشخیص مصلحت نظام در حل معضلات نظام …………………….. 129

 

نتیجه گیری نهایی……………………………………………………………………………………………………………………… 131

 

فهرست منابع و مآخذ……………………………………………………………………………………………………………. 135

 

 1ـ بیان مسئله

 

در نظام های نامبتنی بر دین، خاستگاه قانون، چیزی جز تمایلات، خواسته ها، منافع دنیوی و گرایش های فعلی و زودگذر آدمیان نیست. در مقابل حکومت ولایی، مبتنی بر اصل توحید در ربوبیت است، منشاء اصلی قانون در این نگرش تنها خداوند است؛ خدایی كه خالق، مالك و ربّ انسان هاست. لذا از منظر فلسفه حقوقی ـ دینی تنها خداوند، حق تصمیم گیری در امور انسان را دارد. از طرف دیگر او از مصالح و مفاسد بشر، بهتر از هر كسی آگاه است و بهترین راه نیك بختی و خیر برین را به او می نمایاند. بنابراین در حكومت ولایی تنها قانونی رسمیت دارد كه از سوی خداوند و یا كسانی كه از جانب او مأذونند، جعل شده و با اصول و قواعد مورد قبول شارع كاملاً سازگار باشد، لاجرم كاركرد مجاری قانون گذاری در چنین نظامی، عمدتاً كشف و استنباط قوانین الهی و تطبیق آن بر نیازمندی های زمان است.

 

بی تردید پیامبران الهی نخستین مربیان و معلمان تاریخ بشریت هستند و لذا نخستین قوانین یا نخستین قواعد رفتار اجتماعی كه موجب نظم جوامع و جلوگیری از اختلاف و درگیری مردم می شد، توسط آنان بر انسانها عرضه شد. می توان گفت قانون از نخستین روزهای حیات اجتماعی بشر بر كره خاك وجود داشته است و انبیای الهی یكی پس از دیگری قوانین و نظاماتی را كه انسانها برای سامان دهی امور اجتماعی خود به آنها نیازمند بودند، به جوامع عرضه می كردند؛ اما قانون گذاری به مفهوم جدید آن، كه بیشتر ناظر به مقرراتی است كه از سوی قوه مقننه و با رعایت ضوابط و تشریفات خاصی وضع می شود، سابقه چندان زیادی نداشته و به اواخر قرن هجده میلادی بر می گردد.

 

قانون در جامعه و نظام اسلامی، اولاً: مراد از آن قانون اعتباری است. ثانیاً به دو قسم منصوص و غیر منصوص تقسیم می شود. قانون منصوص قابل جعل بالإصاله توسط انسان ها نیست و فقط توسط مجتهدین و كارشناسان اسلامی مورد اجتهاد و نهایتاً استنباط قرار می گیرند، اما قانون در غیر منصوصات(مالانصٌ فیه) مورد تمركز و نقل پایان نامه حاضر است.

 

قابل ذكر است اگر قوانین مالانصٌ فیه به لسان حقوق بیان شود به ترتیب اهمیت در چهار شكل زیر قابل دسته بندی اند:

 

 

• قانون اساسی(اعمال قوه مؤسس)؛

 

• قوانین عادی(اعمال قوه مقننه)؛

 

• تصویب نامه ها و آئین نامه ها(اعمال قوه مجریه)؛

 

• مصوبات انجمن ها و شوراها(اعمال استان، شهرستان و شهر).[1]

 

اما شیوه ی بحث از قانون را می توان با یك مفروض عوض نموده و به مباحث دیگری پرداخت كه به نظر می رسد در جامعه اسلامی امروز طرح بحث بدین نحو بسیار ضروری می باشد و آن بدین نحو است كه امروز نه در جامعه ی ما، بلكه در بسیاری از كشورها، اسلام به عنوان دین و حضرت محمد(ص) به عنوان پیامبر و قرآن به عنوان قانون الهی و خدا به عنوان مقنن پذیرفته شده است، لذا در این شیوه بحث از قانون مفروض این است كه قانون گذار اصلی خداست و حق تقنین بالإصاله و بالذّات تنها به خدا تعلق دارد و حتی رسول الله(ص) نیز بالذّات حق قانون گذاری ندارد، چه رسد به آحاد جامعه؛ پس در این كه قانون كامل باید آسمانی و خدایی باشد مفروض ماست و در این جا دیگر استدلال ها ذکر نمی شود.

 

توجه به این نكته نیز ضروری است كه مشروعیت نظام ولایی اصولاً به ولایت الهی بر می گردد. این ولایت در عصر امامان معصوم(ع) از ناحیه آنان اعمال می شود و در عصر غیبت، مجتهد جامع الشرایط به عنوان ولی فقیه حكومت را به عهده دارد. اعتقاد به چنین حكومتی برخاسته از جهان بینی توحیدی است كه بر اساس آن تمام عالم هستی ملك مطلق خداست و تصرّف در آن بدون اذن او ممكن نیست. لذا در نظام سیاسی اسلام حكومت از آن خداوند و منصوبین مستقیم و غیر مستقیم اوست كه از آن به «حكومت ولایی» تعبیر می شود. لازم به ذكر است كه نظام ولایی یك نوع نظام حکومتی ویژه و حكومت مردمی خاص است كه در آن محور قانون گذاری وحی الهی است.

 

در این پایان نامه جهت تبیین مطالب فوق و بطور كلی تبیین بحث قانون گذاری در نظام ولایی، ضمن اشاره به نظر فقها و نظریه پردازان طراز اول این بحث، روی نظرات حضرت امام خمینی(ره) و شهید شیخ فضل اله نوری(ره)[2] تأكید می گردد.

 

به عنوان شاهد مثال بحث پیشین اشاره می شود كه شیخ فضل اله نوری(ره) بر این باور بود كه: «مهم ترین قوانین، قوانین الهی است… و بحمد اله ما طایفه ی امامیه بهترین و كامل ترین قوانین الهیه را در دست داریم… معلوم است كه این قانون الهی ما مخصوص به عبادات نیست بلكه حكم جمیع مواد سیاسیه را بر وجه اكمل و اوفی داراست… لذا ما ابداً محتاج به جعل قانون نخواهیم بود… بلكه اگر كسی را گمان آن باشد كه ممكن و صحیح است جماعتی از عقلا و حكما و سیاسین جمع شوند وبه شورا ترتیب قانونی بدهند كه جامع این دو جهت باشد و موافق رضای خالق هم باشند، لابد آن كس از رقبه ی اسلام خارج خواهد بود.»[3]

 

در عین حال امام خمینی(ره) نیز حكومت قانون و قانون مداری را تأكید می فرمودند. با اینكه عمدتاً مراد حضرتشان قوانین منصوص است، اما در مواردی به قوانین غیر منصوص نیز تصریح داشته اند.

