انتخاب ضمنی (غیر صریح)

قواعد تعارض قوانین مقر دادگاه یا عهدنامه ها و اسناد بین المللی مربوط به تعارض قوانین در قراردادها معین می نمایند که آیا انتخاب ضمنی طرفین در خصوص قانون قابل اعمال یا قانون حاکم پذیرفته می شود یا نه  و در صورت پاسخ مثبت، همان قواعد، انتخاب ضمنی را تعریف و یا طریق محقق نمودن آن را معین خواهند نمود. امروزه در بسیاری از سیستم های تعارض قوانین (داخلی و بین المللی)، انتخاب ضمنی قانون حاکم بر همان مبنای انتخاب صریح به رسمیت شناخته شده است. بدین صورت که به طور واضح و مشخص قایل به انتخاب به طور صریح و انتخاب به طور ضمنی شده اند و مقرر می دارند که چنانچه نتخاب صریح در قرارداد موجود نباشد اما اوضاع و احوال و شرایط و مفاد قرارداد دلالت بر وجود انتخاب قانونی در قرارداد داشته باشد آن قانون به عنوان انتخاب ضمنی طرفین پذیرفته و حاکم بر قرارداد  فرض خواهد شد. به عنوان مثال بند 2 ماده 116 قانون مربوط به قواعد حقوق بین الملل خصوصی سویس مصوب 1987، مقرر می دارد: انتخاب قانون باید صریح باشد یا به وضوح از شرایط قرارداد یا اوضاع و احوال مشخص شود. یا ماده 9 قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی 1963 چکسلواکی می گوید: طرفین قرارداد ممکن است حتی به طور ضمنی قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کنند چنانچه با توجه به اوضاع و احوال هیچ تردیدی در موضوع اراده اعلامی آنها وجود نداشته باشد. به همین صورت ماده 59 قانون تعارض قوانین کویت مقرر می دارد که: چنانچه اوضاع و احوال دلالت کند که قانون حاکم چه بوده استف همان قانون حاکم بر قرارداد محسوب خواهد شد. یا ماده 35 قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی 1978 اتریش می گوید: اگر اوضاع و احوال نشان  دهد که طرفین مقررات قانون خاصی را به عنوان قانون تعیین کننده در نظر داشته اند، این امر معدل یک انتخاب ضمن خواهد بود.

سیستم های حقوقی که انتخاب ضمنی را پذیرفته اند در عمل نظر به موردی دارند که یک انتخاب حقیقی توسط طرفین در قرارداد وجود دارد اما این انتخاب با کلمات و بیان صریح مشخص نگردیده است و بند انتخاب قانونی در قرارداد مشهود نیست. به عبارت دیگر مفاد قرارداد یا اوضاع و احوالی که قرارداد در آن منعقدگردیده حاکی است که طرفین این موضوع را که چه قانونی باید بر قراردادشان حاکم باشد در نظر داشته و حتی تصمیمی هم در خصوص آن اتخاذ نموده اند، اما آن را به گونه ای آشکار و روشن در قرارداد نگنجانده اند. مثلا استناد به قواعد قانونی یا نهدهای حقوقی کشور خاصی در قرارداد، به منزله انتخاب ضمنی قانون آن کشور محسوب خواهد شد. لذا چنانچه در قراردادی عبارتی مانند: گرچه قوه قاهره در قانون مدنی ایران پیش بینی شده است…، ذکر شده باشد، این یک دلالت واضح است که فکر طرفین به قانون حاکم معطوف بوده است و تصمیم داشته اند که قانون ایران (حداقل در موضوع خاص قوه قاهره) حاکم باشد.

موارد زیادی وجود دارد که توافق بر صلاحیت دادگاههای یک کشور یا قراردادن محل داوری در یک کشور به عنوان انتخاب ضمنی طرفین بر حاکم بودن قانون آن کشور (مقر دادگاه یا داوری) تلقی شده است، یا استفاده از یک فرم استاندارد برای قرارداد (قرارداد در یک فرم استاندارد) که شناخته شده است که آن فرم تحت حاکمیت یک سیستم حقوقی مشخص است حتی بدون این که بیان صریحی نسبت به آن قانون (قانون حاکم) در فرم وجود داشته باشد، فرض شده است که طرفین به طور ضمنی آن سیستم حقوقی را برای حاکمیت بر قرارداشان انتخاب کرده اند. به عنوان مثال در نظر دادگاههای انگلستان، انتخاب فرم بیمه نامه بیمه دریایی لویدز انگلستان برای قراردادهای بیمه، توسط بیمه گرها و بیمه گزاران غیر انگلیسی و بی ارتباط با انگلستان، دلالت بر این خواهد داشت که قرارداد بیمه روی این فرم تحت حاکمیت قانون انگلستان است. یا چنانچه قراردادی فاقد انتخاب صریح قانون باشد و دنباله و یا در ارتباط با قراردادهایی باشد که در جریان مبادلات بین طرفین بوده و اینها دارای انتخاب صریح قانون حاکم بوده اند، این وضعیت سابق می تواند دادگاه را هدایت کند بر این که قرارداد جدید باید تحت حاکمیت قانونی باشد که طرفین در قراردادهای قبلی خود انتخاب کرده اند.

