بند سوم: موضوع استصناع. 14

 

بند چهارم: عوض… 15

 

گفتار سوم: ویژگی های عقد استصناع. 15

 

گفتار چهارم: انواع استصناع. 16

 

بند اول : سفارش ساخت و تکمیل کالا یا طرح نیمه تمام 16

 

بند دوم: سفارش ساخت تعدادی از کالای تولیدی یک تولید کننده 17

 

بند سوم:سفارش ساخت کالا با ویژگی های خاص… 17

 

بند چهارم:سفارش احداث طرح و پروژه ای با ویژگی های خاص… 17

 

بند پنجم: سفارش ساخت برای انجام معامله 17

 

گفتار پنجم:دیدگاه های فقهی و حقوقی درباره عقد استصناع. 18

 

بند اول: فقها و حقوق دانان عامه 18

 

بند دوم:فقهای امامیه 32

 

بند سوم: حقوق ایران. 45

 

مبحث دوم : ابزار های مالی (صکوک) 52

 

گفتار اول: تعریف ابزارهای مالی (صکوک) 52

 

بند اول: تعریف لغوی. 53

 

بند دوم: تعریف اصطلاحی. 53

 

گفتار دوم: انواع ابزارهای مالی. 55

 

بند اول: ابزارهای مالی غیرانتفاعی. 55

 

بند دوم: ابزارهای مالی انتفاعی با نرخ های سود غیرمعین. 56

 

بند سوم: ابزارهای مالی انتفاعی با نرخ های سود معین. 57

 

گفتار سوم: نقش ابزارهای مالی. 57

 

بند اول: تامین منابع مالی. 58

 

بند دوم: کسب منفعت برای دارندگان سرمایه 58

 

بند سوم:امکان استفاده از سرمایه های کوچک.. 58

 

بند چهارم: رونق اقتصادی. 58

 

بند ششم: ابزار سیاست های پولی. 59

 

مبحث سوم: اوراق استصناع. 59

 

گفتار اول : تعریف اوراق استصناع. 59

 

گفتار دوم: اطراف اوراق استصناع. 60

 

گفتار  سوم: ویژگی های اوراق استصناع. 61

 

گفتار چهارم: مدل های عملیاتی اوراق استصناع. 62

 

بند اول : اوراق استصناع مستقیم. 62

 

بند دوم: اوراق استصناع موازی (غیر مستقیم) 63

 

بند سوم: اوراق استصناع و اجاره به شرط تملیک.. 63

 

بند چهارم: اوراق استصناع و اجاره عادی. 64

 

بند پنجم : اوراق استصناع و اجاره با اختیار فروش.. 65

 

بند ششم : اوراق استصناعی و فروش اقساطی. 65

 

گفتار چهارم: حکم فقهی مبادله اوراق استصناع. 66

 

بند اول: تشکیل موسسه ناشر اوراق. 66

 

بند دوم: واگذاری اوراق به سرمایه گذاران. 66

 

بند سوم : قرارداد ساخت کالا. 66

 

بند چهارم: معامله اوراق استصناع. 67

 

فصل دوم: اوراق استصناع(موازی) 68

 

مبحث اول : تبیین موضوعی. 69

 

مبحث دوم: انتشار اوراق استصناع. 71

 

گفتار اول: شرایط ناشر اوراق. 71

 

بند اول : دارا بودن شخصیت حقوقی. 72

 

بند دوم: اخذ مجوز انتشار 73

 

بند سوم: دارا بودن وضعیت مالی مطلوب.. 73

 

گفتار دوم: احکام و آثار انتشار اوراق. 74

 

بند اول: معین بودن سود و سررسید اوراق. 74

 

بند دوم: امکان فروش اوراق. 75

 

 

بند سوم: قابلیت تعویض یا تبدیل به سهام 75

 

بند چهارم:مصرف در غیر طرح مربوط. 75

 

بند پنجم: مالکیت ورقه سهام 76

 

بند ششم: رابطه ناشر و خریداران اوراق(خرید و فروش دین) 76

 

بند هفتم:تضمین اوراق. 76

 

