1 ـ 4 ـ 1 ـ 3 ـ جب: …………………………………………………18

 

1 ـ 4 ـ 2 ـ عیوب ویژه زن: …………………………………………………18

 

1 ـ 4 ـ 2 ـ 1 ـ قرن (عفل): …………………………………………………19

 

1 ـ 4 ـ 2 ـ  2 ـ افضاء: …………………………………………………19

 

1 ـ 5 ـ اختلال واژینیسموس: …………………………………………………19

 

1 ـ 6 ـ تأثیر اختلال واژینیسمون در فسخ نکاح: …………………………………………………20

 

1 ـ 7 ـ بیماری ایدز (…………………………………………………HIV): 20

 

1 ـ 8 ـ بیماری لوپوس: …………………………………………………20

 

1 ـ 9 ـ بیماری سیفلیس: …………………………………………………21

 

1 ـ 10 ـ بیماری …………………………………………………MS: 21

 

1 ـ 11 ـ نشوز: …………………………………………………21

 

1 ـ 12 ـ ناشز: …………………………………………………21

 

1 ـ 13 ـ ناشزه: …………………………………………………22

 

1 ـ 14 ـ مفهوم اختلال جنسی و تفکیک آن از انحراف جنسی:………………………………………………… 22

 

فصل دوم ـ فسخ نکاح، بررسی مبانی فقهی و حقوقی آن در بیماریهای جدید. …………………………………………………23

 

2 ـ 1 ـ بررسی جایگاه فقهی موضوع: …………………………………………………24

 

2 ـ 1 ـ 1 ـ دیدگاه فقه شیعه: …………………………………………………24

 

2 ـ 1 ـ 2 ـ دیدگاه اهل سنت: …………………………………………………27

 

2 ـ 2 ـ بررسی جایگاه حقوق موضوع: …………………………………………………27

 

2 ـ 2 ـ 1 ـ طلاق: …………………………………………………30

 

2 ـ 2 ـ 2 ـ طلاق به درخواست زوج: …………………………………………………30

 

2 ـ 2 ـ 3 ـ طلاق به درخواست زوجه: …………………………………………………31

 

2 ـ 2 ـ 4 ـ تخلف از شرط صفت: …………………………………………………32

 

2 ـ 2 ـ 5 ـ تدلیس: …………………………………………………33

 

2 ـ 2 ـ 6 ـ امتناع از نزدیکی با شوهر: …………………………………………………35

 

2 ـ 2 ـ 7 ـ نشوز: …………………………………………………35

 

2 ـ 3 ـ عیوب در زنان و مردان: …………………………………………………37

 

2 ـ 3 ـ 1 ـ اقوال فقها پیرامون فسخ نکاح به سبب عیوب: …………………………………………………39

 

2 ـ 3 ـ 2 ـ حق فسخ نکاح برای زوجین یا یکی از آن دو: …………………………………………………41

 

2 ـ 3 ـ 3 ـ نقد اقوال مذاهب پیرامون عیوب مذکور: …………………………………………………42

 

2 ـ 3 ـ 3 ـ 1 ـ اختلاف فقها بر جذام و برص: …………………………………………………43

 

2 ـ‌3 ـ 3 ـ 2 ـ اختلاف فقها بر عرج، عمی‌و افضاء: …………………………………………………47

 

2 ـ‌3 ـ 3 ـ 3 ـ نقد دو قول: …………………………………………………48

 

2 ـ 4 ـ زمان اعتبار این عیوب: …………………………………………………48

 

2 ـ‌4 ـ‌ 1 ـ قول اول- دیدگاه قانون مدنی و مذهب امامیه: …………………………………………………49

 

2 ـ‌4 ـ 1 ـ 1 ـ زمان اعتبار عیوب موجود در مرد: …………………………………………………49

 

2 ـ 4 ـ 1 ـ‌2 ـ‌ زمان اعتبار عیوب موجود در زن: …………………………………………………50

 

2 ـ 4 ـ 1 ـ 3 ـ قول دوم- دیدگاه حنفیه: …………………………………………………51

 

2 ـ 4 ـ 1 ـ 4 ـ قوم سوم- دیدگاه شافعیه و حنابله: …………………………………………………51

 

2 ـ 4 ـ 1 ـ 5 ـ قول چهارم- دیدگاه مالکیه: …………………………………………………51

 

فصل سوم ـ ادله‌ی جواز فسخ نکاح در بیماریهای.. …………………………………………………53

 

جدید از دیدگاه فقیهان.. …………………………………………………53

 

3 ـ 1 ـ حق جنسی، اختلال و انحراف در آن در قوانین موضوعه: …………………………………………………54

 

3 ـ 2 ـ اختلال و انحرافات جنسی: …………………………………………………55

 

3 ـ 3 ـ آثار حقوقی اختلالات و انحرافات جنسی در انحلال عقد نکاح: …………………………………………………57

 

