ابلاغ در قانون داوری تجاری ایران

در ماده ی 33 بند اول ج موضوع اعتراض به رای از باب ابلاغ نامناسب مطرح شده است؛ «مقررات این قانون در خصوص ابلاغ اخطار یه های تعیین داور یا درخواست داوری رعایت نشده باشد.» آنچه در این بند مطرح شده است مشخصاً در خصوص عدم رعایت مهلت و مواعد ابلاغ در انتخاب و تشکیل داوری است. بنابراین این بند به رعایت تشریفات مقرر در دادرسی اشاره می کند؛ رعایت تشریفات مقرر در دادرسی را «due process» می نامند.

مشابه این بند در مورد ابلاغ مناسب را می توان در بند C ماده ی 103 قانون داوری 1996 انگلیس که مقرر می کند: «ابلاغیه و اطلاعیه انتخاب داورها یا مراحل دادرسی به طور صحیح به او ابلاغ نشده و در ارائه پرونده و دفاعیه خود بازمانده است.» یا بند اول b از ماده ی 1065 قانون داوری هلند یا بند دوم a از ماده ی 190 قانون بین الملل خصوصی سوئیس در داوری؛ پیش تر به موضوع ابلاغ در کنوانسیون نیویورک پرداختیم؛ در این بند نیز به اعمال قاعده ی استاندارد دادگاه محل صدور رای و رعایت تشریفات مقرر در قانون است که البته در پرونده های بین المللی که لااقل یک طرف آن از اتباع خارجی باشد. پس هر دو قانون (کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران) تکیه بر رعایت آیین شکلی مقرر در قانون دارند، که در جهت رسیدگی منصفانه و تشکیل جلسه دادرسی که طرفین مهلت و فرصت کافی برای ارائه ادله و مدارک برخوردار باشند و دفاع مناسب بین طرفین صورت بگیرد. در رسیدگی ها به اعتراض نسبت به رای داوری رعایت انتصاب داورها و رعایت تشریفات مقرر از اولویت و شهرت خاص برخوردار است.

هر چند معمولاً در رویه دادگاه ها محل صدور اعتراض به این موارد با رد مواجه می شود. دادگاه ها غالباً در مواجه با ماده ی 33 یا به طور کل در برخورد با مواد مربوط به ابطال رای از روش تفسیر مضیق استفاده می نمایند. به کار گیری روش تفسیر مضیق به این نتیجه ختم می شود که معمولاً نقض تشریفات مقـرر در قوانین ملی لزوماً در همه موارد به نقض تشریفات مقرر در پرونده های بین المللی نمی انجامد. بنابراین محاکم ملی ایران بایستی در مواجه با آرای داوری خارجی یا آرای داوری بین المللی از این سیاست کلی تبعیت نمایند.

ج- رعایت تشریفات مقرر «due process»

یکی از بارزترین مسایلی که همواره درباره ی تشریفات آیینی داوری با آن روبرو هستیم این است که آیین تشریفات مقرر بر طبق کدام قانون سنجیده می شود.ب بند دال بند ب ماده ی پنجم کنوانسیون نیویورک در مقام بیان یک قاعده ی بین المللی است تا بیان قوانین ملی. به خصوص که بند دال مشخصاً به اصل حاکمیت اراده اشاره می کند و اشاره به این دارد که اگر طرفین بر ترکیب داوری آیین شکلی داوری توافق کرده باشد نیازی به در نظر گرفتن قانون حاکم نیست. زیرا بند ب در مقام تصحیح روش و ترتیبات میان طرفین است و قانون مندرج در بند دال هم خارج از دسترس قانون ملی است. (Van Den & Albert, 1981, 298)

به نظر می رسد خاستگاه این عقیده و علاقه ی روز افزون به این نظر، برای کنار گذاشتن قانون مقر داوری است؛ بدین دلیل که قانون مقر داوری معمولاً محدود به منطقه ای خاص می شود و معمولاً الزاماتی را از حیث ترتیب و نظم برای رعایت آیین مقر داوری تکلیف می کند.