بند هشتم: بانام و بی نام بودن اوراق. 78

 

بند نهم: رهن اوراق. 78

 

بند دهم: سایر احکام و آثار 79

 

مبحث سوم: نقش حقوقی شرکت تأمین سرمایه 80

 

گفتار اول: رابطه واسط و بانک عامل یا شرکت تأمین سرمایه 80

 

بند اول: شرایط صحت قرارداد 81

 

بند دوم: احکام و آثار قرارداد 82

 

گفتار دوم: رابطه بانک عامل یا شرکت تأمین سرمایه و سرمایه گذاران. 85

 

مبحث چهارم: بیع دین. 85

 

گفتار اول: شرایط صحت قرارداد: 86

 

بند اول: فقه عامه: 86

 

بند دوم: فقه امامیه 90

 

بند سوم: حقوق ایران. 94

 

گفتار دوم: احکام و آثار قرارداد 95

 

بند سوم: انتقال مالکیت.. 96

 

بند چهارم: الزام به تسلیم مبیع. 97

 

بند پنجم: الزام به تأدیه ثمن. 98

 

بند ششم: ضمان درک.. 98

 

بند هفتم: خیارات.. 99

 

مبحث پنجم: نقش حقوقی مؤسسه اعتبارسنجی. 99

 

گفتار اول: شرایط شکل گیری. 100

 

بند اول: دارا بودن شخصیت حقوقی تجاری. 100

 

بند دوم: ثبت شدن. 100

 

بند سوم: استقلال و بی طرفی. 101

 

بند چهارم: تعهد و تخصص… 101

 

گفتار دوم: وظایف.. 101

 

بند اول: تشکیل کمیته رتبه بندی. 101

 

بند دوم: انتشار گزارش رتبه بندی. 101

 

بند سوم: بازبینی رتبه بندی. 102

 

بند چهارم: تهیه گزارش نهایی. 102

 

گفتار سوم: ممنوعیت رتبه بندی. 102

 

گفتار چهارم: رابطه قراردادی. 103

 

مبحث ششم: نقش حقوقی مؤسسه امین. 103

 

گفتار اول: استقلال شخصیت و نحوه انتخاب.. 104

 

گفتار دوم: وظایف امین. 104

 

بند اول: مجوز برداشت وجوه 104

 

بند دوم: نظارت بر استرداد وجوه 105

 

بند سوم: نظارت بر وجود قرارداد و تطبیق آن. 105

 

بند چهارم: اظهارنظر نسبت به مصرف وجوه و ارائه گزارش.. 105

 

گفتار سوم: رابطه قراردادی امین و ناشر 105

 

فصل سوم: اوراق استصناع واجاره به شرط تملیک.. 107

 

مبحث اول: قرارداد تعهد به اجاره بین بانی و واسط. 109

 

گفتار اول: ماهیت قرارداد 109

 

گفتار دوم: احکام و آثار قرارداد 110

 

مبحث دوم:قرارداد بین واسط و سرمایه گذاران. 113

 

گفتار اول: ماهیت و شرایط صحت قرارداد 113

 

گفتار دوم: احکام و آثار قرارداد 114

 

مبحث سوم: عرضه اوراق استصناع در بازار ثانویه 116

 

گفتار اول: ماهیت قرارداد 117

 

گفتار دوم: احکام و آثار قرارداد 118

 

مبحث چهارم: اجاره به شرط تملیک.. 118

 

گفتار اول: ماهیت قرارداد 119

 

گفتار دوم: احکام و آثار قرارداد 121

 

نتیجه گیری. 131

 

پیشنهادها 132

 

منابع و ماخذ. 134

 

 

 

 

 

 

چکیده

 