3 ـ 4 ـ بررسی میدانی تأثیر اختلال و انحراف جنسی در فروپاشی خانواده: …………………………………………………57

 

3 ـ 5 ـ راه‌های سرایت بیماری ایدز: …………………………………………………58

 

3 ـ 6 ـ تأثیر اختلال واژینیسموس در فسخ نکاح: …………………………………………………71

 

3 ـ 6 ـ 1 ـ آیا زنان مبتلا به اختلال واژینیسموس را می‌توان ناشزه خواند؟. …………………………………………………72

 

3 ـ 6 ـ 2 ـ اختلال واژینیسموس و حکم فقهی آن: …………………………………………………73

 

3 ـ 7 ـ آیا عیوب مجوز فسخ نکاح، محدود و محصور هستند؟. …………………………………………………74

 

3 ـ 8 ـ بررسی مبانی فقهی حق فسخ، به استناد وجوب عیب: …………………………………………………76

 

3 ـ 8 ـ 1 ـ تعبد محض: …………………………………………………77

 

 

3 ـ 8 ـ 3 ـ قواعد «لاضرر» و «لاحرج»: …………………………………………………80

 

3 ـ 8 ـ 4 ـ شرط تبانی صحت: …………………………………………………86

 

3 ـ 8 ـ 5 ـ مهمترین دلایل نفوذ شرط بنایی: …………………………………………………87

 

3 ـ 8 ـ 6 ـ نقش آفرینی عرف در تشخیص موضوع: …………………………………………………88

 

3 ـ 9 ـ چالش‌های نوبه دلیل تحولات پزشکی و پیدایش بیماری‌های جدید: …………………………………………………89

 

3 ـ 9 ـ 1 ـ قابل درمان شدن برخی عیوب: …………………………………………………90

 

3 ـ ‌9 ـ 2 ـ پیدایش بیماری‌های جدید و امکان تسرّی  از عیوب منصوصه: …………………………………………………91

 

3 – 10 – موافقان دلایل انحصار عیوب… …………………………………………………97

 

3 – 10 – 1 – اصل لزوم نکاح.. …………………………………………………98

 

3 – 10 – 3 – شهرت… …………………………………………………100

 

3 – 10 – 4 – حرمت قیاس…. …………………………………………………100

 

3 – 10 – 5 – ممنوعیت اجتهاد در برابر نصّ….. …………………………………………………100

 

3 – 10 – 6 – نظم عمومی و استحکام خانواده …………………………………………………100

 

3 – 11 – دلایل مخالفان انحصار عیوب… …………………………………………………101

 

3 ـ 12 ـ خلاصه اقوال: …………………………………………………106

 

نتیجه‌گیری: …………………………………………………109

 

پیشنهادات: …………………………………………………114

 

استفتائات: …………………………………………………117

 

فهرست منابع و مآخذ: …………………………………………………126
چکیده:
فسخ از جمله علت‌های انحلال نکاح می‌باشد که یکی از اسباب قانونی آن عیوب جسمانی موجود در هر یک از زوجین است قانونگذار در تصویب مقررات قانون مدنی در باب عیوب مجوز فسخ نکاح ضمن مراجعه به فقه شیعه در تعیین مصادیق عیوب مختص هر یک از زن و مرد، نظامی‌را پی افکنده که امکان فسخ نکاح از ناحیه زوج به واسطه‌ی وسعت دامنه عیوب مجوز فسخ، در مقایسه با زوجه به نحو مطلوب تری تأمین شده است. بنابراین عده‌ای از نویسندگان حقوقی به اتکای برخی فتاوی فقهای شیعه که دلالت بر توسعه‌ی دایره‌ی عیوب مشترک مجوز فسخ نکاح دارد و هم چنین بنابر ملاحظات جامعه شناختی معتقدند که امکان تسرّی  دامنه عیوب مذکور در قانون مدنی به امراض صعب العلاج قرن حاضر و همچنین زمینه‌ی برقراری تساوی میان زوجین در خصوص انواع عیوب مستند فسخ نکاح به غیر از عیوب جسمانی خاص هر یک از زوجین قابل طرح و بررسی است. این در حالی است که ملاحظه‌ی پیشینه‌ی فقهی موضوع و بررسی روح حاکم بر مقررات خانواده، امکان طرح چنین عقیده‌ای را کم رنگ می‌سازد. برای متارکه زن و شوهر راه دیگری جز طلاق وجود دارد که آن فسخ نکاح به دلیل عیب می‌باشد، به طوری که زوج یا زوجه می‌تواند در صورت وجود عیب از طریق فسخ نکاح، خود را از قید و بند عقد نکاح برهاند .یکی از عیوب، داشتن بیماری لاعلاج و مسری مثل ایدز می‌باشد و موضوعات تدلیس، عسر و حرج، قاعده لاضرر، مفهوم اولویت، استفاده از باب وحدت ملاک علاوه بر موارد خاص مذکور در منابع فقهی جهت فسخ نکاح به دلیل وجود عیوب خاصه می‌تواند رهگشای این مشکل باشد.