در رویه معمولاً وقتی درخواست اجرای رای داوری از دادگاه می شود قضات آن کشور تمایل دارند تشریفات مقرر را از قانون کشور خود اعمال کنند. چرا که به آیین تشریفات کشور خود تسلط و رابطه ی بهتری دارند. به همین دلیل در احکام دادگاه ها در مورد تفسیر این بند مساله قاعده ی بین المللی بودن این بند کمتر مطرح می شود و بسیاری از محاکم بر رعایت تشریفات مقرر را براساس قانون ملی خود می سنجند و با تکیه بر آن استدلال می کنند. در این صورت پر واضح است که آنچه در قانون ملی نقض اصل تشریفات به حساب می آید ممکن است در کنوانسیون نیویورک نقض به حساب نیاید.نکته دوم این که نقض اساسی تشریفات مقرر، به شرطی که موجب بی نظمی در تشریفات شکلی نباشد، از موجبات عدم شناسایی و اجرای رای نمی شود؛ در این گونه موارد دادگاه با توجه به جنبه ی عملی آن که برفرض اینکه حتی مقررات تشریفات مقرر نقض هم نمی شد و آیین تشریفات کامل هم انجام می شد باز در نتیجه ی رای تاثیری نداشت؛ و تصمیم داوران غیر همین رای صادره نمی بود. به بیانی دیگر اگر اظهار نظر خوانده نسبت به دادخواست خواهان سبب می شد که داوران به تصمیم دیگری برسد، در این صورت می توانست نقض تشریفات مقرر دلیل کافی برای عدم شناسایی و اجرای رای باشد.

عدم رعایت اصل بی طرفی و رفتار مساوی با طرفین

یکی از اساسی ترین مسایل در داوری های بین المللی اصل بی طرفی و مستقل عمل کردن است که این بی طرفی به داوران بر می گردد. این اصل در همه ی اسناد بین المللی و دادرسی های داوری مسئله ای بدیهی است[1]؛ یک داور باید بی طرف عمل کند و تا پایان دادرسی داوری نیز همچنان مستقل بماند. (Redfern & Hunter, 1991, 210,280) به همین دلیل برخی نویسندگان فایده ی داوری را پیشبرد «بی طرفی» در رسیدگی­ها دانسته اند. (پارک، 1382، 48) پس می توان گفت که لزوم بی طرفی داوران در داوری بخشی از اصل برابری طرفین در داوری به حساب می آید و گستره ی این موضوع تا دادرسی منصفانه که تمام این موضوعات به نوعی زیر مجموعه ی این اصل عام قرار می گیرند، ادامه دارد. اصل برابری طرفین از زمان انعقاد قرارداد داوری و شروع داوری و نصب داور که مراحل قبل از داوری و دادرسی درداوری هستند قابلیت اعمال دارد در حالیکه بی طرفی داوران طبیعتا محدود به زمان جریان داوری است. به قول یکی از مفسرین حقوقی حتی اگر در یک قرارداد داوری توافق شود فقط یکی از طرفین حق ارجاع به نهاد داوری را داشته باشد، و یا دیوان داوری فقط ادعاها و دفاعیات یکی از طرفین را بشنود، این توافقنامه بی اثر خواهد بود حتی باوجود توافق و رضایتی که طرفین آن داشته اند. (Redfern & Hunter, 1991, 280)

بدون تردید این اصل در تمام حقوق کشورها از جایگاه خاصی برخوردار است. مثلا دادگاه های کشور فرانسه یکی از مصادیق نظم عمومی بین المللی را شرط برابری طرفین و حتی هریک از طرفین دارای حق برابر در نصب داوران هستند. (Gaillard & Savage, 1999, 936) در فرانسه این دیدگاه مطرح است که اگر یکی از اعضای دیوان داوری به موجب قانون ملی خود و یا قانون شکلی منتخب طرفین فاقد صلاحیت داوری کردن باشد رای صادره به وسیله ی دیوان داوری می تواند ابطال گردد. (Gaillard & Savage, 1999, 936) در میان تفسیرهای متعددی که در خصوص این موضوع وجود دارد،برداشت وان دن برگ نکته ی جالبی دارد او معتقد است که اگر چه موضوع فقدان بی طرفی داور می تواند زیر مجموعه ی نقض دادرسی منصفانه قرار گیرد اما این ادعا در مورد روند شناسایی و اجرای آرا داوری تقریبا همواره بر اساس نقض نظم عمومی و به موجب بند دوم ب از ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک مطرح می شود. (Van Den & Albert, 1981, 377)