تاكنون شیوه های بسیار متنوع و گوناگونی برای تامین مالی طرح ها در بازارهای  سرمایه درسطح جهانی ابداع و به كار گرفته شده است. ولی همواره كشورهای اسلامی این دغدغه را داشتند كه آیا تامین مالی از طریق این شیوه ها با فقه و شریعت اسلامی سازگاری دارد یا اینكه نظیر اوراق قرضه در تضاد با آن است. این موضوع سبب شد متفكران مسلمان به دنبال معرفی ابزارهای جدیدی باشند تا هم نیازهای رو به رشد مالی كشورهای اسلامی را تامین نماید وهم مطابق شریعت اسلامی باشد. یکی از این ابزارهای مالی، اوراق استصناع است که به سبب وجود مهم ترین ویژگی های مطلوب اوراق قرضه در آن، یعنی ریسک پایین و معین بودن سود سرمایه گذاری، در کشورهای اسلامی مورد توجه بازارهای مالی قرار گرفته است و در کشور ما نیز تا حدودی مورد بررسی اقتصادی-فقهی قرار گرفته و به سمت اجرائی شدن پیش می رود. یکی از ضروری ترین اقدامات برای رسیدن این ابزار مالی به مرحله اجراء، شناخت روابط حقوقی شکل گرفته در نتیجه انتشار این اوراق و آثار حقوقی مترتب بر آن است. از همین رو در این پایان نامه، ابتدا به بررسی ماهیت روابط حقوقی موجود در مهم ترین مدل های انتشار این اوراق، از دیدگاه حقوق ایران و فقه اسلامی پرداخته و پس از تطبیق آن با یکی از عقود معین یا تصحیح آن در قالب عقود غیر معین، به آثاری که از لحاظ حقوقی به سبب انتشار این اوراق به وجود خواهد آمد و هم چنین حقوق و تکالیف ارکان انتشار این اوراق به وجود خواهد آمد و هم چنین حقوق و تکالیف ارکان انتشار اوراق در هر رابطه قراردادی، خواهیم پرداخت.

 

کلید واژه: اوراق استصناع، ابزارمالی اسلامی، سیاست پولی، بانكداری بدون ربا، تأمین مالی طرح‌ها

 

 

 

مقدمه

 

در هرجامعه ای برخی از افراد به دلایل گوناگون حداقل در برخی مقاطع زندگی  با مازاد منابع مواجه  می­شوند و در همان حال بسیاری از اشخاص حقیقی و حقوقی برای اجرای پروژه های اقتصادی کارشناسی شده و سود آور گرچه از دانش فنی و تجربه عملی مطلوبی برخوردارند، فاقد منابع لازم برای اجرای آنند. در این میان بازارهای مالی موفق و کارا بازارهایی هستند که با ارایه ابزارهای مالی متنوع و با کارکردهای متفاوت به شایستگی از عهده تبادل وجوه مازاد میان خانوارها، بنگاهها و دولت بر می آیند. چنین بازارهایی توان آن را خواهند داشت که از یک سو مازاد منابع کوچک و بزرگ قشرهای مختلف مردم را جمع آوری نموده و از سوی دیگر آنها را در جهت ایجاد سرمایه گذاری های مولد اقتصادی برای ایجاد تحرک بیشتر رشد و توسعه به بخش های گوناگون جامعه تزریق نماید. بی تردید با ارایه الگوی مناسب می توان از طریق مشارکت دادن عموم مردم در روند پیشرفت جامعه همه امکانات و توانمندی های جامعه را از قوه به فعلیت رساند و در واقع جامعه را به سمت منحنی امکانات تولید رهنمون گردید.

 

اگر چه صنعت تأمین مالی طرح ها خصوصا در کشورهای توسعه صنعتی از رشد فوق العاده ای برخوردار است به گونه ای که هیچ هفته و ماهی نمی گذرد که ابزار جدیدی در این بازارها، متناسب با نیازها و روحیات سرمایه گذاران و متقاضیان سرمایه ابداع نگردد. ولی بی تردید با توجه به ملاحظات شرعی همه این ابزارها در جامعه اسلامی قابل پیاده شدن نیستند. زیرا بازارهای مالی دنیا عمدتا بر اساس نرخ بهره کار می کنند یعنی موقعیت دارایی ها و بدهی ها توسط نرخ بهره تعدیل می شوند. شاید به همین دلیل باشد که معمولا از نظام اسلامی به عنوان نظام بدون بهره یاد می کنند. گرچه توصیف نظام مالی اسلامی به عنوان بدون بهره تصویر صحیحی از کل نظام را منعکس نمی سازد، اما باید تأکید کرد که بدون شک ممنوعیت دریافت و پرداخت بهره رکن الهی این نظام را تشکیل می دهد.