بند سوم: اجرای اماره فراش در مورد انواع شبهه. …………………………………………………………………..21

 

بند چهارم: وطی به شبهه. …………………………………………………………………..24

 

گفتار سوم: نسب نامشروع. …………………………………………………………………..26

 

مقدمه. …………………………………………………………………..26

 

مبحث اول: ولد زنا …………………………………………………………………..27

 

بند اول: ولد زنا در حقوق موضوعه. …………………………………………………………………..27

 

بند دوم: نحوه الحاق ولد به زانی.. …………………………………………………………………..31

 

بند سوم: ‌ولدزنا در فقه اسلامی.. …………………………………………………………………..32

 

مبحث دوم: جایگاه فقهی اطفال نامشروع. …………………………………………………………………..33

 

مبحث سوم: جایگاه حقوقی اطفال نامشروع. …………………………………………………………………..34

 

بند اول: جایگاه حقوقی اطفال نامشروع در قانون مدنی: …………………………………………………………………..34

 

بند دوم: جایگاه حقوقی اطفال نامشروع از منظر نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه. ………………………………35

 

گفتار چهارم: ‌تلقیح مصنوعی.. …………………………………………………………………..36

 

بنداول: تاریخچه. …………………………………………………………………..36

 

بند دوم: صورت های مختلف تلقیح مصنوعی.. …………………………………………………………………..38

 

الف: تلقیح مصنوعی از طریق زوجین.. …………………………………………………………………..38

 

ب: انتقال جنین از رحمی به رحم دیگر. …………………………………………………………………..38

 

ج: انتقال جنین.. …………………………………………………………………..40

 

بند اول: جواز یا حرمت انتقال جنین از نظر قانونی…………………………………………………………………..40

 

بند دوم: جواز یا حرمت انتقال جنین از نظر شرعی.. …………………………………………………………………..40

 

بند سوم: نظر موافقان فقهی انتقال جنین.. …………………………………………………………………..41

 

بند چهارم: نظر مخالفان فقهی انتقال جنین.. …………………………………………………………………..42

 

د- تلقیح مصنوعی از اسپرم بیگانه با تخمك زوجه. …………………………………………………………………..42

 

بند اول: دیدگاه مخالفان از حیث روانشناختی: …………………………………………………………………..45

 

بند دوم: دیدگاه حقوقدانان مخالف از حیث حقوقی: …………………………………………………………………..46

 

بند سوم: دیدگاه موافقان از حیث روانشناختی: …………………………………………………………………..47

 

بند چهارم:دیدگاه موافقان از حیث حقوقی: …………………………………………………………………..47

 

ز- نظر اهل سنت و شیعه در اقسام باروری پزشكی.. …………………………………………………………………..47

 

بند اول: نظریه جواز مطلق اصل باروری پزشكی در همه انواع و اقسام آن. …………………………47

 

بند دوم: نظریه ممنوعیت مطلق اصل باروری های پزشكی درهمه انواع و اقسام آن حتی اگر ضروری باشد  ………………..48

 

بند سوم: نظریه جواز مطلق باروری های پزشكی بین زوجین و جواز مشروط بین بیگانگان. ……………………………………48

 

بند چهارم: نظریه جواز مطلق باروری های پزشكی بین زوجین و منع مطلق آن بین بیگانگان………………………………… 49

 

بند پنجم: نظریه حرمت مطلق همه اقسام باروری های پزشكی جز بین زوجین و با وجود شرایطی………………….. 49

 

و: نسب طفل ناشی از تلقیح مصنوعی در حالتهای مختلف…………………………………………………………………….. 49

 

بند اول: نسب طفل ناشی از تلقیح مصنوعی در صور مختلف… …………………………………………………………………..49

 

بند دوم: تلقیح مصنوعی با نطفه غیر شوهر. …………………………………………………………………..50

 

فصل دوم: فرزند خواندگی و نسب ناشی از آن. …………………………………………………………………..53

 

مقدمه: …………………………………………………………………..53

 

بند اول: هدف از قواعد سرپرستی کودک: …………………………………………………………………..54

 

بند دوم: سابقه تاریخى فرزندخواندگى.. …………………………………………………………………..55

 

بند سوم: فرزندخواندگی در اسلام. …………………………………………………………………..58

 

بند چهارم. فواید فرزند خواندگى.. …………………………………………………………………..60

 

بند پنجم: فرزند خواندگی در نظام حقوقی ایران. …………………………………………………………………..62

 

بند ششم: جایگاه فرزند خواندگی نسبت به ایرانیان غیر شیعه از منظر قوانین و مقررات… ………………………63

 

الف) فرزندخواندگی از منظر آئین نامه احوال شخصیه زرتشتیان ایران مصوب 27/2/86………………………………….. 64