 

از مجموع نظرات امام خمینی در باب قانون گذاری در نظام ولایی چنین استنباط می شود كه اگر فقیه حاكم از سویی شخصیت حقیقی و از سوی دیگر شخصیت حقوقی است قطعاً شخص حقیقی فقیه نیست كه(مقنن) است(دارای اختیارات حكومتی) بلكه شخصیت حقوقی فقیه به جهت عدالت، فقاهت و همچنین اقبال مردم است كه صلاحیت صدور احكام حكومتی می یابد و از سوی دیگر قانون گذاری در سطوح مختلف(قانون اساسی، عادی، تشخیص مصلحت و…) نیز معلوم اند، لذا حضور و تنفیذ فقیه سبب می شود كه قوانین مصوبه از مجاری متعدد مشروعیت داشته باشند.[4]

 

به طور مختصر اشاره می شود كه با عنایت به اقتضائات خاص نظام ولایی و اندیشه الهی قدرت و حاکمیت در این نظام، مشخص است که نظام ولایی لوازم و کارکردهای خاص خود را دارد. طبیعتاً در این گفتمان مهم ترین منبع قانون گذاری در ابتدا ذات اقدس احدیت است كه قوانین لازمه زندگی بشر را از طریق شرع انور در اختیار مردم قرار می دهد. پیامبران و ائمه ی اطهار علیهم السلام در درجه نخست و در مرحله ی بعد فقهای جامع الشرایط و مشخصاً شخص ولی فقیه این وظیفه را بر عهده دارند. ولی فقیه با تمسك به احكام اولیه و در موارد ضرورت احكام ثانویه، اداره حكومت را در دست می گیرد. اما همین امر با توجه به ماهیت لایتغیّر متون فقهی و نیازهای متغیر زندگی اجتماعی ایجاد چالش می كند. بر طبق اقتضائات دنیای امروز ضرورت مجالس قانون گذاری به عنوان یك قوه مستقل تقنینی اجتناب ناپذیر است در حالی كه وجود چنین مجلسی در نظام ولایی اساساً نمی تواند مفهوم چندانی داشته باشد و یا حداقل طبق تجربه چند ساله قانون گذاری در ایران نظارت همه جانبه فقیهان بر مصوبات قوه مقننه قطعاً ضروری است(اصل4 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران). از سوی دیگر، تعارض مصوبات این قوه و احكام حكومتی صادره از سوی شخص ولی فقیه می تواند موضوع چالشی دیگر در سلسله مراتب هنجارها باشد.

 

2ـ سؤالات تحقیق

 

الف) سؤال اصلی

 

با عنایت به نیازهای متغیّر زندگی اجتماعی و شرایط گوناگون زمان و مكان و با توجه به ماهیت لایتغیّر متون فقهی آیا اساساً فقه و شیوه استنباطی موجود در عصر حاضر می تواند مبنایی برای قانون گذاری در نظام ولایی باشد؟

 

ب) سؤالات فرعی

 

1ـ آیا می توان متون فقهی را مستقیماً و بدون هیچ تغییری تبدیل به قانون كرد؟ آیا همه احكام فقهی(حوزه معاملات و سیاسات) را می توان یا باید تبدیل به قانون كرد یا خیر؟

 

بند اول: تاثیراذن مدیون درماهیت ایفاء ……………………………………………….. 32

 

بند دوم:تاثیر قصد تبرع ثالث درماهیت ایفاء………………………………………….. 34

 

بند سوم:تاثیرقبول مدیون درماهیت ایفاء………………………………………………. 34

 

گفتار دوم: ماهیت ایقاعی پرداخت  ثالث ………………………………………………. 36

 

بنداول)  ایقاع معین ……………………………………………………………………………. 38

 

بند دوم) ایقاع نامعین  ……………………………………………………………………….. 39

 

بند سوم) وجوه افتراق ایفاء دین با سایر ایقاعات ………………………………….. 39

 

گفتار سوم: ماهیت حقوقی ایفای دین طبیعی توسط ثالث ……………………….. 41

 

بند اول: مفهوم دین طبیعی………………………………………………………………….. 41

 

بنددوم )حالات ایفاء دین طبیعی……………………………………………………………. 42

 

الف)ایفای دین طبیعی توسط ثالث مأذ ون ……………………………………………. 42

 

ب) ایفاء دین طبیعی توسط ثالث غیر مأذون …………………………………………. 43

 

گفتار چهارم: مقایسة ایفا ثالث با انتقال دین و طلب ……………………………….. 45

 

بند اول: مقایسه­ با انتقال دین ……………………………………………………………… 45

 

بند دوم: مقایسة با انتقال طلب ……………………………………………………………. 50

 

بند سوم:مقایسه ایفای ثالث باعقد ضمان وحواله…………………………………… 54

 

گفتارپنجم: مقایسة ایفای ثالث با تبدیل تعهد ………………………………………………………………… 56

 

گفتار  ششم:مستثنیات ایفا ثالث……………………………………………………………………………………… 64

 

بنداول:قائم بودن تعهد به شخص متعهد(ماده268قانون مدنی)…………………………………… 64

 

بنددوم:ذینفع بودن متعهد درایفای دین…………………………………………………………………………… 64

 

بند سوم:ذینفع بودن متعهد له…………………………………………………………………………………………. 65

 

فصل سوم: مبانی حقوقی و فقهی قاعدة پرداخت ثالث………………………….. 66

 

گفتار اول: مبانی حقوقی …………………………………………………………………….. 68

 

بند اول) متون قوانین موضوعه…………………………………………………………… 68

 

بنددوم) رویه های قضایی…………………………………………………………………… 73

 

بندسوم) مصالح اجتماعی …………………………………………………………………… 80

 

گفتار دوم: مبانی فقهی……………………………………………………………………….. 82

 

بنداول) آیات و روایات ………………………………………………………………………. 82

 

بنددوم) اصول و قواعد فقهی ……………………………………………………………… 84

 

الف)اصول فقه ………………………………………………………………………………….. 84

 

1)اصل صحت………………………………………………………………….. 84

 

2)اصل اشتغال یا احتیاط……………………………………………………….. 84

 