در سیستم حقوقی آلمان و انگلستان از مفهوم انتخاب ضمنی قانون برداشت گسترده ای وجود دارد. در انگلستان بر اساس تئوری قانون مناسب، دادگاهها برای تعیین قانون حاکم (مناسب) سه مرحله را ممکن است بررسی کنند. در مرحله اول برای یافتن انتخاب صریح طرفین به جستجو خواهند پرداخت. چنانچه انتخاب صریح وجود نداشته باشد، و نیز در موردی که طرفین تلاش کرده اند که انتخاب صریح داشته باشند اما به طور واضح و کافی چیزی مشاهده نمی شود، مرحله بعدی شروع می شود و آن بررسی این است که از شرایط و ماهیت قرارداد یا از اوضاع و احوال قضیه قصد طرفین را بر انتخاب قانون حاکم برداشت نمایند. بررسی در این مرحله یک بررسی عینی برای یافتن قصد (ذهنی) طرفین می باشد. در رای صادره در خصوص پرونده Amin Rasheed Shipping Corp. v. Kuwait Insurance که در آن در خوانده که یک شرکت بیمه کویتی بود، برای یک شرکت کشتیرانی لیبریایی که در خلیج فارس به فعالیت اشتغال داشت یک بیمه نامه دریایی صادر کرده بود و بیمه نامه مزبور بر اساس فرم استاندارد بیمه نامه دریایی لویدز بود گفته شد که گرچه در بیمه نامه انتخاب قانون انگلستان به طور صریح وجود ندارد اما از مقررات آن این نتیجه به وضوح حاصل می شود که قصد طرفین این بوده است که حقوق و تکالیف متقابل آنها در بیمه نامه، باید طبق قانون بیمه دریایی انگلستان تعیین گردد.

در واقع مرحله دوم که یافتن قصد ضمنی طرفین می باشد با بررسی در مرحله سوم که در فقدان انتخاب قانون توسط طرفین صورت می گیرد و این جستجو به عمل می آید که قرارداد با کدام کشور نزدیکترین و واقعی ترین ارتباط را دارد، اصطکاک و موارد تکراری و مشابهت بسیار دارد. لذا در رویه قضایی انگلستان مواردی وجود دارد که حاکی است نتیجه مرحله دوم و سوم در عمل یکسان خواهد بود.

implied choice

The choice of law must be express or clearly evident from the terms of the contract or the circumstances.

Article9 - 1, les contractantants puevent opter pour le droit a regir leurs rapports partimoniaux mutuels: ils puevent le faire meme tacitment, sil n y a pas de doute au sujet la volonte declare, eu egard aux circonstances respectives.

 Dicey and morris, the conflict of laws, , 1980, p.758.or 12 ed., p.1223

 گزارشگران عهدنامه 1980 رم در خصوص قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی، ضمن بیان وضعیت جریان مبادلات قبلی طرفین، بعنوان مثالی برای انتخاب ضمنی قانون حکم، اظهار می دارد که عدم تصریح بر قانون حاکم در قرارداد جدید نباید در اوضاع و احوالی باشد که دلالت بر تغییر سیاست (قبلی) طرفین کند.

Still schweigenede rechtswahl. Cf. BGH. 3.3. 1976 iprspr 1976 nr.134

Whitworth street estates (Manchester) ltd. V. james miller and partners ltd., 1970 a.c. 583:

Dicey and morris, 10 ed.,  stevens and sons limited, 1980, p.761.

Objective.

Subjective.

(1984) A.C.50.

 مثلا” اوضاع و احوال مربوط به قضیه، در هر دو مرحله دوم و سوم مورد بررسی قرار می گیرند؛ گفته می شود در مرحله دوم به منظور محقق نمودن قصد واقعی طرفین است در حالیکه در مرحله سوم به منظور یافتن سیستم حقوقی است که معامله با آن نزدیکترین و واقعی ترین ارتباط را دارد(قطع نظر از قصد طرفین) دیده می شود.

تعیین قانون حاکم در فقدان انتخاب طرفین (انتخاب فرضی، استنباط یا تلویحی)