 

ب) فرزندخواندگی از منظر مقررات احوال شخصیه مسیحیان پروتستان ایران مصوب 3/7/87………………………………… 65

 

ج) فرزند خواندگی از منظر مقررات احوال شخصیه ارامنه گریگوری.. ……………………………………….65

 

د) اطفال نامشروع و حقوق آنها از منظر مقررات احوال شخصیه ارامنه گریگوری………………………………… 66

 

ز) نسب اطفال موضوع قانون حمایت از اطفال بی سرپرست و احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه:………………………………………………………………………………………………… 67

 

بند هفتم: آثار فرزند خواندگی……………………………………………………………………. 67

 

بند هشتم: اداره اموال و نمایندگی قانونی فرزندخوانده: …………………………………………………………………..69

 

بند نهم: اطاعت فرزندخوانده از سرپرست‏ها: …………………………………………………………………..70

 

بند دهم: حرمت ازدواج.. …………………………………………………………………..70

 

 

بند یازده: نام خانوادگی.. …………………………………………………………………..71

 

بند دوازده: قطع نشدن رابطه فرزندخوانده با پدر و مادر اصلی و سایر اقارب نسبی: ……………………………71

 

بند سیزده: رابطه‏ نداشتن فرزندخوانده با اقارب نسبی و سببی و رضاعی سرپرست‏ها……………………………………… 71

 

بند چهارده: توارث…………………………………………………………………….. 71

 

بند پانزدهم: پایان فرزندخواندگی.. …………………………………………………………………..72

 

 

 

بخش دوم:  بحث حقوقی و فقهی اطفال نامشروع…………………………………………………………………… 76

 

فصل اول: حقوق اطفال در مجامع بین المللی.. …………………………………………………………………..76

 

گفتار اول: اعلامیه جهانی.. …………………………………………………………………..76

 

بند اول: متن اعلامیه جهانی حقوق كودك.. …………………………………………………………………..77

 

گفتار دوم: كنوانسیون حقوق كودك.. …………………………………………………………………..79

 

بند اول: چهار اصل کلیدی در کنوانسیون. …………………………………………………………………..80

 

بند دوم: محتوای کنوانسیون حقوق کودک.. …………………………………………………………………..80

 

بند سوم: پاره ای از تعهدات دولت ها بعد از الحاق به کنوانسیون. ……………………………..81

 

بند چهارم: پاره ای از حقوق مشترک اطفال در اسلام و کنوانسیون حقوق کودک……………………………….. 81

 

گفتار سوم: حق شرط ایران بر کنوانسیون حقوق کودک.. …………………………………………………………………..86

 

بند اول: سیر تصویب کنوانسیون حقوق کودک در مجلس شورای اسلامی.. …………………………….86

 

بند دوم: موضع شورای نگهبان در مورد کنوانسیون. …………………………………………………………………..87

 

بند سوم: اعتراضات مجامع بین المللی به شرط ایران. …………………………………………………………………..89

 

بند چهارم: جایگاه اطفال نامشروع از منظر قانون اجازه الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون حقوق کودک مصوب 1/12/72. ……………………………………………………91

 

گفتار چهارم: بررسی تطبیقی حقوق كودك در قرآن و كنوانسیون حقوق كودك………………………………… 92

 

بند اول: حقوق كودك در قرآن. …………………………………………………………………..93

 

بند دوم: مقایسه تطبیقی بین قرآن و مفاد كنوانسیون در خصوص حقوق اطفال. …………………………………………..94

 

فصل دوم: احكام فقهی كودكان نامشروع. …………………………………………………………………..102

 

گفتار اول: آثار نسب ناشی از زنا …………………………………………………………………..102

 

مبحث اول: اسلام ولدالزنا …………………………………………………………………..102

 

مبحث دوم: توارث… …………………………………………………………………..104

 

مبحث سوم: محرمیت وازدواج.. …………………………………………………………………..104

 

مبحث چهارم: حضانت و ولایت… …………………………………………………………………..105

 

مبحث پنجم: نفقه. …………………………………………………………………..106

 

مبحث ششم: احترام و اطاعت از ابوین.. …………………………………………………………………..108

 

مبحث هفتم: احکام متولد از تفخیذ. …………………………………………………………………..108

 

گفتار دوم: جایگاه حقوقی كودكان نامشروع. …………………………………………………………………..110

 

مبحث اول: حقوق مادی كودك نامشروع. …………………………………………………………………..110

 

بند اول: نفقه طفل نامشروع. …………………………………………………………………..110

 

بند دوم: ارث طفل نامشروع. …………………………………………………………………..113

 

الف) ارث اطفال نامشروع از منظر قوانین جاریه: …………………………………………………………………..113

 

ب) توارث اطفال نامشروع از دیدگاه علمای فقهی: …………………………………………………………………..115

 

مبحث دوم: حقوق غیر مادی طفل نامشروع. …………………………………………………………………..116

 