ب)قواعد فقه…………………………………………………………………….. 85

 

1)قاعده احسا ن…………………………………………………………………. 85

 

2)قاعده لاضرر…………………………………………………………………. 87

 

بندسوم) اجماع …………………………………………………………………………………. 88

 

بندچهارم) عقل …………………………………………………………………………………. 89

 

گفتار سوم: دیدگاه فقهادرمورد مشروعیت یا عدم مشروعیت ایفاء ثالث……………………… 90

 

بنداول)نظرقائلین به مشروعیت……………………………………………………………. 90

 

بند دوم:نظرقائلین به عدم مشروعیت …………………………………………………… 90

 

فصل چهارم: استثنائات واردبرذیل ماده 267 ق م ……………………… 94

 

گفتار اول: مبانی حقوقی حق رجوع ثالث:………………………………………………. 95

 

بند اول: متون قانونی(ا حصا مواد قانونی)…………………………………………….. 98

 

بند دوم: رویه های قضایی…………………………………………………………………….. 112

 

گفتار دوم: ماهیت حقوقی حق رجوع ثالث …………………………………………… 118

 

بند اول: استیفا………………………………………………………………………………….. 119

 

 

بنددوم: قرض …………………………………………………………………………………. 121

 

بند سوم: قائم مقامی ………………………………………………………………………… 122

 

بند چهارم: ماده10 قانون مدنی………………………………………………………….. 123

 

بند پنجم :نما یند گی …………………………………………………………………………. 124

 

بند ششم: اذن مدیون………………………………………………………………………… 124

 

بند هفتم : وکا لت……………………………………………………………………………… 126

 

نتیجه گیری نهایی ………………………………………………………………………. 128

 

فهرست منابع ………………………………………………………………………………. 132

 

مقدمه:

 

آنچه در این پایان نامه مورد بررسی قرار می گیرد تحلیل قاعده مهم وکاربردی ایفای دین بوسیله ثالث(موضوع ماده 267 ق م)واستثنائات وارد بر ذیل ماده مرقوم یعنی مواردی که ثالث پرداخت کننده بدون اخذ اذن از مدیون حق داردجهت استرداد آنچه از بابت مدیون به داین پرداخته ازاو مطالبه نماید بنابراین هدف اساسی این تحقیق ا ینست که مبانی ودلایل تجویز این اقدام که بااصل مهم عدم ولایت تنافی دارد درحقوق ایران وبرخی کشورهای اسلامی که حقوق ایران با آنها سنخیت دارد وهمچنین در برخی نظامهای حقوق غرب که در این قضیه مورد اقتباس قانونگذار ایران بوده است مورد بررسی وتحلیل قرار  گیرد.گرچه دراین زمینه تحقیقات فراوانی صورت گرفته اما آنچه نگارنده   راتشویق  به تحقیق دراین وادی نموده بررسی زوایای پنهان  این مسئله و نکاتی است که احیانا موردبررسی دقیق نویسندگان وپژوهشگران حقوقی قرار نگرفته است بخصوص مبانی فقهی قاعده ومبانی حقوقی استثنائات وارد برذیل ماده267 . در این پایان نامه علاوه بر استفاده ازمنابع عظیم کتابخانه ای وپایگاههای مشهور حقوق رویه_ های قضایی نیز درحد امکان بررسی شده است كه در چهار فصل مورد بررسی قرار می­گیرد در فصل اول به كلیات و به تعاریف و مفهوم و ماهیت حقوقی اذن و اجازه و ویژگی­ها و اقسام آن و نقش اراده در ایفا تعهد و اقسام پرداخت­ها و قلمرو و محدودة مادة 267 قانون مدنی پرداخته شده است. در فصل دوم به ماهیت حقوقی ایفاء دین  از ناحیة غیر مدیون از نظر اینكه عقد است یا ایقاع و همچنین متفرعات آن بحث شده است در ادامه به ماهیت پرداخت دین طبیعی پرداخته­ایم سپس به مقایسة ایفای دین از سوی ثالث با تاسیس­های حقوقی مشابه دیگر از جمله وفای به عهد و تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد و انتقال دین (ضمان و حواله) و انتقال طلب و بحث­های فرعی آنها پرداخته­ایم. در فصل سوم مبانی فقهی و قانونی قاعده پرداخت دین از ناحیة ثالث و از جمله خاستگاه قانونی و نقش قاعدة احسان در موضوع بحث پایان نامه مورد بررسی قرار گرفت در ادامه به بیان نظرات فقهی فقها پرداختیم در مباحث بعدی به مواد قانونی كه در قوانین پراكنده آمده وبا وجود عدم اذن ولی حق مراجعه ثالث را تجویز كرده پرداخته­ایم.

 

در فصل چهارم به استثنائات وارد برذیل ماده267 قانون مدنی و مبانی حقوقی رجوع ثالث مأذون و غیر مأذون پرداخته­ایم و سپس به طرح نظرات پیرامون ماهیت حقوقی حق رجوع ثالث   پرداخته و در پایان نتیجه گیری كلی صورت گرفت.

 

فصل اول: كلیات

 

گفتار اول: تعاریف

 

اذن: اذن در لغت به معنی رخصت و اجازة تصرف آمده است.[1] اذن یك مرحله قبل از اجازه است. در فقه و حقوق اذن عبارتست از ابراز رضای شخص به تصرف دیگری در امور مربوط به وی است كه چنین تصرفی ممكن است مالی باشد یا غیر مالی – مانند اذن شریك، اذن راهن و …..²

 

در حاشیه مكاسب یکی فقها³تعاریفی از اذن بدست داده است كه عبارتست از: اذن بر طرف نمودن مانعی است كه قانونگذار برای آن اثری مترتب می­كند یا اذن رخصت دادن و برداشتن مانع یا اعلام رضایت به آن است یا اذن برطرف نمودن منع و حجری می­باشد كه معلول رقیت یا صغر سن است و ساقط نمودن حق.

 

در حقوق خارجی واژة Permission و Authorization به معنای اذن بكار می­رود و در تعریف آن می­گویند اذن اجازه انجام فعلی كه بدون چنین اجازه­ای انجام آن فعل مجاز نمی­باشد.

 

پس از ذكر این موارد از اذن می­توان چنین تعریف كرد كه: اذن عبارت از اختیار دادن به دیگری در انجام فعلی است كه بدون آن اختیار صدور فعل از او بر خلاف قانون می­باشد.