درباره مواردی که طرفین در خصوص قانون حاکم بر قراردادشان چیزی نگفته اند و نمی توان اراده آنها را در این خصوص احراز نمود یعنی نه بند انتخاب قانون در قرارداد آنها وجود دارد و نه شرایط و مفاد قرارداد و اوضاع و احوال دلالت بر قصد آنها می کند، دو نظریه وجود دارد، یک نظریه سخت و غیر قابل انعطاف که یکبار و برای همیشه مقرر می نماید که برای هر نوع قراردادی یک عامل ارتباط و تعیین کننده وجود دارد. نظریه دیگر این است که باید در هر مورد یک بررسی  آزادانه برای یافتن مناسب ترین قانون به عمل آید. یک تئوری یا راه حل وسط هم می تواند این باشد که برای مصالحه بین دو هدف متضاد، امنیت حقوقی از یک طرف و عدالت در هر موردی خاص از طرف دیگر اماره ها یا دلالت کننده هایی را برای تعیین قانون حاکم(مانند نزدیکترین ارتباط) ارائه داد. البته این تئوری معمولا به عنوان مکمل یا تعدیل کننده نظریه دوم، مطرح می شود. بنابراین سیستم های حقوقی مختلف برای حل مساله قانون حاکم در فقدان انتخاب صریح و ضمنی طرفین، با تخاذ یکی از این نظریات یا ترکیبی از آنها روش یکسانی برای تعیین قانون حاکم ندارند. لذا، کلا می توان راه حلهای پیش بینی شده در این سیستم ها را در یکی از این دو طریق که در زیر به شرح آنها پرداخته می شود یافت.

بند اول: روش انعطاف پذیر یا اختیار دادگاه

در این روش، بر عهده دادگاه است تا در پرتو تمامی اوضاع و احوال مربوط به قضیه، قانون حاکم را از طرف طرفین انتخاب و بر قرارداد (دعوا) اعمال نماید. به عبارت دیگر این وظیفه دادگاه است که در صورت فقدان انتخاب، مشخص نماید قانون قابل اعمال چیست. دادگاهها تلاش خواهند کرد تا قصد و منظور فرضی طرفین را بیابند که اگر طرفین تصمیم گرفته بودند که یک بند انتخاب قانون در قراردادشان داشته باشند، چه قانونی را در آن قید می کردند.

در این حالت گفته می شود که گرچه طرفین قانون حاکم را صریحا” یا ضمنا” انتخاب نکرده اند اما قطعی، بر این اساس که هر قراردادی باید یک پایگاه قانونی داشته باشد و نمی تواند در خلا باشد، این قصد را داشته اند که یک قانون خاصی بر قراردادشان حاکم باشد و حتی ممکن است اوضاع و احوال یا شواهدی بر این مبنا وجود داشته باشد که طرفین قصد انتخاب قانون را هم داشته اند اما مثلا به توافق نرسیده اند و آن را مسکوت گذاشته اند. بنابراین دادگاه استنباط (فرض) می کند که قانونی را که خود بدان رسیده همان انتخاب طرفین است. یعنی گرچه دادگاه قانون را انتخاب و برای طرفین تعیین می نماید، این انتخاب را از طرف طرفین به عمل می آورد، دادگاه نظر خود را به عنوان قصد طرفین به آنها اسناد می دهد و به گونه ای عمل می کند که گویا بر اساس قاعده ای که آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم را اجازه می دهد عمل می کند. برای این منظور قاضی دادگاه خود را در موقعیت طرفین فرض می کند و با توجه به منافع کامل آنان و بر اساس این سوال که چناچه طرفین به عنوان افراد معقول و متعارف می خواستند قانون حاکم را در زمانی که قرارداد را منعقد می کردند انتخاب کنند چه قانونی را انتخاب می کردند، قانونی را برگزیده و آن را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد اعمال می نمایند.

به عنوان مثال، در سیستم حقوقی انگلستان چنانچه قراردادی فاقد انتخاب صریح یا ضمنی قانون مناسب باشد، قانون قابل اعمال یا قانون مناسب قرارداد سیستم حقوقی خواهد بود که قرارداد با آن نزدیک ترین و واقعی ترین ارتباط را دارد. در این حالت قاضی در صدد احراز قصد واقعی طرفین قرارداد نیست زیرا چنین قصدی وجود ندارد. بلکه در صدد بر می آید تا برای طرفین معین نماید به عنوان افرادی متعارف و منطقی اگر در زمان انعقاد قرارداد در خصوص قانون مناسب فکر می کردند، چه قانونی را تعیین می کردند. در حقیقت قصدی را به آنها استناد می دهد.

از آثار این دکترین این بوده است که دادگاه را از رفتن به سراغ عوامل سنتی ارتباط مطرح در کشورهای قاره اروپا مانند محل انعقاد Locus conclusionis یا در محل اجراLocus executionis ، به عنوان عوامل انحصاری و ثابت منع نموده است. در این سیستم، دادگاه باید تمامی اوضاع و احوال و عوامل مربوط به قرارداد را مورد بررسی قرار دهد، تنها به استناد یک عامل نمی تواند قانونی که نزدیکترین و واقعی ترین ارتباط را با قرارداد دارد مشخص و به عنوان قانون حاکم بر قرارداد بر اساس آن عمل نماید. عواملی نظیرف محل انعقاد قرارداد، محل اجرای قرارداد، محل اقمت یا تجارت طرفین، ماهیت و موضوع قرارداد، زبان و ترمینولوژی به کار گرفته شده در قرارداد، فرم به کار گرفته شده برای قرارداد، انتخاب محل اقامه دعوی (دادگاه دادگستری یا دیوان داوری)، شخصیت طرفین، ماهیت موضوع قرارداد، مورد ملاحظه و بررسی دقیق قرار خواهد گرفت.