به هر جهت ابطال رای داوری و امکان جرح داور یک ضمانت اجرای موثر و مهم در جهت جلوگیری از عدم رعایت اصل بی طرفی است. برای همین موضوع هم، در قوانین ملی و بین المللی یکی از موجبات اعتراض به رای داور در صورت اثبات عدم بی طرفی داوری ابطال رای داوری است. دادرسی منصفانه فرصت دفاع و بیان موضع طرفین را متناسب، برابر و متعادل می داند. (Gaillard & Savage, 1999, 948) همانطور که پیشتر هم اشاره شد مفهوم بیطرفی شامل حال داوران است به همین منظور به بررسی مفهوم آن می پردازیم.

الف- مفهوم بی طرفی داور

بی طرفی در هر دادرسی چه دادرسی داوری و چه غیر آن به این مفهوم است که دادرس یا داور به نفع یا علیه یک طرف یا یک موضوع تبعیضی قائل نباشد و با غرض یا پیش داوری برخورد ننماید. به دیگر بیان بی طرفی داوران بخشی از دادرسی منصفانه تلقی می گردد. (Van Den & Albert, 1981, 377, 302) در شرایطی که هر کدام از طرفین اختلاف در بیان مواضع و دفاعیات خود از فرصت کامل و مساوی بهره مند باشند می توان گفت با آنان بی طرفانه برخورد شده است. (Van Den & Albert, 1981, 281) برخی مفسرین حقوقی بی طرفی داور را به این معنا می دانند که داور هیچ نفع شخصی و منفعتی در اختلاف مورد بحث ندارد و در مقابل طرفین اختلاف مستقل است. (Van Den & Albert, 1981, 281) اما داوری که دادرسی های داوری واقعا بی طرف است و در واقع حکم یا نماینده ی هیچ کدام از طرفها نیست، « سر داور» است که عموماً هم توسط خود طرفین انتخاب نمی شود. (Redfern & Hunter, 1991, 12)

با توجه به برداشت قبلی از مسئله ی داوری به نظر می رسد که عرفاً داوران منصوب یا معرفی شده از سوی یکی از طرفین، از منافع طرفیکه وی را منصوب کرده است، دفاع کند و این در داوری های تجاری بین المللی به مسئله ی بی طرفی داور خدشه ای وارد نمی کند بلکه در این میان نقش داور سوم است که باید همچنان بی طرف باقی بماند. در دادرسی های داوری بر عکس مثلا انواع میانجیگری ها ارتباطات خصوصی با هیچ یک از طرفین مجاز نیست. برای همین هم هرگونه تماس غیر علنی مثل برگزاری جلسات غیر علنی تماس های خصوصی یک طرفه داور با هر یک به منزله ی لطمه به حیثیت بی طرفی داور است.

البته در داوری های بین المللی بر خلاف داوری های داخلی بعضی کشورها مثل آمریکا فرض براین است که داوران بی طرف هستند و نماینده ی طرفی که آنها را منصوب کرده است نیستند، مگرآنکه طرفین بر خلاف آن توافق کنند. (Redfern & Hunter, 1991, 211) و باز برخی مفسرین بر این باورند که باید در راستای اجرای هر چه بیشتر آرا داوری میان عدم بی طرفی داوران تفاوت قائل شد؛ و جایی الزاماً از اجرای رای داوری خودداری شود که عدم بی طرفی داوری به صورت موثر بوده باشد و در غیر این صورت با نگاهی اغماض گونه از اجرای رای داوری خودداری نشود. (Van Den & Albert, 1981, 378)