 

نتیجه: تاثیر حقوقی اذن در حدی است كه بدون اذن بسیاری از تاسیسات حقوقی ایجاد نمی­شود مانند اینكه وقتی در عقد هبه واهب اذن در قبض ندهد هبه تحقق نمی­یابد و قبض كننده مالك نخواهد شد. یا اگر كفیلی بدون اذن اصیل كفالت او را قبول نماید در این صورت طبیعی است كه عمل او تبرعی خواهد بود. در ایفای ثالث هم اذن اثر مهمی دارد، چونكه پرداخت بدون اذن محمول بر پرداخت تبرعی و حق مراجعه برای ثالث وجود ندارد.

 

بنابراین پیداست كه اثر اذن در حقوق و خصوصاً موضوع پایان نامة حاضر تا چه اندازه از ارزش و اعتبار برخوردار است.

 

بند اول : شرایط عمومی صحت قراردادها…………………………………………………………………………. 12  

 

1- قصد و رضا…………………………………………………………………………………………………………………….. 12  

 

2- اهلیت………………………………………………………………………….. 14  

 

3- موضوع قرارداد………………………………………………………………………………………………………………. 14  

 

4- مشروعیت جهت……………………………………………………………………………………………………………. 15  

 

بند دوم : شرایط اختصاصی عقد بیمه………………………………………………………………………………. 15  

 

1- احراز نفع بیمه­ای………………………………………………………………………………………………………….. 16  

 

2- خطر موضوع بیمه…………………………………………………………………………………………………………. 17  

 

مبحث سوم : ارائه اطلاعات از سوی طرفین در حقوق قراردادها…………………………………. 18  

 

گفتار اول : بررسی نظریه لزوم ارائه اطلاعات از سوی طرفین قرارداد……………………………. 18  

 

بند اول : چگونگی شکل­گیری نظریه تعهد به ارائه اطلاعات…………………………………………… 19  

 

بند دوم : مفهوم و هدف شناسایی وظیفه ارائه اطلاعات…………………………………………………. 19  

 

گفتار دوم : مصادیق پذیرش تعهد ارائه اطلاعات در فقه و حقوق ایران…………………………. 20  

 

بند اول : در فقه…………………………………………………………………………………………………………………… 21  

 

بند دوم : در قوانین موضوعه……………………………………………………………………………………………… 22  

 

فصل دوم : تعهدات اطلاعاتی در حقوق قراردادهای بیمه

 

مبحث اول : جایگاه اطلاعات و اظهارات طرفین در قرارداد بیمه………………………………….. 25  

 

گفتار اول : تحولات تعهدات اطلاعاتی در حقوق قراردادهای بیمه ……………………………….. 25  

 

بند اول : رژیم سنتی …………………………………………………………………………………………………………. 26  

 

بند دوم : رژیم نوین …………………………………………………………………………………………………………… 26  

 

گفتار دوم : تعهدات اطلاعاتی در متون قانونی بیمه­ای……………………………………………………. 27  

 

مبحث دوم : مبانی وظیفه ارائه اطلاعات در قرارداد بیمه……………………………………………… 28  

 

گفتار اول : ابتنای بیمه بر حد اعلای حسن­نیت………………………………………………………………. 28  

 

بند اول : مفهوم شناسی حسن­نیت ………………………………………………………………………………….. 28

 

بند دوم : پیشینه اصل حسن­نیت در حقوق قراردادها…………………………………………………….. 29  

 

بند سوم : جایگاه اصل حسن­نیت در قرارداد بیمه…………………………………………………………… 32  

 

گفتار دوم : شروط قراردادی……………………………………………………………………………………………….. 35  

 

گفتار سوم : عرف و اقتضای اوضاع احوال ……………………………………………………………………….. 36  

 

گفتار چهارم : قانون ……………………………………………………………………………………………………………. 37  

 

مبحث سوم : قلمروی تعهد ارائه اطلاعات در قرارداد بیمه…………………………………………… 38  

 

گفتار اول : معیار تشخیص محدوده تعهد ارائه اطلاعات………………………………………………….. 38  

 

بند اول : محدود بودن تعهد به اطلاعات و حقایق عمده…………………………………………………. 39  

 

بند دوم : درجه تاثیر بر طرف مقابل………………………………………………………………………………….. 39  

 

گفتار دوم : حقایقی که نیازمند افشا نیستند……………………………………………………………………. 42  

 

بند اول : آگاهی طرف مقابل………………………………………………………………………………………………. 42  

 

بند دوم : اعراض طرف مقابل……………………………………………………………………………………………… 44  

 

بند سوم : حقایق غیر­مرتبط با قرارداد………………………………………………………………………………. 48  

 

بند چهارم : اطلاعات مربوط به کاهش خطر…………………………………………………………………….. 48  

 

گفتار سوم : محدوده زمانی تعهدات اطلاعاتی در قرارداد بیمه ……………………………………… 49  

 

بند اول : انعقاد قرارداد………………………………………………………………………………………………………… 49  

 

               بند دوم : اصلاح یا گسترش قرارداد موجود……………………………………………………………………………………………………………………………………………… 51  

 

بند سوم : تجدید اعتبار قرارداد…………………………………………………………………………………………. 51  

 

مبحث چهارم : تکالیف و تعهدات اطلاعاتی بیمه­گر………………………………………………………. 52  

 

گفتار اول : اهداف و دلایل شناسایی تعهدات اطلاعاتی برای بیمه­گر…………………………….. 52  

 

بند اول : اهداف …………………………………………………………………………………………………………………. 53  

 

بند دوم : دلایل ………………………………………………………………………………………………………………….. 54  

 

1- الحاقی بودن قرارداد بیمه…………………………………………………………………………………………….. 54  

 

2- تخصصی بودن قرارداد بیمه………………………………………………………………………………………….. 55  

 

3- جنبه حمایتی داشتن قرارداد بیمه…………………………………………………………………………….. 56  

 

گفتار دوم : کیفیت ایفای تعهدات اطلاعاتی بیمه­گر………………………………………………………… 57  

 

بند اول : افشای به­موقع و قابل اطمینان…………………………………………………………………………… 57  

 

بند دوم : موضع­گیری شفاف و قابل فهم…………………………………………………………………………… 58  

 

بند سوم : استفاده از زبان ساده و پرهیز از ابهام………………………………………………………………. 59  

 

 

گفتار سوم : مواردی كه باید افشا شود………………………………………………………………………………. 60  

 

 بند اول : لزوم افشای حقایق مربوط به خود……………………………………………………………………. 60  

 