به هر حال برداشت قانون مناسب از عوامل مورد بررسی نمی تواند قطعی و انحصاری باشد و همیشه با هر برداشت مخالفی که ممکن است از سایر مقررات قرارداد یا اوضاع و احوال قضیه شود، در معرض رد و انکار می باشد. مثلا وجود بند (شرط) صلاحیت دادگاه در قرارداد در فقدان انتخاب صریح قانون می تواند یک دلالت مهم بر قانون مناسب قرارداد به طور کلی باشد، اما این شرط تنها ارزش یک اماره را دارد و گرچه عامل ارتباطی مهمی است، ممکن است با بهره گرفتن از سایر عوامل قرارداد بی اثر شود.

inferred choice

 برای بررسی تطبیقی موضوع مراجعه شود به: Rabel, the conflict of laws, a comparative study, II, 2 nd ed., ann arbor, 1960, pp. 432-486.

Mount albert. 1938 A. C. 224 at p.240

 برای بررسی بیشتر دیده شود:

Mors, comparative study of the rules of conflict of laws in the field of contracts: the influence of the European communities upon private international law of the member states, (ed. F. rigaux) 1981, pp. 141-189.

See case of compagnie tunisienne, supra.

در سیستم حقوقی فرانسه، در فقدان انتخاب قانون (در فرانسه بین اراده ضمنی و فرضی طرفین گذاشته نمی شود) دادگاهها در صدد یافتن دلالت هایی برخواهند آمد که بتواند نشان دهند که قرارداد در یک کشور خاصی قرار دارد. این محلی کردن قرارداد گاهی مواقع ذهنی و معادل تمایل و قصد احتمالی طرفین است که در این صورت باید آن تمایل بیان شده باشد، و بعضی مواقع عینی و معادل کشوری است که قرارداد با آن نزدیک ترین ارتباط را دارد. دادگاه عالی فرانسه در پرونده  Soc. Jansen v. Soc. Heurtey  طریقه عینی را در تعیین قانون حاکم در فقدان انتخاب طرفین پذیرفت و آن را قانون کشوری که اجرای شاخص قرارداد در آنجا انجام می شود دانست. دادگاه قانون این کشور را در واقع قانون کشوری که نزدیک ترین ارتباط را با قرارداد دارد محسوب نمود. همین قاعده در پاراگراف دوم ماده 2312 پیش نویس قانون قانون فرانسه به کار رفته است. این نظریه محلی را که قرارداد با آن ارتباط نزدیک دارد، با توجه به زمینه و جنبه های اقتصادی قرارداد تعیین می کند.

در سیستم حقوقی آلمان نیز راه حل یافتن قانون حاکم در فقدان انتخاب طرفین عمدتا بر اساس جستجو برای یافتن اشاره ها یا دلالت هاست که بتوانند اراده فرضی طرفین را با توجه به منافع مطرح در هر مورد خص نشان دهند. اگر این روش نتیجه ندهد بر اساس رویه قضایی آلمان قانون قابل اعمال قانون کشور محل اجرای هر یک از تعهدات ناشی از قرارداد تعیین می شود.

بند دوم: روش غیر قابل انعطاف یا حکم قانون

در این روش، قواعد تعارض قانون ملی یا عهدنامه بین المللی قانون حاکم بر قرارداد در فقدان انتخاب طرفین انتخاب طرفین را خود مستقیما مشخص می کنند و در واقع آن قانون به طرفین تحمیل تحمیل می گردد. اهمیت این روش در آن است که در برخی موارد که هیچ نشانه یا بهانه ای درباره یافتن قصد طرفین وجود ندارد، تعیین قانون حاکم با مشکلی روبرو نخواهد بود زیرا قانون خود این وظیفه را بر عهده گرفته و قواعدی را برای تعیین قانون حاکم مقرر نموده است. در سیستم های حقوقی که این روش را برگزیده اند در واقع اجازه داده نمی شود در جایی که طرفین قصد روشن و واضحی از انتخاب قانون ندارن، دادگاه انتخاب قانونی که طرفین ممکن بود می داشتند برداشت کند. گرچه در این روش قانون حاکم قانون منتخب طرفین نیست و آنها هیچ انتخابی را به عمل نیاورده اند، اما فرض می شود که انا با عدم انتخاب خود، تلویحا” حکم قانون یا عهدنامه تصریح را که تعیین کننده قانون حاکم است، پذیرفته اند. در این حالت، قانون یا عهدنامه تصریح دارد بر این که مثلا چنانچه قانون حاکم به صراحت یا ضمنی توسط طرفین انتخاب نشده باشد قانون معینی بر قرارداد حاکم خواهد بود. بعضا هم قوانین داخلی یا عهدنامه های بین المللی مقرراتی را پیش بینی می کنند که مبین طریقی هستند که در فقدان انتخاب طرفین به یافتن قانون حاکم خواهد انجامید.