نکته ی دیگر در این باب توجهی است ک باید نسبت تفاوت نقض بی طرفی و قصور در ارائه ی دلایل داشت؛ چرا که قصور یا عدم استدلال مناسب در رای داوری صرفا به معنای نقض دادرسی بی طرفانه نیست و نباید این دو با هم اشتباه شود. (Gaillard & Savage, 1999, 948)

[1] در ضمن موضوع بی طرفی داور به نوعی، تحت عنوان ” صدور رای از سوی داور مجروح ” در قانون داوری تجاری نیز مطرح شده است؛ این موضوع در مبحث بعدی از همین فصل مورد بررسی قرار گرفته است.

تخفیف مجازات :

تخفیف مجازات به معنی کاستن میزان مجازات تعزیری یا بازدارنده متهمی که به جهتی از جهات مخففه قانونی( موارد 8 گانه ماده 38 قانون مجازات اسلامی مستحق تخفیف است . منظور از تخفیف مجازات این است که قاضی مجازات را از حداقل تعیین شده در قانون کمتر و خفیف تر نماید و الا حکم به حداقل قانونی ، تخفیف مجازات محسوب نمی گردد . [1]

ماده 37 قانون مجازات اسلامی درمورد تخفیف مجازات مقرر می دارد : درصورت وجود یک یا چند جهت از جهات تخفیف ، دادگاه می تواند مجازات تعزیر ی را به نحوی که به حال متهم مناسب تر است تقلیل و یا تبدیل کند … »

با توجه به تجویز قانونگذار درماده مذکور به نظر می رسد که قاضی مکلف است درصورتی که احراز گردد متهم دارای اوصاف مورد نظر قانون گذار است اقدام به تخفیف مجازات بنماید .

اوصاف مورد نظر قانون گذار که موجب تخفیف مجازات می باشد در ماده 38 قانون مجازات برشمرده شده است .

الف – گذشت شاکی یا مدعی خصوصی

ب – همکاری موثر متهم در شناسایی شرکا یا معاونان ، تحصیل ادله ، یا کشف اموال و اشیاء حاصله ازجرم یا به کار رفته برای ارتکاب آن .

پ -  اوضاع و احوال خاص موثر در ارتکاب جرم ، از قبیل رفتار یا گفتار تحریک آمیز بزه دیده یا وجود انگیزه شرافت مندانه در ارتکاب جرم .

ت . اعلام متهم قبل از تعقیب یا اقرار موثر وی درحین تحقیق و رسیدگی

ث . ندامت ، حسن سابقه و یا وضع خاص متهم از قبیل کهولت یا بیماری .

ج : کوشش متهم به منظور تخفیف آثار جرم یا اقدام وی برای جبران زیان ناشی از آن .

چ : خفیف  بودن زیان وارده به بزه دیده یا نتایج زیانبار جرم .

ح :  مداخله ضعیف یا شریک یا معاون در وقوع جرم

با توجه به متن ماده مذکور در می یابیم که قانون مجازات اسلامی اعمال کیفیات مخففه فقط در مورد جرائمی که مجازات آنها تعزیری یا کیفیات بازدارنده باشد قابل اجرا می باشد و شامل مجازات های حدود ، قصاص و دیات نمی شود . بزه کلاهبرداری نیز از جمله جرائم تعزیری می باشد و لذا براساس ماده 37 قانون مجازات اسلامی قابل مجازات می باشد .