بند اول: حضانت… …………………………………………………………………..116

 

بند دوم: ولایت و قیومیت اطفال نامشروع. …………………………………………………………………..118

 

بند سوم: تابعیت كودك نامشروع. …………………………………………………………………..120

 

بند چهارم: اقامتگاه اطفال نامشروع. …………………………………………………………………..122

 

بند پنجم: ثبت ولادت اطفال نامشروع. …………………………………………………………………..122

 

بند ششم: استفاده اولاد نامشروع از نام خانوادگی پدر طبیعی.. ………………………………123

 

بند هفتم: ازدواج اطفال نامشروع. …………………………………………………………………..124

 

بند هشتم: مسئولیت مدنی اطفال نامشروع ( صغیر نامشروع ): ……………………………………….126

 

بند نهم:  مواردی که طهارت مولد شرط است… …………………………………………………………………..127

 

بند دهم: سایر حقوق كودكان نامشروع. …………………………………………………………………..129

 

بخش پایانی: بحث و نتیجه گیری.. …………………………………………………………………..131

 

نتیجه: …………………………………………………………………..131

 

2-1 اصول حاكم بر دوره پیش قرارداد…………………………………………. 13

 

2-1-1- اصل آزادی قراردادی در دوره پیش قرارداد…………………………………………. 13

 

2-1-2- مبنا و مشروعیت اصل آزادی در دوره پیش قراردادی………………………………………….. 14

 

2-1-3- پایان دادن به دوره پیش قراردادی در اصل آزادی………………………………………….. 15

 

2-2- اصل حسن نیت در دوره پیش قراردادی………………………………………….. 18

 

2-2-1- آثار حسن نیت در دوره پیش قراردادی………………………………………….. 19

 

2-2-2- اصل حسن نیت در حقوق ایران………………………………………….. 22

 

2-3- توافق های پیش قراردادی………………………………………….. 25

 

2-3-1- توافق بر بیع………………………………………….. 26

 

2-3-2- وعده ازدواج………………………………………….. 27

 

2-3-3-توافق بر مأخوذ بالسوم…………………………………………. 28

 

2-3-4- قولنامه…………………………………………. 29

 

2-3-5- توافق بر گفتگو…………………………………………. 32

 

2-3-6- طرح عقد………………………………………… 34

 

2-3-7- توافق مشروط………………………………………….. 36

 

2-3-8- توافق ناقص……………………………………………. 37

 

فصل سوم: مبانی مسؤولیت پیش قراردادی

 

3-1- مبانی مسؤولیت در حقوق انگلیس و ایران………………………………………….. 40

 

3-1-1 نظریه تعهد الزام آور…………………………………………. 40

 

3-1-2- نظریه زیان های اتکایی………………………………………….. 42

 

3-1-3- نظریه تقصیر…………………………………………. 44

 

3-1-4- نظریه تقصیر در گفتگوهای مقدماتی………………………………………….. 46

 

3-1-5- نظریه اظهار خلاف واقع………………………………………….. 50

 

3-1-6- نظریه سوء استفاده از حق…………………………………………. 53

 

3-1-7- نظریه دارا شدن بدون جهت یا ناعادلانه…………………………………………. 56

 

3-2- مبانی مسؤولیت پیش قرارداد در فقه امامیه…………………………………………. 60

 

3-2-1- قاعده اتلاف………………………………………….. 60

 

3-2-2- قاعده تسبیب…………………………………………… 63

 

3-2-3- قاعده غرور…………………………………………. 64

 

3-2-4- شرط بنایی………………………………………….. 65

 

3-2- 5- قاعده لاضرر…………………………………………. 67

 

فصل چهارم: نتیجه گیری و پیشنهادها

 

4-1- نتیجه گیری…………………………………………69

 

4-2- پیشنهادها…………………………………………71

 

فهرست منابع………………………………………….. 72

 

چکیده انگلیسی………………………………………….. 77

 

چکیده:

 

امروزه با توجه به گسترش روابط اقتصادی و بازرگانی ، طرفین بر خلاف روند سنتی تشکیل قرارداد ، که با انشای ایجاب و قبول می باشد با انجام گفت و گو های مقدماتی و سپری نمودن دوره پیش قرارداد به توافق نهایی(دوره قراردادی) می رسند که گاهی این توافقات اولیه به شکست می انجامد ، حال در صورت شکست مذاکرات و متضرر شدن شخص و ایجاد مسؤولیت در دوران پیش از قرارداد در قانون مدنی و قوانین موضوعه ایران نص قانونی صریحی وجود ندارد از این رو تصوراولیه برآن است که این مسؤولیت مورد پذیرش قرار نگرفته است. با مطالعه مبانی مسؤولیت به این نتیجه رسیدیم که مهم ترین مبنای مسؤولیت پیش قراردادی درحقوق ایران نظریه تقصیر بوده و دو طرف برای دوری از ارتکاب آن مبنا ، باید در دوره پیش قرارداد ، رفتاری معقول و متعارف داشته باشند همچنین از نظر فقهی نیز با استناد به قواعد تسبیب ، اتلاف ، غرور و لاضرر ، مسؤولیت و ضمان تخلف در دوره پیش قراردادی برای متخلف ایجاد می شود و شرط بنایی نشان  می دهد که گفتگوهای مقدماتی در دوره پیش از انعقاد قرارداد نیز دارای ضمانت اجرا می باشد.