سیستم حقوقی شوروی(سابق) (ماده 126 اصول قانون مدنی) و سیستم حقوقی ایران ( ماده 968 ق. م) و سیستم حقوقی کویت (ماده 59 قانون تعارض قوانین) مقرر می دارند که در فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین، قانون کشور محل انعقاد، قانون حاکم بر قرارداد خواهد بود. یا سیستم حقوقی آلمان همان گونه که قبلا بیان گردید نهایتا این قانون را قانون محل اجرای تعهد می داند و سیستم حقوقی ایتالیا نیز قایل به اجرای قانون محل انعقاد می باشد.

عهدنامه 1955 لاهه در خصوص قانون قابل اعمال بر بیع بین المللی کالا در موردی که طرفین قانون قابل اعمال را تعیین نکرده اند، اشاره به قانون یکی از طرفین می نماید و بیان می دارد که: «اگر هیچ قانونی، توسط  طرفین به موجب شرایط مقرر شده در ماده قبلی، قابل اعمال اعلام نگردد، بیع تحت حاکمیت قانون داخلی کشوری خواهد بود که فروشنده در آنجا اعلام در هنگامی که سفارش را دریافت می کند، سکونت عادی دارد. اگر سفارش به وسیله یک موسسه فروشنده دریافت شود، بیع تحت حاکمیت قانون داخلی کشوری خواهد بود که موسسه در آن مستقر است. مع هذا بیع تحت حاکمیت قانون داخلی کشوری خواهد بود که خریدار در آنجا سکونت عادی دارد، یا در آنجا موسسه ای دارد که سفارش خرید را داده است، چنانچه سفارش در آن کشور  دریافت شده باشد، اعم از این که توسط فروشنده یا توسط نماینده، کارگزار، یا سفر کننده تجاری وی دریافت  شده باشد. بیعی که به طریق مبادله یا در یک حراج عمومی صورت گرفته باشد، تحت حاکمیت قانون داخلی  کشوری خواهد بود که مبادله در آنجا واقع شده یا حراج در آنجا صورت گرفته است.» همان گونه که ملاحظه می گردد به موجب این ماده از عهدنامه 1955 لاهه، در فقدان انتخاب قانون در قرارداد بیع، به روش غیر قابل انعطاف قانون محل سکونت عادی فروشنده، یا در بعضی موارد، قانون محل سکونت عادی خریدار اعمال خواهد گردید. به عنوان دلیل وضع این قاعده، گفته شده است که قانون محل سکونت عادی فروشنده یا خریدار به سادگی قابل تعیین است و در بسیاری موارد مطمئن و ثابت و یکنواخت می باشد. اینها خصوصیاتی هستند که در قانون محل انععقاد و اجرا وجود ندارد.

عهدنامه 1985 لاهه در خصوص قانون قابل اعمال بر بیع بین المللی کالا نیز در تعیین قانون قابل در فقدان انتخاب طرفین، روش غیر قابل انعطاف پذیرفته شده در عهدنامه 1955 لاهه را با تغییر محل سکونت عادی فروشنده و خریدار به محل کسب یا تجارت (place of business) فروشنده و خریدار به کار گرفته است.  اما علاوه بر این، قاعده جدیدی در این عهدنامه وجود دارد که باعث تمایز آن با عهدنامه 1955 می شود و آن را در ردیف سیستمهایی قرار می دهد که انعطاف پذیر محسوب می شوند. به موجب این قاعده جدید، این امکان وجود خواهد داشت که قانون کشوری که ارتباط نزدیکتری با قرارداد دارد، به عنوان قانون حاکم، بر قرارداد بیع اعمال گردد.

Batiffol and laggard, droit international prive, (2 vol), six edition, paris 1974 – 1976, it nos 572 et seq, pp. 236 et seq.

Rev. crit. 1955, p. 330.

Batiffol and laggard, supra, no. 576, pp. 229.

Hypothetischer partewill.

BGH, 14 april 1953, in IPRspr., 1952-53, no 40, pp 151 et seq.

 مثلا” عهدنامه رم در ماده 3 چنین اجازه ای را به دادگاه نمی دهد و در ماده 4 راه حلی را برای این گونه موارد ارائه می دهد.

ماده 3 عهدنامه 1955.

Doc. La hay 7. Sess. 26.

 ماده 8 عهدنامه 1985 لاهه.

 ماده (3) 8 عهدنامه 1985 لاهه.

روش پذیرفته شده جدید در سیستم های حقوقی

روش پذیرفته شده جدید در سیستم های حقوقی ملی و عهدنامه های بین المللی روشی قابل انعطاف است. در این سیستم ها قانون حاکم در فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین قانون کشوری است که ارتباط قطعی و اصلی با قرارداد دارد و یافتن این قانون در اخیار دادگاه است که باید در هر مورد به طور خاص و به طریق مناسب آن را بیابد. در میان این گروه از سیستم های حقوقی بعضی به گونه ای کلی قانون کشور دارای نزدیکترین ارتباط را بدون تعیین مصداق یا معیاری برای آن، حاکم بر قرارداد دانسته اند، و دسته ای خود مستقیما” نسبت به برخی موارد مبادرت به تعیین و تحدید قانون نزدیکترین ارتباط نموده و یا معیارهایی را برای این منظور قرار داده اند. در واقع دادگاههای سیستم های حقوقی دسته اخیر دارای نوعی محدودیت اختیار نسبت به دادگاههای دسته اول هستند، زیرا آنها برای اعمال قانون کشور دارای نزدیکترین ارتباط با قرارداد، اصولا باید در چارچوب موارد تعیین شده یا معیارهای مقرر شده قانون حاکم را بیابند.

قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی 1987 سویس در فقدان قانون منتخب طرفین، قانون نزدیکترین ارتباط را مطرح می کند و همچنین قانون کشور اقامتگاه مجری تعهد شاخص را قانون نزدیکترین ارتباط   می داند. سپس در بند 3 لیستی از تعهدات شاخص را به عنوان نمونه (لیست تمثیلی و نه حصری) برای هدایت بهتر و صریح تر دادگاه ارائه می نماید. این قانون در ماده 119، قانون حاکم بر اموال غیر منقول را قانون محل وقوع می داند و در ضمن انتخاب طرفین را هم می پذیرد؛ در ماده 120، قانون حاکم بر قراردادهای خاصی از مصرف کننده را قانون محل اقامتگاه مصرف کننده می داند و قانون منتخب طرفین را نمی پذیرد. قانون حاکم بر قراردادهای استخدامی به موجب ماده (1) 121، قانون محل عادی انجام کار مستخدم می باشد و قانون حاکم بر اموال معنوی را در ماده 122، قانون کشوری می داند که انتقال دهنده در آنجا اقامتگاه عادی دارد. دادگاه می تواند این اماره ها و مثالها را به موجب ماده (1)15 همین قانون نادیده بگیرد. بر اساس بند 1 و بند 2 ماده 15 قاضی می تواند از هر قاعده تعارض «مذکور در آن قانون» که متکی بر استقلال اراده نباشد عدول کند. در واقع ماده 15 قانون سویس به قاضی اجازه می دهد که هرگاه موردی را بیابد که قاعده تعارض معمولی (قانون مشخص شده توسط قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی سویس) را نتوان منطقا بر آن اعمال نمود و انتخابی از طرفین هم وجود نداشته باشد، قانونی که قرارداد با آن نزدیکتری دارد اعمال نماید. بنابراین قاضی باید یک قاعده خاص برای هر مورد تعیین کند و این اختیار در واقع بر اساس همان تکلیفی است برای او بر حسب ماده (2) 1 قانون مدنی سویس وجود دارد. این مقرره قاضی را مکلف می کند در جایی که قاعده ای برای قضیه مطروحه پیدا نمی کند به عنوان یک قانونگذار عمل کند.

قانون 1978 اتریش در خصوص حقوق بین الملل خصوصی نیز دراولین ماده خود به طور عام بیان می دارد رابطه های حقوق خصوصی دارای ارتباط خارجی در فقدان انتخاب قانون حاکم «براساس قواعد (سیستم) حقوقی که با آن قوی ترین ارتباط وجود دارد ارزیابی خواهد شد.» این قانون سپس به طور خاص در مواد مربوط به قراردادها، مقرر می دارد که در قراردادهای وام (قرض) انون کشور محل سکونت وام دهنده و در قراردادهای تجاری قانون محل تجارت فروشنده و در قراردادهای بانکی قانون محل کار بانکدار و در قراردادهای بیمه ای قانون محل کار بیمه گر حاکم خواهد بود.