بند دوم : آشنا كردن بیمه­گذار با حقوق و تكالیف خود …………………………………………………. 62  

 

بند سوم : ارائه اطلاعات مشاوره­ای……………………………………………………………………………………. 63  

 

مبحث پنجم : تکالیف و تعهدات اطلاعاتی بیمه­گذار ……………………………………………………. 64  

 

گفتار اول : بیان حقایق عمده قبل از انعقاد قرارداد بیمه………………………………………………… 64  

 

گفتار دوم : اعلام تشدید خطر یا تغییر اوضاع احوال………………………………………………………. 67  

 

بند اول : تشدید خطر در نتیجه عمل بیمه­گذار …………………………………………………………….. 68  

 

بند دوم : تشدید خطر در نتیجه عمل شخص ثالث ……………………………………………………….. 68  

 

بند سوم : موارد تشدید خطر ……………………………………………………………………………………………. 69  

 

گفتار سوم : اعلام وقوع حادثه…………………………………………………………………………………………… 70  

 

مبحث ششم : تکالیف و تعهدات اطلاعاتی اشخاص ثالث…………………………………………….. 71  

 

گفتار اول : تعهدات اطلاعاتی واسطه­ها ……………………………………………………………………………. 71  

 

بند اول : دلالان(كارگزاران بیمه)……………………………………………………………………………………….. 72  

 

بند دوم : نمایندگی­های شركت بیمه………………………………………………………………………………… 73  

 

بند سوم : كیفیت اجرای تعهدات اطلاعاتی واسطه­ها……………………………………………………… 74  

 

گفتار دوم : تعهدات اطلاعاتی نماینده بیمه­گذار………………………………………………………………. 75  

 

گفتار سوم : نقش بیمه مركزی ایران در ارائه اطلاعات بیمه­ای………………………………………. 78  

 

فصل سوم : مسئولیت ناشی از نقض تعهدات اطلاعاتی در قرارداد بیمه و ضمانت

 

 اجراهای آن

 

مبحث اول : تعریف مسئولیت مدنی و شرایط تحقق آن……………………………………………….. 81  

 

گفتار اول : تعریف مسئولیت مدنی……………………………………………………………………………………. 82  

 

گفتار دوم : شرایط عمومی تحقق مسئولیت……………………………………………………………………… 82  

 

بند اول : فعل زیان بار…………………………………………………………………………………………………………. 82  

 

بند دوم : ورود زیان…………………………………………………………………………………………………………….. 83  

 

بند سوم : رابطه سببیت…………………………………………………………………………………………………….. 83  

 

مبحث دوم : شرایط اختصاصی مسئولیت نقض تعهدات اطلاعاتی در قرارداد بیمه……. 83  

 

گفتار اول : وجود اظهارات خلاف واقع………………………………………………………………………………. 84  

 

گفتار دوم : بیان نادرست یا کتمان حقایق در مورد یك واقعیت موجود………………………… 85

 

بند اول : اظهارات راجع به عمل یا قصد مربوط به آینده………………………………………………… 85  

 

بند دوم : اظهار عقیده یا اظهارات مبالغه­آمیز……………………………………………………………………. 85  

 

بند سوم : اظهارات راجع به قانون……………………………………………………………………………………… 86  

 

گفتار سوم : انعقاد قرارداد بیمه با اتکا و اعتماد بر اظهارات خلاف واقع      ……………….. 87  

 

مبحث سوم : ضمانت اجرای نقض تعهدات اطلاعاتی بیمه­گر………………………………………. 87  

 

گفتار اول : تفسیر موارد ابهام علیه تنظیم­كننده سند……………………………………………………… 87  

 

بند اول : مفهوم تفسیر علیه تنظیم­كننده سند………………………………………………………………… 88  

 

بند دوم : موارد ابهام در بیمه­نامه ……………………………………………………………………………………… 88  

 

بند سوم : عدم تسری قاعده در بیمه­نامه­های تنظیم شده توسط بیمه­گذار یا دلال…….. 89  

 

گفتار دوم : حق فسخ بیمه­گذار و قابلیت استرداد حق­بیمه­های پرداختی…………………….. 90  

 

گفتار سوم : مطالبه خسارت……………………………………………………………………………………………….. 91  

 

گفتار چهارم : ابطال پروانه بیمه­گری…………………………………………………………………………………. 92  

 

مبحث چهارم : ضمانت اجرای نقض تعهدات اطلاعاتی بیمه­گذار………………………………… 93  

 

گفتار اول : بطلان قرارداد…………………………………………………………………………………………………… 93  

 

بند اول : نقض عمدی تعهدات اطلاعاتی …………………………………………………………………………. 94  

 

بند دوم : بیمه متقلبانه خطر ایجاد شده قبل از انعقاد قرارداد……………………………………… 95  

 

گفتار دوم : دریافت حق­بیمه اضافی و یا فسخ قرارداد…………………………………………………… 96  

 

گفتار سوم : پوشش نسبی زیان ناشی از وقوع خطر موضوع بیمه…………………………………. 98  

 

گفتار چهارم : اثر اظهارات خلاف واقع بیمه­گذار بر بیمه­گران بعدی……………………………… 100

 

بند اول : تعریف بیمه اتکایی و شرایط آن………………………………………………………………………… 100

 

بند دوم : قابلیت استناد بیمه­گران اتکایی به اظهارات بیمه­گذار اصلی…………………………… 102

 

نتیجه­گیری…………………………………………………………………………………………………………………………… 104

 

پیشنهادات و راهكارها…………………………………………………………………………………………………………. 105

 

فهرست منابع و ماخذ………………………………………………………………. 106

 

مقدمه

 

بیمه به عنوان نهادی كه می­تواند نوعی آرامش و امنیت خاطر را برای افراد جامعه در بر داشته باشد از گذشته تا به امروز مورد توجه قرار داشته است. رابطه­ای که در قالب قرارداد بیمه  بین بیمه­گر و بیمه­گذار برقرار می­شود، حقوق و تكالیف بسیاری را برای طرفین به دنبال خواهد داشت. در این بین برخی تكالیف از اهمیت ویژه برخوردارند و عدم ایفای آنها ممکن است اعتبار قرارداد را متزلزل نماید. تعهد به ارائه اطلاعات تكلیفی از این دست است كه متقابلا بر عهده طرفین قرارداد قرار می­گیرد.