 

فصل اول: کلیات تحقیق

 

1-1- بیان مسأله

 

 

تشکیل قراردادها و آثار آن به طور کلی سه مرحله را در بر میگیرد: پیش از قرارداد ، انعقاد قرارداد و اجرای قرارداد. به طور معمول در مرحله پیش قراردادی طرفین شرایط قراردادی را بررسی نموده و درباره این شرایط و آثار آن به گفتگو می نشینند که گاهی با توافق اولیه همراه است و ممکن است به انعقاد قرارداد اصلی هم نینجامد(کاتوزیان،1369). ممکن است یکی از طرفین با اعتماد بر پیشنهاد طرف مقابل وسایل و مقدمات اجرای تعهدات ناشی از عقد را فراهم سازد درحالی که طرف مقابل به پیشنهاد خود پایبند نبوده و از این رهگذر ضرر فراوانی به او وارد می شود. در برخی موارد انعقاد قرارداد مستلزم تمهید مقدماتی است که زمان زیادی به طول می انجامد.

 

از این رو طرفین توافق می کنند مذاکرات را جهت انعقاد قرارداد ادامه دهند و به دنبال این مرحله است که دو طرف به تصمیم نهایی می­رسند و مفاد عقد را به صورت ایجاب و قبول انشاء می­کنند(سپهری،1387).

 

برای این منظور ابتدا حدود و ثغور دوره پیش­قراردادی مشخص می­شوند. سپس رابطه حقوقی طرفین و میزان التزام به آن در این دوره مورد بررسی قرار می­گیرد و مبانی تخلف از این التزام تحلیل می شوند. در تحلیل مبانی تخلف از التزام، فقه امامیه و نظام حقوقی برخاسته از آن، کنوانسیون های بین المللی، نظام حقوقی انگلیس به طور خاص مورد مطالعه قرار می­گیرند. چراکه با توجه به رویکرد سنتی مرسوم در نظام حقوقی ایران که برگرفته از فقه امامیه است مسؤولیت از زمان انعقاد قرارداد شروع می شود این در حالی است که نیازهای اقتصادی در انعقاد قراردادها مستلزم وجود مسوؤلیت هایی قبل از انعقاد قرارداد به عهده طرفین است که خود نیازمند مطالعه نظام حقوقی انگلیس است که در این زمینه پیشرفت داشته اند(شهیدی،1382).

 

پرسش اصلی آن است که طرفین در ادامه یا قطع مذاکرات آزادی کامل دارند یا خیر؟ آیا طرفین مذاكره كننده نسبت به رفتار خود پیش از انعقاد قرارداد مبنی بر ترك مذاكره مسؤولیت دارند یا خیر؟آیا توافقات اولیه تأثیری در شرایط قراردادی خواهد داشت یا خیر ؟ چنانچه چنین مسؤولیتی برای آن‌ها متصور است، مبنای مسؤولیت آن‌ها كدام است؟

 

اهمیت مرحله پیش از قرارداد به طور خاص در روابط تجاری بین المللی روشن می­شود. از این رو در این مقاله مسؤولیت دو طرف نسبت به این مرحله در بستر حقوق تجارت بین الملل بررسی می­شود لذا منظور از انجام تحقیق مبنایی است جهت مسؤولیت جبران خسارت به طرفی که در اثر قطع مذاکرات متحمل ضرر شده است از جمله هزینه هایی که به اعتماد قرارداد آینده صرف شده ، خسارات از دست دادن فرصت انعقاد قرارداد با دیگری و خسارات از دست دادن موقعیت های دیگر مثل موقعیت شغلی در اثر اعتماد به قرارداد آینده است. بنابراین فایده این تحقیق حمایت از شخص زیان دیده نسبت به تخلف طرف مقابل در اجرای تعهدات ناشی از پیش قرارداد می باشد.

 

2-1- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

 

رویکرد سنتی در حقوق قراردادها ، سبب مسؤولیت را منحصراً در قرارداد جست و جو می­کند.بدین ترتیب اقداماتی که پیش از انعقاد قرارداد انجام شده­است همگی بی­اثر می­شوند.

 

در قراردادهای تجاری و بین المللی به طور معمول روند انعقاد قرارداد زمان زیادی به طول می­انجامد. از طرفی انعقاد این دسته از قرادادها مستلزم تمهید مقدماتی است که هزینه­هایی به دنبال دارد.بنابراین افراد توافقاتی مقدماتی برای اطمینان از پایبندی یکدیگر به انعقاد قرارداد می­کنند.