عهدنامه 1980 رم در خصوص قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی در ماده 4 مقرر می دارد: «1. در حدی که قانون قابل اعمال بر قرارداد، طبق ماده 3 انتخاب نشده باشد، قرارداد تحت حاکمیت قانون کشوری خواهد بود که با آن نزدیکترین ارتباط را دارد. 2. ضمن رعایت مقررات پاراگراف 5 این ماده، فرض خواهد شد که قرارداد نزدیکترین ارتباط را با کشوری دارد که محل سکونت عادی طرفی که قرار است اجرایی را که شاخص قرارداد است انجام دهد، در زمان انعقاد قرارداد در آنجا است، یا در مورد موسسه ثبت شده یا ثبت نشده، مرکز اداره امور آن در آنجاست… .» به موجب پاراگراف 3 این ماده فرض خواهد شد که قراردادی که موضوع آن حقی در اموال غیر منقول است نزدیکترین ارتباط را با کشور محل وقوع آن مال غیر منقول دارد و پاراگراف 4 همین ماده بیان می دارد که با شرایطی فرض خواهد شد که قرارداد حمل کالا نزدیکترین ارتباط را با کشوری دارد که مرکز اصلی حرفه حمل کننده درآنجاست. آنچه که در پاراگرافهای 2 و 3 و 4 مطرح می شود فروض یا اماره هایی هستند که به نظر می رسد قابل انعطاف بودن اصل کلی تثبیت شده توسط پاراگراف 1 ماده 4 را به طور قابل ملاحظه ای تعدیل می نمایند. به هر صورت به موجب پاراگراف 5 ماده 4 این احتمال وجود دارد که اماره های ذکر شده در بندهای 2 و 3 و 4 نادیده گرفته شوند. این پاراگراف چنین مقرر می دارد:« پاراگراف 2، اعمال نخواهد گردید چنانچه اجرای شاخص را نتوان تعیین نمود، و اماره های پاراگراف 2 و 3 و 4 نادیده گرفته خواهند شد چنانچه از اوضاع و احوال به طور کلی نمایان شود که قرارداد ارتباط نزدیکتر با کشوری دیگر دارد… .» قابل ذکر است که این پاراگراف از ماده 4، فقط قراردادهای مذکور در ماده4 را در بر  می گیرد. بنابراین از مجموعه ماده 4 این نتیجه حاصل می شود که در خصوص همه قراردادها غیر از آنهایی که مربوط به حمل کالا یا غیر منقولها می شود، این اماره وجود دارد که قرارداد بیشترین ارتباط را با کشوری دارد که طرفی که قرار است اجرای شاخص قرارداد را انجام دهد در آنجا سکونت عادی دارد، یا در مورد یک شرکت ثبت شده یا ثبت نشده مرکز اداره امور آن در آنجاست، اما این اماره تاب دلیل مخالف را دارد و قابل رد می باشد. مهمترین اماره که کاربرد کلی دارد، در پاراگراف 2 ماده 4 بیان شده که مفهوم اجرای شاخص را در بر دارد. وجود چنین اماره ای در یک عهدنامه بین المللی در واقع مصالحه ای است بین دو نظریه که یکی خواهان ثبات و قبابل پیش بینی بودن قانون حاکم در فقدان انتخاب است (نظریه غالب در کشورهایی چون فرانسه، ایتالیا و آلمان) و دیگری که قایل به انعطاف پذیر بودن قاعده کلی در تعیین قانون حاکم در فقدان انتخاب هستند و در اماره ها خاصیت مهمی نمی بینند (نظریه غالب در انگلستان). بنابراین عهدنامه تجربه عدم کرآیی اماره را که در حقوق انگلستان حاصل شده است نادیده می گیرد و می پذیرد اما در عوض ان را قابل رد یا انکار قرار می دهد.

 در قراردادهایی که تهعدات مختلف مطرح می باشد و هر یک از طرفین باید تعهدی خاص را انجام دهد، یکی از این تعهدات سرآمد و مهمتر از سایر تعهدات است. آن را تعهد شاخص و اجرای آن را اجرای شاخص گویند. یک مفسر قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی سوئیس می گوید: اجرای شاخص اجرای طرفی است که اصولا” ملزم به انجام چیزهایی غیر از پرداخت پول می باشد.

 قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی سوئیس 1987 ماده 117، در بند 1 و بند 2

Mc caffrey: the swiss draft conflicts law, 1980. 28 am. Jo. Comp. law, 235, p.2500.

Party autonomy.

Factual situations with foreing contacts shall be judged, in regard to private law, according to legal order to which the strongest connection .

منبع ترجمه انگلیسی: 28 amerrican journal of comparative law, 1980. P. 222 می باشد.

D . lasok and p. a. stone, conflict of laws in the European community, professional books limited, 1987. P. 361.

تجزیه عناصر تشکیل قرارداد

قرارداد از تلاقی دو عنصر پیشنهاد یا ایجاب و قبول حاصل می گردد . پیشنهاد و قبول دو رکن اساسی هر قرارداد است. طرف پیشنهاد کننده offeror و طرف پیشنهاد گیرنده را گیرنده پیشنهاد offeree می نامند. در قانون مدنی ایران نیز به این مطلب توجه شده و ماده 339 قانون فوق : پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود.

بند دوم: مفهوم و تعریف پیشنهاد (ایجاب)

ایجاب در لغت مصدر باب «اِفعال» از ریشه‎ی «وَجَبَ» به معنای لازم کردن، واقع ساختن و ثابت نمودن می‎باشد ایجاب به معنای اعلام اراده‎ی یک شخص به شخص دیگر برای انعقاد قرارداد می‎باشد. در واقع ایجاب، پیشنهاد انجام یک معامله به شخص دیگر است. شخصی که چنین پیشنهادی را اعلام می‎نماید (موجب) نامیده می‎شود. ایجاب ، باوجود اهمیت و تاثیر آن درتشکیل قراردادها، درفقه ونیز قانون مدنی ما بدرستی تعریف نشده است. اما می توان گفت که برای تشکیل عقد نیاز به همکاری دوطرف وجود دارد که شرط اولیه این همکاری آگاهی طرفین از نیت درونی یکدیگر است و تا این قصد درونی ابراز نگردد تشکیل عقد متصور نخواهدبود. ازماده191 قانون مدنی نیز استنباط می گردد که نیت درونی افراد باید با چیزی بیان شود. لذا در تعریف ایجاب چنین گفته شده است. «ایجاب عبارت است ازاولین قصدانشایی که ازجانب یک طرف (موجب) به طرفیت شخص دیگری صادرمیشود و به نحوی کامل است که اگر طرف مقابل آن راپذیرفت بدون نیاز به عمل بعدی طرفین به مفاد آن پایبندباشند.»