 

در قرارداد بیمه طرفین در شرایط خاصی از لحاظ اطلاعاتی قرار دارند، بطوری كه كسب اطلاعات برای آنها از هر طریقی ممكن نیست، از طرفی اهمیت در اختیار داشتن اطلاعات كافی و دقیق در قرارداد بیمه بیشتر از بسیاری دیگر از قراردادهاست. بیمه­گذار باید اطلاعات كافی داشته باشد تا بتواند حقوق و تكالیف قراردادی خود را به درستی بشناسد و بكار بندد، و حتی جدی­تر از وی بیمه­گر باید اطلاعات كاملی را در اختیار داشته باشد تا بتواند در خصوص انعقاد قرارداد و پذیرش مسئولیت ریسك تصمیم بگیرد. به این ­ترتیب بحث در خصوص تعهدات اطلاعاتی در قرارداد بیمه نه تنها از جنبه نظری ، از لحاظ عملی نیز بسیار راهگشاست. پایان­نامه حاضر در راستای همین هدف تدوین شده است.

 

جهت ورود به بحث در فصل اول تحت عنوان کلیات ابتدا به عموماتی در خصوص تعریف بیمه و ارکان آن، پیشینه تاسیس و شکل­گیری نهاد بیمه، ماهیت و شرایط عمومی و اختصاصی صحت آن، و در ادامه چگونگی شكل­گیری نظریه ارائه اطلاعات در حقوق قراردادها و معنا و مفهوم آن و مصادیق پذیرفته شده آن در قوانین پرداخته می­شود.

 

در فصل دوم تعهداتی كه بیمه­گر و بیمه­گذار و اشخاص ثالث در جهت انتقال اطلاعات صحیح بر عهده دارند، مبانی و ماهیت و همچنین قلمرو شمول آن، و در فصل سوم شرایط ایجاد مسئولیت و ضمانت اجراهای نقض تعهدات اطلاعاتی مورد مطالعه قرار خواهند گرفت.

 

مبحث اول : تعریف بیمه و سابقه تاریخی آن

 

قبل ورود به بحث اصلی ارائه اطلاعات در قرارداد بیمه، بهتر است تا ابتدا مفهوم بیمه و چگونگی شکل­گیری و سیر قوانین آن مورد مطالعه قرار بگیرد.

 

  گفتار اول : تعریف بیمه و عناصر آن

 

نویسندگان حقوقی تعاریف زیادی از بیمه ارائه داده­اند که در ظاهر متفاوت اما در حقیقت تمام این تعاریف یک ماهیت را بیان می­کنند.

 

   بند اول : تعریف بیمه

 

ابتدا به معنای بیمه در لغت و سپس در اصطلاح حقوقی پرداخته می­شود.

 

 

• در لغت

 

درخصوص ریشه کلمه بیمه دو اختلاف نظر عمده وجود دارد. برخی آن را ماخوذ از زبان هندی دانسته­اند، در مقابل گروهی معتقدند بیمه ماخوذ از کلمه فارسی بیم و متضاد آن بوده و به معنای ایجاد امنیت در مقابل خطر وضع شده است؛ زیرا عامل اساسی انعقاد بیمه ترس و گریز از خطر و حصول تامین می باشد.[1]

 

توجه به ریشه لغوی بیمه در سایر زبان­ها در این خصوص می­تواند مفید باشد. واژه التامین در زبان عربی مفهوم تضمین و امنیت را می­رساند.[2] در حقوق انگلستان واژه insurance معادل انگلیسی بیمه بوده که به اعتقاد لغت شناسان از ریشه لاتینecurus  به معنای اطمینان گرفته شده که علاوه بر بیمه در معانی تضمین و تامین نیز بکار رفته است. در زبان روسی نیز اصطلاحeuhaboxaptc  معادل واژه بیمه مشتق شده از ریشه xaptc (استراخ) به معنای ترس می­باشد. معادل واژه بیمه در فرانسه نیز لغت assurance می­باشد.[3]

 

 

• در اصطلاح حقوقی

 

بیمه در معنای حقوقی چندان از معنای لغوی خود دور نیفتاده است. حتی به نظر می­رسد میان معنای لغوی و اصطلاحی بیمه نمی­توان تفکیک مشخصی نمود و در کتاب­های لغت نیز بیمه به عنوان یک قرارداد حقوقی تعریف شده است.در فرهنگ معین بیمه چنین تعریف شده است: «عملی است که اشخاص با پرداخت وجهی، قراردادی منعقد کنند که در صورتی که موضوع بیمه گذاشته شده به نحوی از انحا در مخاطره افتد شرکت بیمه از عهده خسارت برآید.»

 

در فرهنگ عمید ذیل واژه بیمه آمده است «عملی که شخص هرگونه خطر، زیان و خسارتی را که ممکن است به جان یا مال او وارد شود با پرداخت حق معینی به عهده شرکت­ها یا بنگاه‏ های مخصوص این کار بگذارد که هرگاه آن خطر یا خسارت به او رسید، بیمه­کننده غرامت او را بدهد.»

 

 به موجب ماده اول قانون بیمه مصوب 1316 بیمه عبارت است از « عقدی که به موجب آن یک طرف تعهد می­کند در ازای پرداخت وجه و یا وجوهی از طرف دیگر در صورت وقوع یا بروز حادثه خسارت وارده بر او را جبران نموده یا وجه معینی بپردازد. متعهد را بیمه­گر، طرف تعهد را بیمه­گذار، وجهی را که بیمه­گذار به بیمه‏گر می‏پردازد حق­بیمه و آنچه را که بیمه می­شود، موضوع بیمه می­نامند.»[4]

 

تعریف ماده اول قانون بیمه صرفا از جهت حقوقی و بیان­کننده یک جنبه از بیمه یعنی تعهدات طرفین عقد می­باشد، درحالیكه بیمه را می­توان از دیدگاه حقوقی و عملیاتی نیز تعریف نمود. مطابق تعریف تکنیکی می­توان گفت « بیمه عملیاتی است که در آن بیمه­گر اشخاصی را که در معرض حادثه و ریسکی خاص قرار دارند، سازماندهی کرده و از محل مبالغی که از جمع حق­بیمه­های دریافتی فراهم شده از بیمه­گذارانی که این حادثه عملا برای آنها اتفاق می­افتد، رفع خسارت می­نماید.»[5]

 

 

 

بند دوم : عناصر قرارداد بیمه

 

 

• بیمه­گر

 