قانونگذار در بند « الف »  ماده 38 قانون مجازات اسلامی گذشت شاکی یا مدعی خصوصی را یکی از جهات تخفیف شناخته شده است . البته تاثیر گذشت شاکی یا مدعی خصوصی نسبت به متهم در جرایم مختلف  یکسان نیست . دربرخی موارد جرم اصولا با گذشت شاکی از بین می رود ، هرچند نظم عمومی را دچار خدشه کرده باشد ، مانند جرم صدور چک بلا محل که اگر شاکی در هرمرحله از شکایت خود نسبت به صادر کننده چک اعلام رضایت کند و دادگاه مکلف است تعقیب را موقوف سازد و دراین گونه جرائم کیفیات مخففه وجود ندارد، بلکه اجرای این کیفیات وقتی است که یا جرم غیر قابل گذشت است و یا گذشت نمی تواند موجب موقوفی تعقیب باشد و فقط ممکن است مجازات به موجب این گذشت تخفیف داده شود[2] مانند جعل و تزویر در اسناد رسمی ، کلاهبرداری ، ارتشائ ، اختلاس …

ب : تعلیق مجازات :

تعلیق اجرای مجازات یکی از عوامل تعدیل کننده محکومیت های کیفری است و ازجمله اقدامات ارفاقی و مناسب به حال محکومان کیفری محسوب می شود . که در قرن نوزدهم در مقررات بسیاری از کشورها نهادینه شده است . و اشکال متنوع آن در قرن بیستم ظهور یافته است . ظهور این تاسیس بیش از همه مرهون تاثیرات افکار پایه گذاران مکتب تحققی می باشد . که زمینه تحول حقوق کیفری را نیز از «جرم مداری» به «مجرم مداری» فراهم نمودند . در حالی که بسیاری از کشورها در ابتدا این تاسیس را تنها به عنوان یکی از اشکال سنتی جایگزین های مجازات زندان را پذیر فتند اما به تدریج اعمال آن درمورد سایر کیفرها نیز متداول گردید . ازاین روست که اگر پیش از این معنای پذیرش تعلیق مجازات صر فا اجتناب از نارسایی های حبس های کوتاه مدت بیان می شد امروزه در کنار مبنای پیشین ، استفاده از تعلیق مجازات به طور کلی به بهره مندی از ابزار تهدید آمیزی تعبیر می شود که تاثیر آن بیش از اجرای خود مجازات است .

تعلیق اجرای مجازات درحقوق کیفری ایران دارای قدمتی طولانی است ، البته تحولات تقنینی ناظر بر اشکال متنوع این نهاد حقوقی است .

تعلیق مجازات به معنای معوق نمودن اجرای مجازات تعزیری یا بازدارنده با رعایت شرایط قانونی مورد نظر قانونگذار می باشد . تعلیق خود بردو بخش است :

اول : تعلیق تعقیب : که عبارت است از متوقف کردن تعقیب یک متهم برای مدتی محدود که درصورت عدم ارتکاب جرم در آن مدت تعقیب کلا منتفی خواهد شد و درصورت ارتکاب جرم تعقیب نسبت به هردو جرم پیگیری خواهد شد .

دوم تعلیق اجرای مجازات : که عبارت است از عدم اجرای حکم قطعی در یک مدت محدود که با گذشت آن مدت چنان چه محکوم علیه محکومیت قطعی نیابد حکم قطعی اجرا نخواهد شد و الا هردو مجازات اجرا می شود .

یکی از راه های تعلیق، اجرای مجازات درباره مجرمینی است که به علت نداشتن سوء پیشینه و یا زوال اثار آن از مجرمین بالفطره محسوب نمی شوند و گاهی سوابق خوب و زندگیشان معرف شخصیت قابل اصلاح آنان است ومانع از آن می شود که به چشم یک جانی به آنان نگریسته شود ازاین رو عدالت کیفری این نمی باشد که این گروه از افراد به زندان افکنده شوند و در اثر تاثیر نامطلوب محیط زندان به عنصری خطرناک و ضد اجتماعی تبدیل گردند .

ازاین رو با توجه به ماده 46 قانون مجازات اسلامی در جرائم تعزیری درجه سه تا هشت دادگاه می تواند تمام یا قسمتی از مجازات را درصورت احراز شرایط مقرر برای تعلیق مجازات از یک تا پنج سال معلق نماید.

درنگاه دیگر فایده تعلیق اجرای مجازات دور نگهداشتن این مجرمین از ارتکاب جرم جدید است . البته شرط اصلی و اساسی استفاده از مقررات تعلیق عدم ارتکاب جرم جدید در مدت تعلیق به وسیله کسی است که اجرای مجازات جرم اولیه وی به حالت تعلیق در آمده است .