دکتر شهیدی نیز در کتاب تشکیل قراردادها و تعهدات در خصوص ایجاب اینگونه شرح داده اند که عقد با همکاری اراده دو طرف محقق می شود. ازآنجا که فعالیت اراده در انشای عقد، یک حرکت روانی و درونی است و تحقق آن ذاتا” همراه بروز خارجی نیست، لذا درصورتی که فعالیت اراده یکی از دو طرف به وسیله ای ابرازنشود، آگاهی برآن برای طرف دیگر، به منظور انجام همکاری و نیز اثبات آن، عادتا ممکن نخواهد بود. ازاین رو اعلام اراده انشایی و اظهار آن در خارج شرط تاثیر اراده انشایی وخلاقیت آن قرارداده شده است. به این جهت ماده قانون مدنی مقرر می دارد: عقد محقق  می شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت برقصدکند.

در نهایت می توان گفت پیشنهاد اعلام اراده کسی است که طرف قرارداد را برمبنای معینی به انجام دادن معامله دعوت می کند. به گونه ای که اگر پیشنهاد مورد قبول طرف قرارگیرد او به مفاد آن پایبند شود، خواه پیشنهاد ناظر به شخص معین یا عموم مردم باشد. و همچنین تعریف پیشنهاد در اصول موسسه اینچنین آمده است که: «پیشنهاد برای انعقاد قرارداد، در صورتی موجد ایجاب است که به حد کافی قطعی و بیانگر قصد ایجاب دهنده برای التزام ، در صورت قبول ایجاب باشد.»

نکته ای که به طور اختصار در اینجا یادآوری میشود آن است که در تعریف ایجاب، برای متمایز ساختن آن از سایر ارتباط هایی که یک طرف در جریان مذاکراتی برقرار می سازد که با در نظر داشتن انعقاد یک قرارداد آغاز شده اند، در این ماده ماده تکالیف دوگانه زیر مقرر شده است: پیشنهاد (ایجاب) باید اولا به قدر کافی قطعی و معین باشد تا اجازه انعقاد قرارداد را با قبول صرف بدهد و ثانیا قصد ایجاب دهنده برای التزام در صورت قبولی را خاطر نشان سازد.

تعریف پیشنهاد در کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بین المللی کالا (مورح 1980) اینچنین آمده است: «پیشنهاد انعقاد قرارداد به یک یا چند فرد معین، چنانچه به اندازه کافی مشخص و دال بر قصد التزام ایجاب کننده درصورت قبول طرف مقابل باشد ایجاب محسوب است.»

نکته ای که به طور اختصار در اینجا یادآوری میشود آن است که نباید هر پیشنهادی برای انجام معامله را ایجاب به شمار آورد. برای آنکه چنین پیشنهادهایی، از نظر حقوقی ایجاب نامیده شوند نیازمند شرایط و ویژگیهای خاصی هستند که از میان آنها، مشخص بودن و دلالت بر قصد التزام اهمیت ویژه ای دارند. بنابراین نباید ایجاب را با گفتگو های مقدماتی یا دعوت به معامله اشتباه گرفت. و یا به عبارتی دیگر ایجاب را باید از پیشنهاد ساده انعقاد قرارداد تفکیک کرد. پیشنهاد وقتی ایجاب محسوب می شود که پیشنهاد کننده قصد التزام نسبت به محتوای آن را در فرض قبول طرف مقابل (مخاطب) داشته باشد، و به اصطلاح قصد انشاء قرارداد داشته باشد (مستفاد از بند 1 ماده 14 ک) به عبارت دیگر می توان گفت، ایجاب عبارت از پیشنهادی است که به مخاطب اختیار انعقاد قرارداد یا قبول آن ر اعطا می کند. در قرارداد بیع بین المللی غالبا این خریدار است که در موقعیت ایجاب کننده قرار می گیرد و با سفارش دادن کالا به فروشنده به وی اختیار می دهد که با قبول سفارش یا ارسال کالا قرارداد بیع را منعقد نماید.

offer

acceptance

  انصاری و طاهری،مسعود-محمدعلی،1384، دانشنامه حقوق خصوصی، انتشارات محراب فکر، جلد اول ، ص510.

 جعفری لنگرودی، 1346، ص98.

  شریفی آل هاشم جزوه درسی  نیمسال اول سال تحصیلی 85-86 دانشگاه بین المللی امام خمینی.

 ماده 191 قانون مدنی.

 کاتوزیان، ناصر، 1389، دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی)، شرکت سهامی انتشار، ص 61.

 ماده 2-1-2 اصول موسسه.

 بند اول از ماده 14 کنوانسیون.

Treitel; The Law of Contract. p.8

Audit. No. 61 .p57.

 صفایی، کاظمی، عادل و میرزا نژاد، 1390، حقوق بیع بین المللی، انتشارات دانشگاه تهران، ص30-29.