 

در برخی توافق نامه­های مقدماتی شروطی مندرج می­شود و طرفین متعهد می­شوند قرارداد اصلی را براساس این شروط منعقد کنند و آن را در خود قرارداد نیز لحاظ نمایند. در صورتی که قرارداد بدون توجه به این شروط منعقد شود یا اجرای قرارداد بدون این شروط صورت پذیرد پایبندی طرف دیگر که به اتکای این شرایط به انعقاد قرارداد وارد شده متزلزل می­شود.

 

بنابراین تبیین و تحلیل این نوع از مسؤولیت بر مبانی حقوقی و فقهی در نظام حقوقی ایران در این زمینه ضروری به نظر می­رسد تا هم خلأ قوانین را تا حدودی برطرف نماید وهم نظری مطلوب را پیش روی دادگاه‌ها و رویه قضایی قراردهد.

 

3-1- سوالات تحقیق

 

1- در صورت تخلف از اجرای پیش قرارداد کدام مبانی مسؤولیت مدنی حاکم می باشد؟

 

2-1-1- قصد حیازت…………………………………………………………………………………………………… 35

 

2-1-2- اهلیت حیازت کننده………………………………………………………………………………………….. 36

 

2-1-2-1- بلوغ(حیازت صغیر ممیز) ……………………………………………………………………………….. 36

 

2-1-2-2- رشد………………………………………………………………………………………………………….. 38

 

2-1-2-3- عقل…………………………………………………………………………………………………………… 41

 

2-2- ماهیت حقوقی حیازت مباحات……………………………………………………………………………….. 42

 

2-2-1- مفهوم«ایقاع»……………………………………………………………………………………………………. 43

 

2-2-2- نظریات ابرازی در ماهیت حقوقی حیازت مباحات……………………………………………………. 44

 

2-2-2-1- نظریه سببیت حیازت جهت ملکیت ابتدایی………………………………………………………….. 44

 

2-2-2-2- نظریه ایقاعی بودن حیازت مباحات……………………………………………………………………. 45

 

2-3- مصادیق عمل حقوقی حیازت………………………………………………………………………………….. 45

 

2-3-1- آبهای مباح……………………………………………………………………………………………………… 45

 

2-3-1-1- قوانین مربوط به مالکیت آب ها………………………………………………………………………… 47

 

2-3-2- معدن…………………………………………………………………………………………………………….. 48

 

2-3-3- اصطیاد(شکار و صید) ………………………………………………………………………………………. 50

 

2-3-4- حیازت های نوین…………………………………………………………………………………………….. 51

 

2-3-5- جهول المالک………………………………………………………………………………………………….. 52

 

2-3-5-1- شرایط مال مجهول المالک………………………………………………………………………………. 52

 

2-3-5-2- تقسیم بندی اموال مجهول المالک……………………………………………………………………… 53

 

فصل سوم:قابلیت نیابت در حیازت مباحات

 

3-1-قابلیت نیابت پذیری حیازت مباحات…………………………………………………………………………. 57

 

3-2-اجازه اشخاص……………………………………………………………………………………………………… 58

 

 

3-2-1-شرایط اجاره اشخاص…………………………………………………………………………………………. 59

 

3-2-2-آثار اجاره اشخاص…………………………………………………………………………………………….. 60

 

3-2-2-1-تعهدات اجیر………………………………………………………………………………………………… 60

 

3-2-2-2-تعهدهای مستاجر…………………………………………………………………………………………… 61

 

3-2-3-حیازت اجیر…………………………………………………………………………………………………….. 61

 

3-3-حیازت به وکالت………………………………………………………………………………………………….. 62

 

3-4-شرکت در حیازت…………………………………………………………………………………………………. 63

 

3-5-حقوق محیط زیست و حیازت مباحات………………………………………………………………………. 63

 

3-6-نتیجه گیری………………………………………………………………………………………………………….. 64

 

1-3- طلاق جهانگردان در حقوق ایران …………………………………………………………………………………. 26

 

1-3-1- مفهوم طلاق ………………………………………………………………………………………………………. 26

 

1-3-2- طلاق در نظام های حقوقی گذشته و حال ……………………………………………….. 27

 

1-3-3- اقسام طلاق ………………………………………………………………………………………………………. 28

 

فصل دوم:جایگاه ازدواج جهانگردان در فقه اسلام و حقوق ایران

 

2-1- جایگاه ازدواج جهانگردان از منظر فقهای اهل سنت و تشیع ……………………… 31

 

2-1-1- نظر فقهای اهل سنت و تشیع در مورد نکاح موقت مسلمان با بیگانگان…………………………………………… 32

 

2-1-1-1- نظر فقهای اهل سنت و تشیع در مورد ازدواج زنان مسلمان با مردان غیر مسلمان ……………….. 34