ماده 50 قانون مجازات اسلامی تکلیف عدم رعایت شروط مزبور را تعیین و مقرر می نماید اگر کسی که اجرای حکم مجازات وی معلق شده در مدتی که از طرف دادگاه مقرر شده مرتکب جرم جدیدی شود که موجب محکومیت است . به محض قطعی شدن ، دادگاهی که حکم تعلیق مجازات سابق را صادر کرده است یا دادگاه جانشین آنرا لغو کند تا حکم معلق نیز درباره محکوم اجرا گردد .

[1] - ولیدی ، محمد صالح ، پشین، ص 85

[2] -نوربها ، رضا ، پیشین ، ص 289

آزادی مشروط

یکی از اهداف مجازات ها اصلاح و تربیت مجرم و بازاجتماعی شدن وی می باشد . آزادی مشروط یکی از نهادهای ارفاقی در حقوق کیفری می باشد . که در راستای فردی کردن مجازات ها وجلوگیری از تکرار جرائم به این اصلاح و باز اجتماعی شدن مجرمین می تواند کمک بسیاری نماید . مجازات حبس و محروم نمودن مجرمین از آزادی همیشه موجب اصلاح و متنبه شدن مجرمین نمی شود .

بلکه گاهی اوقات می تواند با به کارگیری اقداماتی  به جای مجازات حبس خیلی راحت تر و سریع تر امکان اصلاح مجرمین را فراهم ساخت . درحقوق کیفری ایران نیز همانند حقوق کیفری سایر کشورها مواردی وجود دارد که به جایگزینی مجازات حبس منجر می شود که یکی از آنها آزادی مشروط است .

آزادی مشروط را در اصطلاح حقوقی می توان به اقدام قضایی تعبیر نمود که براساس آن درصورتی که محکوم ، علائم و قرائنی از باز اجتماعی شدن را در رفتار خود نشان داده و در راستای پذیرش دستورهای الزامی مقام قضایی تلاش نماید ، بخشی از مجازات سالب آزادی وی منتفی می شود .

محکوم در طی دوره ای تحت آزمایش قرار گیرد ،  تا هرگاه رفتار وی مطلوب و پسندیده بود مطلقا آزاد شود ، و چنان چه معلوم شود که محکومیت جزایی وی را متنبه نکرده است ، باقی مانده مجازات در حق وی اجرا گردد . به علاوه به مناسبت رفتار ضد اجتماعی اخیر هم شدید تر مجازات شود . [1]

در واقع وقتی قاضی دادگاه در پرونده ای متهمی را مجرم می شناسدو با توجه به روحیات و سوابق شخصی او مجازات برای او تعیین می کند . از نحوه واکنش  او در مقابل مجازات بی اطلاع است و این واکنش مثبت باشد و اصلاح مجرم قبل از خاتمه مدت محکومیت تحقق پیدا می کند . دراین صورت مطلقا دلیلی وجود ندارد که مجرم اصلاح شده که مجرم اصلاح شده بقیه مدت محکومیت را در زندان بماند . ازاین رو در قالب نظام های جزایی با بهره گرفتن از نظرات مکتب تحققی جزا و مکتب دفاع اجتماعی جدید زندانی را به طور مشروط آزاد می کند . [2]

بنابراین باید گفت که آزادی مشروط فرصتی است که پیش از پایان دوره محکومیت به محکومان به حبس داده می شود تا چنان چه  درطول مدتی که دادگاه برای مجازات آنها کیفر سالب ازادی را تعیین نموده است از خود رفتاری پسندیده نشان دهند و دستورهای دادگاه اجرا کنند ، از آزادی مطلق برخوردار شوند .

قلمرو آزادی مشروط درحقوق کیفری کشورهای مختلف  به مجازات های  سالب آزادی اعم از حبس ابد و موقت محدود شده است .