 

از این رو گرچه لازم است از تجربیات کشورهای موفق برای ابزارسازی و تنوع بخشی به آن سود جست اما در عین حال اولا ضروری است بازار سرمایه متناسب با ساختار اقتصادی جامعه شکل گیرد و قبل از صدور  مجوز برای ظهور ابزار خاصی باید جایگاه و کارکرد آن را در بازار بخوبی تبیین نمود. زیرا هر ابزاری پاسخگوی نیازی ویژه در بازار سرمایه است. و ثانیا این ابزارها باید متناسب با شریعت اسلامی به گونه ای مناسب طراحی گردد تا بخوبی عهده دار نقل و انتقال وجوه باشد.

 

گرچه امروزه گستره وسیعی از خدمات و محصولات در بازار سرمایه اسلامی وجود دارد که می تواند به بخش قابل توجهی از نیاز افرادی که در صدد سرمایه گذاری های اسلامی و مشروع هستند پاسخ دهند، ولی هنوز بازار سرمایه ایران به عنوان مثال بسیار محدود و کوچک و جوان است و باید از نظر کمی و کیفی گسترش یابد. یکی از این محصولات که قابلیت ارایه در بازار سرمایه ایران را دارد، اوراق بهادار استصناع است . این اوراق به عنوان یک ابزار بدهی اسلامی در نظام مالی مبتنی بر اسلام قابلیت استفاده دارد و مصداقی از دارایی مالی[1]، ابزار مالی[2]  و اوراق بهادار می باشد. صکوک یا ابزارهای مالی اسلامی، اوراق بهاداری است توسط اقتصادانان مسلمان و بر اساس عقود صحیح به جهت تامین سرمایه های مورد نیاز طرح های اقتصادی از یک سو و کسب سود و منفعت برای دارندگان سرمایه های راکد، طراحی شده است.

 

از میان اوراق بهاداری که بر این اساس طراحی شده، اوراقی دارای مطلوبیت بیش تر برای سرمایه گذاران و دریافت کنندگان سرمایه است، که در آن نرخ سود سرمایه گذاری به صورت دقیق مشخص بوده و در سررسید تعیین شده به آورندگان سرمایه پرداخت گردد، چرا که در این صورت از همان ابتدا دو طرف بر میزان تعهد و حقوقی که در مقابل طرف دیگر دارند، واقف بوده و با در نظر گرفتن آن حقوق و تعهدات، اقدام به سرمایه گذاری و یا درافت سرمایه می نمایند.

 

اوراق استصناع به عنوان یکی از انواع اوراق با نرخ سود معین در برخی از کشورهای مسلمان مورد استفاده قرار گرفته  و با توجه به مطلوبیت مذکور، با استقبال سرمایه گذاران روبه رو شده است و توانسته در جذب سرمایه های مردم برای انجام پروژه های سازندگی نقش موثری ایفا کند. از همین رو در بورس اوراق بهادار ایران نیز توجه مسئولین امر را به خود جلب کرده و ایشان را بر آن داشته که مطالعات لازم برای انتشار این اوراق و رساندن آن به مرحله اجرا را دستور کار خود قرار دهند. از آن جا که یکی از مهم ترین مطالعات لازم برای انتشار این اوراق، بررسی مسائل حقوقی عرضه این اوراق از حیث ماهیت و صحت روابط قراردادی به وجود آمده از یک سو و در نظر گرفتن احکام و آثار این روابط حقوقی از سوی دیگر است، لازم بود تحقیق مبسوطی در این زمینه صورت پذیرد، که نگارنده این نوشته به بررسی این روایط از دیدگاه مقررات شکلی و ماهوی فقهی و حقوقی پرداخته و با تطبیق قراردادهای مذکور بر اساس عقود معین و یا تصحیح آن بر اساس عقود غیر معین، احکام و آثاری را که بر این قراردادها مترتب می گردد، بیان نموده است.