 

2-1-1-2- نظر فقهای اهل سنت و تشیع در مورد ازدواج مسلمانان با فرد مسیحی یا یهودی ………………… 37

 

2-1-1-3- نظر فقهای اهل سنت و تشیع در مورد ازدواج مرد مسلمان با زن غیر مسلمان ………………………. 39

 

2-1-2- موانع نکاح جهانگردان در حقوق ایران ……………………………………………………………….. 43

 

2-1-2-1- موانع ناشی از قرابت نسبی (خونی) …………………………………………………………….. 43

 

2-1-2-2- موانع ناشی ازقرابت سببی …………………………………………………………………………. 44

 

2-1-2-3- موانع ناشی از قرابت رضاعی ( شیری) …………………………………………………………………………. 47

 

2-1-2-4- موانع متفرقه ………………………………………………………………………………………………… 48

 

2-1-2-5- رعایت مصالح كشور ……………………………………………………………………………………………… 49

 

2-1-3- جایگاه ازدواج خارجیان(جهانگردان) در سایر ادیان …………………………………………. 50

 

2-1-3-1- آیین یهود و مسئله ازدواج زنان با مرد خارجی ……………………………………………………… 50

 

2-1-3-2- دین مسیحیت و ازدواج زنان با خارجیان …………………………………………………………………….. 50

 

2-1-3-3- ازدواج بهائی …………………………………………………………………………………………………. 52

 

2-2- قانون حاکم بر احوال شخصییه اقلیتهای دینی در ایران ……………………………….. 52

 

2-2-1- دیدگاه فقه شیعه ………………………………………………………………………………………..54

 

2-2-2- دیدگاه حقوقی …………………………………………………………………………………………….. 56

 

2-2-3- دیدگاه اسلامی ……………………………………………………………………………………………… 58

 

2-3- قانون حاکم بر نکاح جهانگردان در صورت حدوث اختلاف تابعیت زوجین ……………………………………… 58

 

2-3-1- نکاح بیگانگان در ایران …………………………………………………………………………………………………… 59

 

2-3-2- نکاح ایرانیان در خارجه ……………………………………………………………………………………….. 60

 

2-3-3- اختلاف تابعیت زن و مرد …………………………………………………………………….. 62

 

فصل سوم : آثار ازدواج جهانگردان در حقوق ایران

 

3-1- تمکین ……………………………………………………………………………………….. 65

 

3-1-1- اقسام تمكین ………………………………………………………………………….. 65

 

3-1-1-1- شرایط تمکین ……………………………………………………………………………………. 66

 

3-1-1-2- موانع تمکین ………………………………………………………………………………….. 67

 

3-1-1-3- رابطه تمکین با نفقه …………………………………………………………………………………….. 67

 

3-1-2- نشوز و آثار آن ……………………………………………………………………………………………. 68

 

3-1-2-1- عدم استحقاق نفقه ………………………………………………………………………….. 69

 

3-1-2-2- دعوای الزام به تمكین …………………………………………………………………………. 70

 

3-1-2-3- اجازه ازدواج دوم …………………………………………………………………. 71

 

3-1-3- مسئله استناد به قانون خارجی در روابط زوجین ……………………………… 72

 

3-1-3-1- سیستم آلمانی ؛ عدم لزوم استناد به قانون خارجی ……………………………………….. 72

 

 

3-1-3-2- سیستم انگلیسی ؛ لزوم استناد به قانون خارجی ……………………………………………… 73

 

3-1-3-3- سیستم فرانسوی یا سیستم حد وسط:عدم لزوم استناد به قانون خارجی وقتی که مسئله مربوط به نظم عمومی است ……………………………………………………………………………………………………73

 

3-2- قانون حاکم بر طلاق جهانگردان ……………………………………………………………………………………….. 74

 

3-2-1- طلاق بین زن و شوهری که تبعه یک دولت هستند  …………………………………………. 74

 

3-2-2- طلاق بین زن و شوهری كه تابعیت آنان متفاوت است …………………………………….. 75

 

3-2-3- عدم وجود قانون راجع به احوال شخصیه ……………………………………………. 76

 

3-3- قانون حاکم بر تابعیت اطفال متولد از جهانگردان(روابط بین ابوین و اولاد ………………………………………….. 76

 

3-3-1- در صورتی که پدر و مادر طفل هر دو معلوم باشند ……………………………………………. 77

 

3-3-2- در صورتی که پدر طفل معلوم نباشد و انتساب او به مادر مسلم باشد …………………………………………….. 77

 

3-3-3- ولایت و قیمومیت از اطفال جهانگردان ……………………………………………………………………….. 77

 

نتیجه گیری ……………………………………………………………………………………………………………………. 79

 

پیشنهادات ………………………………………………………………………………………………………………………….81

 

منابع و مأخذ ……………………………………………………………………………………………………….. 82