درحقوق کیفری ایران در فصل هشتم از قانون مجازات اسلامی به ازادی مشروط محکومان به حبس اشاره دارد .

درماده 58 قانون مجازات اسلامی این طور مقرر می دارد : «درمورد محکومیت به حبس تعزیری ، دادگاه صادر کننده حکم می تواند درمورد محکومان به حبس بیش از ده سال پس از تحمل نصف و درسایر موارد پس از تحمل یک سوم مدت مجازات مدت مجازات به پیشنهاد دادستان یا قاضی اجرای احکام با رعایت شرایط زیر حکم به آزادی مشروط را صادر کند :

الف – محکوم در مدت اجرای مجازات همواره از خود حسن اخلاق و رفتار نشان دهد .

ب – حالات و رفتارمحکوم نشان دهد که پس از آزادی دیگر مرتکب جرمی نمی شود .

پ – به تشخیص دادگاه محکوم تا آنجا که استطاعت دارد ضرر و زیان مورد حکم یا مورد موافقت مدعی خصوصی را بپردازد یا قراری برای پرداخت آن ترتیب دهد .

ت- محکوم پیش ازآن از آزادی مشروط استفاده نکرده باشد .

انقضای موارد فوق و همچنین مراتب مذکور در بندهای «الف» و «ب» این ماده پس از گزارش رئیس زندان محل به تایید قاضی اجرای احکام می رسد . قاضی اجرای احکام موظف است مواعد مقرر و وضعیت زندانی را درباره تحقق شرایط مذکور بررسی و در صورت احراز آن پیشنهاد آزاد مشروط را به دادگاه تقدیم نماید» .

با توجه به متن ماده فوق الذکر اعطای آزادی مشروط دارای شرایط شکلی و ماهوی به شرح ذیل می باشد :

الف) شرایط ماهوی اعطای آزادی مشروط شامل موارد ذیل می باشد :

• محکومیت باید لزوما حبس باشد لذا اگر کسی به خاطر عجز از پرداخت جزای نقدی محبوس شود این حق برای او نیست .
• محکومیت به حبس می بایست برای اولین بار باشد .
• محکوم علیه می بایست در حبس بیش از ده سال نصف و در سایر موارد یک سوم مدت مجازات را گذرانده باشد . ملاک احتساب مدت مجازات مدت ذکر شده در حکم دادگاه می باشد .
• محکوم علیه باید در مدت تحمل حبس مستمراً حسن اخلاق از خود نشان دهد .
• از اوضاع و احوال محکوم علیه پیش بینی شود که دیگر مرتکب جرمی نخواهد شد . (اطمینان از عدم ارتکاب جرم درصورت آزادی) البته سنجش حالت خطرناک و ارزش یابی ظرفیت جنایی بزهکار ، کاری است دقیق که فقط با جلب نظر کارشناس ممکن است .

ب) شرایط شکلی اعطای آزادی مشروط شامل موارد ذیل می باشد :

1- د ادستانی  یا قاضی ناظر زندان صورت می گیرد پس به درخواست محکوم  یا وکیل وی ترتیب  اثر داده نمی شود .

2- مرجع اعطای آزادی مشروط دادگاه صادر کننده دادنامه قطعی می باشد .

آزادی مشروط از حیث این که موجب معافیت از اجرای مجازات می شود با تعلیق مشابهت دارد ولی از جهت این که متهم را تنها از یک قسمت مجازات معاف می نماید و هیچ گاه منتج زوال محکومیت از دفتر سجل کیفری نمی شود . با تعلیق فرق دارد پس آثار سیستم آزادی مشروط نسبت به تعلیق محدودتر می باشد .

[1] - باهری ، محمد ، حقوق جزای عمومی ، انتشارات مجد ، چاپ اول، تهران ، 1380، ص 464

[2] -

عنوان مرتکب

بر اساس ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری یکی از موارد تشدید مجازات مرتکب کلاهبرداری حالتی است که مرتکب کلاهبرداری از کارکنان دولت باشد ماده مذکور مقرر می دارد : « … مرتکب از کارکنان دولت یا موسسات و سازمان های دولتی یا وابسته به دولت یا شهرداری ها یا نهادهای انقلابی به خدمت عمومی باشد علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از دو تا ده سال و انفصال ابد از خدمات دولتی و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است محکوم می شود ….»