بیمه‏گر یک طرف عقد بیمه است و در ازای دریافت حق­بیمه در قبال جبران خسارت و یا زیان احتمالی قبول تعهد می­نماید. بنا به تعریف، بیمه‏گر مسئول جبران تمام و یا قسمتی از خسارت­های ناشی از وقوع حادثه منظور در قرارداد بیمه می­باشد. بنابراین حدود و تعهد بیمه‏گر به دو عامل محدود می­شود، یکی مسئولیتی که به موجب قرارداد به عهده گرفته است و دیگر آنچه که بر حسب مقررات بیمه و عرف مسلم بیمه، ولو اینکه در قرارداد منظور نشده باشد، بر عهده دارد. نسبت به آن قسمت از مسئولیت بیمه‏گر که در قرارداد بالصراحه اشاره شده، هنگام جبران خسارت موضوع واضح است، یا به وسیله پرداخت وجه نقد به بیمه­گذار و یا با انجام کار معینی برای بیمه­گذار یا ذینفع مانند حق تعمیر و یا حق تعویض (مستفاد از ماده 19 قانون بیمه)،تعهد ایفا می­شود.[6]

 

بند اول: مفهوم حق………………………………………………………………………………………………………………….. 19

 

بند دوم: مفهوم حکم………………………………………………………………………………………………………………… 20

 

عنوان………………………………………………………………………………………..صفحه

 

بند سوم: تمایز حق و حکم……………………………………………………………………………………………………… 21

 

مبحث سوم: زوال شرط……………………………………………………………………………………………………………. 23

 

گفتار اول: زوال تبعی……………………………………………………………………………………………………………….. 23

 

بند اول: بطلان تبعی شرط………………………………………………………………………………………………………. 23

 

بند دوم: انحلال تبعی شرط…………………………………………………………………………………………………….. 24

 

گفتار دوم: زوال مستقل……………………………………………………………………………………………………………. 27

 

بند اول: انصراف از شرط با اسقاط حق حاصل از آن…………………………………………………………….. 27    

 

بند دوم: انصراف از خود شرط…………………………………………………………………………………………………. 33

 

الف: نظریه‌ی اعراض از شرط…………………………………………………………………………………………………… 33

 

ب: نظریه‌ی الغاء شرط……………………………………………………………………………………………………………… 36

 

فصل دوم: ماهیت و شرایط صرف نظر از شرط

 

مبحث اول: ماهیت صرف نظر از شرط……………………………………………………………………………………. 43

 

گفتار اول: صرف نظر از شرط به نفع یکی از طرفین…………………………………………………………….. 43

 

گفتار دوم: صرف نظر از شرط به نفع طرفین…………………………………………………………………………. 45

 

  بند اول: زوال حق حاصل از شرط در قالب ایقاع اسقاط……………………………………………………. 46

 

  بند دوم: انحلال شرط از طریق تراضی………………………………………………………………………………… 47

 

گفتار سوم: صرف نظر از شرط در برابر عوض………………………………………………………………………… 54

 

مبحث دوم: شرایط صرف نظر از شرط…………………………………………………………………………………… 58

 

گفتار اول: شرایط انصراف دهنده از شرط………………………………………………………………………………. 59

 

بند اول: اراده (قصد و رضا)………………………………………………………………………………………………………. 59

 

بند دوّم: اهلیت…………………………………………………………………………………………………………………………. 62

 

گفتار دوم: موضوع و جهت صرف نظر از شرط………………………………………………………………………. 65

 

عنوان………………………………………………………………………………………..صفحه

 

فصل سوم: قلمرو و آثار صرف نظر از شرط

 

مبحث اول: قلمرو صرف نظر از شرط……………………………………………………………………………………… 72

 

گفتار اول: شروط به نفع طرفین قرارداد…………………………………………………………………………………. 72

 

بند اول: شرط فعل……………………………………………………………………………………………………………………. 72

 

بند دوم: شرط صفت………………………………………………………………………………………………………………… 77

 

بند سوم: شرط نتیجه………………………………………………………………………………………………………………. 85

 

الف: دیدگاه فقیهان…………………………………………………………………………………………………………………… 85

 

ب: دیدگاه حقوق‌دانان………………………………………………………………………………………………………………. 89

 

گفتار دوم: شروط به نفع شخص ثالث…………………………………………………………………………………….. 94

 

بند اول: شرط فعل……………………………………………………………………………………………………………………. 95

 

الف: دیدگاه فقیهان…………………………………………………………………………………………………………………… 95

 

ب: دیدگاه حقوق‌دانان………………………………………………………………………………………………………………. 98

 

بند دوم: شرط صفت………………………………………………………………………………………………………………… 105

 

بند سوم: شرط نتیجه………………………………………………………………………………………………………………. 107

 

الف: اعتبار و نحوه‌ی تحقق شرط نتیجه به نفع ثالث…………………………………………………………….. 107

 

ب: قابلیت اسقاط شرط نتیجه به نفع ثالث…………………………………………………………………………….. 112

 

مبحث دوم: آثار صرف نظر از شرط………………………………………………………………………………………… 115

 

گفتار اول: شروط صحیح………………………………………………………………………………………………………….. 115

 

بند اول: سقوط شرط………………………………………………………………………………………………………………… 115

 

بند دوم: بازگشت عقد به حالت اطلاق و جایگزین شدن شرط ضمنی……………………………….. 118

 

بند سوم: ممتنع شدن شرط وابسته در فرض تقابل شروط………………………………………………….. 122  

 

گفتار دوم: شروط باطل…………………………………………………………………………………………………………….. 124

 

بند اول: باطل غیر مبطل………………………………………………………………………………………………………….. 124

 

عنوان………………………………………………………………………………………..صفحه

 

بند دوم: باطل مبطل………………………………………………………………………………………………………………… 129

 

الف: دیدگاه فقیهان…………………………………………………………………………………………………………………… 130

 

ب: دیدگاه حقوق‌دانان………………………………………………………………………………………………………………. 137

 

 

نتیجه‌گیری……………………………………………………………………………………………… 141

 

فهرست منابع…………………………………………………………………………………………… 146

 

 

 

مقدمه

 

الف-طرح موضوع

 

شرط ضمن عقد، به دو طریق تبعی و مستقل زائل می‌شود؛ زوال تبعی شرط، در نتیجه‌ی بطلان و انحلال عقد مشروط صورت می‌گیرد، حال آنکه در زوال مستقل، که موضوع اصلی پژوهش حاضر است، مشروط‌له می‌تواند از شرطی که به نفع او شده صرف نظر نموده که به آن اسقاط شرط نیز گفته می‌شود. ماده‌ی 244 قانون مدنی بر اساس اتفاق نظر فقیهان، مشروط‌له را قادر به صرف نظر از شرط معرفی کرده است.