عنوان کلمه یا کلماتی است که برای نشان دادن و شناساندن شان اجتماعی و یا سیاسی و یا علمی افراد به کار می رود . برای مثال وکیل دادگستری یک عنوان است ، کارمند دولت بودن یک عنوان می باشد که در ماده مذکور در مورد تشدید مجازات این افراد در صورت ارتکاب کلاهبرداری سخن به میان آمده است . منظور از کارمند و صاحب منصب دولت ، فردی است که به موجب قوانین استخدام کشوری ، نظامی ، قضایی ، سیاسی و آموزشی انتخاب و استخدام شده به امور مربوط به حاکمیت با تصدی دولت گمارده شود و شامل کلیه وزرا ، معاونان ، افراد و درجه داران و افسران نیروهای نظامی و انتظامی ، قضات و سایر کارمندان سیاسی و اداری و نیز کارمندان وزارت خانه ها و بنگاه ها و شرکت های وابسته به دولت می شود.[1] و حتی شامل کارمندان موسساتی که دارای قانون استخدام خاص هستند مانند دانشگاه ها هم خواهد شد.[2]  ذکر این نکته ضروری می باشد که کارمند بودن یعنی وجود یک رابطه استخدامی بین دولت و کارمند یک رابطه استخدامی میباشد وجود داشته باشد لزوماً به معنی این نیست که استخدام حتماً باید از نوع استخدام رسمی باشد بلکه مستخدمین غیر رسمی یعنی پیمانی ، خرید خدمت ، قراردادی و سایر عناوین را که نشان دهنده وجود یک رابطه آمر و ماموری بین مامور و دولت باشد ، به طوری که مامور در چارچوب ماموریت و شرح وظایف پیش بینی شده توسط دولت انجام وظیفه نماید شامل می شود بنابراین با این اوصافی که ذکر شد مشخص می شود صرف انعقاد یک قرارداد پیمانکاری با یک وزارتخانه یا موسسه دولتی موجب تحقق رابطه استخدامی نیست . بلکه این قرارداد جهت ارائه خدمات معین از قبیل احداث ساختمان نصب و تجهیز دستگاه های حرارتی و برودتی در یک دستگاه دولتی است که غالباً در مدت معینی خاتمه می یابد و همین طور است کارگران روزمزدی که برای برخی امور خدماتی در موسسات دولتی انجام وظیفه می نمایند و هیچ گونه رابطه استخدامی با دولت ندارند . [3]

قانونگذار در واقع نفی کارمند دولت بودن را دلیل بر تشدید مجازات دانسته است . این کار قانونگذار قاعدتاً برای حفظ اعتماد مردم به کارمندان دولت است به این دلیل که اصولاً مردم به کارمندان دولت و افرادی که از طرف دولت اقدام به انجام اموری می کنند اعتماد دارند و قانونگذار نیز سعی در حفظ همین اعتماد دارد .

ب- کیفیات عینی

کیفیات عینی یا حقیقی تشدید مجازات عبارت از شرایط و اوضاع و احوال خارجی است که با عمل مجرمانه توام می گردد و جرم را به نحو خاصی خطرناک می سازد . [4]به عبارتی دیگر کیفیات مشدده عینی ناظر بر ماهیت و نحوه تحقق عنصر مادی جرم می باشد . در این قسمت به بیان این کیفیات مشدده می پردازیم .

[1] - سلیمان پور ، محمد ، پیشین ، ص 131

[2] -حبیب زاده ، محمد جعفر ، پیشین ، ص 222

[3] - مهدی پور ، کاظم ، کلاهبرداری در حقوق جزای ایران ، پایان نامه کارشناسی ارشد ، دانشگاه شهید بهشتی  ، 1376،  ص 70-69

[4] -طاهری نسب ، سید یزدالله ، پیشین، ص 22