 

ممکن است در ابتدا چنین تصور شود که این موضوع، دارای اهمیت قابل توجه‌ای نیست، لیکن دقت نظر و تأمل در مفاد دو ماده‌ی 244 و 245 و آرای فقهی و حقوقی، مسائل و ابهاماتی را مطرح می‌سازد که پژوهش حاضر به دنبال پاسخ‌گویی به آن می‌باشد. شرط به تبع عقد انشاء شده و در شمار اعمال حقوقی قرار دارد، از سوی دیگر اسقاط، برای زوال حق اعتبار گردیده، بنابراین لازم است تبیین شود که ساختار حقوقی عمل مزبور چیست و آیا اسقاط، معطوف به شرط یا اثر حاصل از آن است؟

 

به طور معمول شرط به نفع یکی از طرفین عقد درج می‌شود، اما گاهی متضمن نفع هر دو طرف است و گاه نیز اسقاط شرط در برابر عوض صورت می‌گیرد، لذا ماهیت صرف نظر از شرط در فروض مختلف، قابل توجه می‌باشد. از آنجا که ممکن است شرایط تحقق یک عمل حقوقی بر حسب طبیعت خاص آن ویژگی‌هایی پیدا کند، از این رو شرایط تحقق صرف نظر از شرط نیز موضوع مطالعه واقع می‌شود.

 

قانون گذار به عدم امکان اسقاط شرط نتیجه تصریح نموده است، لذا با توجه به سابقه‌ی موضوع در فقه، علت حکم مذکور و اطلاق آن در فروض مختلف و انواع مصادیق شرط نتیجه قابل بررسی به نظر می‌رسد. همچنین به رغم سکوت ماده‌ی 244، جمعی از نویسندگان، شرط صفت را واجد امکان اسقاط ندانسته‌اند که اتخاذ موضع حقوقی، تحقیق در این‌باره را ایجاب می‌کند. در خصوص قابلیت اسقاط شرط فعل به نفع ثالث اختلاف نظر وجود دارد و باید دید کدام دیدگاه با مبنای فقهی و اطلاق ماده‌ی 244، سازگاری بیشتری دارد. همچنین دو فرض دیگر قابلیت اسقاط شرط صفت و نتیجه به نفع ثالث نیز مورد بررسی قرار می‌گیرد. در نهایت آثار صرف نظر از شرط صحیح و باطل، اعم از غیرمبطل و مبطل، مطرح خواهد شد. به این ترتیب ذیل عنوان صرف نظر از شرط، مباحثی قابل طرح است که مستلزم بررسی تفصیلی در قالب یک پایان نامه می‌باشد.

 

ب-سابقه‌ی علمی

 

در زمینه‌ی شرط ضمن عقد، پایان نامه های متعددی نگارش یافته که هر کدام جنبه‌ای از آن را مورد بررسی قرار داده‌اند، لیکن در خصوص موضوع بحث یعنی صرف نظر از شرط، پژوهش مستقلی تاکنون صورت نگرفته است. در کتب فقهی اصل قابلیت اسقاط شرط مورد اذعان اجماع فقیهان است، با این حال امکان اسقاط پاره‌ای مصادیق نظیر شرط عتق (آزاد کردن برده)، که نمونه‌ای از شرط فعل به نفع ثالث است، مورد توجه متقدمان و متأخران بوده و دراین‌باره اختلاف نظر وجود دارد.

 

 اما قابلیت اسقاط هر یک از شروط سه گانه (فعل، صفت و نتیجه)، خصوصا شرط نتیجه تنها مورد توجه فقیهان متأخر قرار گرفته است و عموما شرط ملکیت عین معین را قابل اسقاط ندانسته اند. مضاف بر این، ذیل مباحث پراکنده‌ای که راجع به شرط ضمن عقد مطرح گردیده، مطالبی وجود دارد که در خصوص ماهیت صرف نظر از شرط در فروض مختلف می‌توان از آن بهره گرفت. از سوی دیگر برخی از متقدمین در خصوص تأثیر یا عدم تأثیر اسقاط شرط مبطل عقایدی ابراز داشته‌اند و این موضوع مورد تجزیه و تحلیل دیگر فقیهان نیز قرار گرفته است.

 

 در اغلب کتب حقوق مدنی، ذیل عنوان شرط ضمن عقد، موضوع اسقاط شرط به نحو مختصر مطرح گردیده است و عموما امکان اسقاط شرط فعل و عدم امکان اسقاط شرط نتیجه، عمدتا با رویکرد و تحلیلی یکسان بیان شده است. در مورد شرط صفت به رغم سکوت ماده‌ی 244، اختلاف نظر وجود دارد. شرط فعل به نفع ثالث نیز بعضا از این حیث مورد توجه واقع شده و در قابلیت اسقاط آن اختلاف است. مضاف بر این بعضاً تأثیر اسقاط شرط باطل به ویژه مبطل، بدون طرح و مطالعه‌ی عمیق عقاید فقهی و به نحو اجمالی، مورد توجه قرار گرفته است.

 

بر این اساس در پژوهش حاضر، سعی بر آن است که با اتکا و تعمق ویژه در اقوال فقیهان به عنوان مبنای فقهی مقررات مربوط به شرط ضمن عقد از جمله ماده‌ی 244 قانون مدنی، موضوع صرف نظر یا اسقاط شرط تفصیلا و از ابعاد مختلف مورد بررسی قرار گیرد.

 

ج-هدف تحقیق

 

با توجه به اینكه قانون گذار در ارتباط با موضوع بحث (صرف نظر از شرط ضمن عقد) منحصرا به ذكر دو ماده بسنده كرده و از آنجا که علی رغم اهمیت این موضوع، پژوهش مستقلی به آن اختصاص داده نشده است، لذا از حیث ساختار حقوقی، ماهیت، قلمرو و آثار صرف نظر از شرط، ابهامات و مسائلی قابل طرح به نظر می رسد؛ از این رو بررسی موضوع صرف نظر از شرط به صورت كلی و به ویژه از جهات فوق، هدف و انگیزه ی اصلی در پژوهش حاضر است.

 

د-سؤالات پژوهش

 

پژوهش حاضر در پی پاسخ‌گویی به پرسش اصلی زیر می‌باشد:

 

 

• احكام مترتب بر صرف نظر از شرط در قراردادها چیست ؟