2- معنی اصطلاحی…………………………………………………………………………..17

 

فصل دوم: ضمان معاوضی در فسخ

 

مقدمه…………………………………………………………………………………………..20

 

مبحث اول: تلف قبل از قبض…………………………………………………………………22

 

اثر اتلاف در عقد بیع…………………………………………………………………………..26

 

مبحث دوم: تلف بعد از قبض و در زمان خیار………………………………………………..28

 

شرایط لازم برای اجرای شق دوم ماده 453 ق.م. ایران…………………………………..31

 

1- خیار مجلس…………………………………………………………………………………33

 

2- خیار حیوان…………………………………………………………………………………..33

 

3- خیار شرط……………………………………………………………………………………34

 

مبانی فقهی ضمان مندرج در شق دوم م 453 ق.م:……………………………………..38

 

تعارض دو قاعده………………………………………………………………………………..41

 

مبحث سوم: تلف پس از فسخ……………………………………………………………….47

 

مقدمه……………………………………………………………………………………………47

 

عدم ضمان در تلف مورد عقد پس از فسخ………………………………………………….47

 

مسئولیت متصرف……………………………………………………………………………..52

 

اتلاف…………………………………………………………………………………………….55

 

فصل سوم: ضمان معاوضی در اقاله

 

مبحث اول: ضمان معاوضی…………………………………………………………………..58

 

مقدمه…………………………………………………………………………………………..58

 

مختصری راجع به اقاله………………………………………………………………………..58

 

اقاله از منظر فقها………………………………………………………………………………60

 

ضمان معاوضی در اقاله……………………………………………………………………….62

 

ضمان معاوضی در اقاله از منظر فقها……………………………………………………….62

 

ضمان معاوضی شخص ثالث در اقاله……………………………………………………….66

 

تلف عین قبل از اقاله و بعد از عقد از منظر قانون………………………………………….67

 

تلف عین بعد از اقاله………………………………………………………………………….69

 

تاثیر اقاله در عقود تملیکی و عهدی………………………………………………………..70

 

الف) اقاله عقد عهدی پیش از اجرای تعهد………………………………………………..72

 

ب) اقاله عقد عهدی پس از اجرای تعهد…………………………………………………..72

 

وظیفه دفاتر اسناد رسمی در صورت تلف عین در اقاله………………………………….74

 

مبحث دوم: ضمان معاوضی در دوران حق حبس…………………………………………76

 

مقدمه…………………………………………………………………………………………76

 

حق حبس در قوانین ایران…………………………………………………………………..77

 

سقوط حق حبس در بیع…………………………………………………………………….79

 

سقوط حق حبس…………………………………………………………………………….79

 

الف) تسلیم…………………………………………………………………………………..79

 

ب) تلف عین محبوسه……………………………………………………………………….82

 

ج) اراده صاحب حق………………………………………………………………………….83

 

عدم لزوم استناد به حق حبس…………………………………………………………….83

 

آثار حق حبس………………………………………………………………………………..84

 

1- فقدان مسئولیت حبس کننده نسبت به خسارات ناشی از حبس مورد معامله….84

 

2- مسئولیت طرف مقابل دارنده حق حبس نسبت به هزینه نگهداری مورد حق حبس…85

 

3- بقای عقد با تلف مبیع پیش از تسلیم…………………………………………………85

 

4- امانی بودن ید اعمال کننده حق حبس………………………………………………..87

 

ضمان معاوضی در دوران حق حبس در بیع……………………………………………….88

 

نقص و تلف وارده به محبوس……………………………………………………………….94

 

حق حبس و اقاله…………………………………………………………………………….95

 

نمونه ای از ضمان معاوضی در حبس……………………………………………………..97

 

نتیجه گیری………………………………………………………………………………….101

 

فهرست منابع و مآخذ………………………………………………………………………108

 

الف: منابع فارسی………………………………………………………………………….108

 

ب: منابع عربی………………………………………………………………………………109

 

 

ج: مقالات…………………………………………………………………………………….112

 

د: پایان نامه ها………………………………………………………………………………112

 

چکیده

 

در مورد ضمان معاوضی مندرج در ماده 387ق.م. ایران عده­ای از فقها و حقوق‌دانان اعم از متقدمان و متأخران، اعتقاد بر این دارند که این قاعده یک حکم استثنایی و خلاف قاعده اولیه­ی حاکم بر معاملات است؛ لذا از این جهت در عمل کردن به آن می­بایست به موارد متیقن و منصوص قانونی اکتفا کرد. به دیگر عبارت، بنابراین به نظر می‌رسد وقتی صحبت از ضمان معاوضی در حقوق و در بین فقها و دانشمندان علم حقوق مطرح است ناخودآگاه تمام ازهان معطوف به ضمان درعقد بیع می‌گرددچرا که از جمله عقودی که ضمان در آن مطرح می‌شود عقد بیع است و لاجرم فقط تعریف ضمان معاوضی را در عقد بیع خلاصه نموده و در بیان موضوع تأکید آن‌ها بر عقد بیع، تلف مبیع، مسئولیت با بیع یا مشتری و عباراتی از این قبیل به خوبی آشکار و پیداست که آوردن عقد بیع در این مبحث می‌تواند به لحاظ غلبه و کمال باشد و نه حصر، چون عقد بیع یکی از مهم‌ترین عقود معاوضی است که صرف‌نظر از گستردگی آن از لحاظ تئوری و نظری بسیار مبتلا به جوامع امروزی نیز می‌باشد. لذا می‌بایست تأکید داشت که این بحث فقط اختصاص به عقد بیع وتلف مبیع نداشته بلکه در تمام عقود معاوضی از قبیل اجاره، اقاله، ودیعه و یا… می‌تواند موضوع بحث واقع شود. با تأکید بر این نکته در این مقاله سعی بر این است تا علاوه بر ارائه یک تعریف کامل و جامع از ضمان معاوضی، آثار و شرائط آن در سه مبحث اقاله، فسخ و دوران حق حبس به دقت مورد بررسی و تمام ابعاد آن مورد لحاظ قرار گیرد این قاعده، خاص تلف مبیع قبل از قبض است ولا غیر؛ ولی از آن جهت که عقد بیع هیچ‌گونه امتیازی خاص بر سایر عقود معاوضی نداشته و از طرفی ثمنی که در مقابل مبیع پرداخته می­شود فقط از لحاظ اعتباری یا نامگذاری با آن متفاوت است و از این جهت که در سایر عقود نیز قصد متعاملین این است که در برابر آنچه که از دست می­دهند یا تعهد بر انجام آن می­نمایند چیزی بدست بیاورند یا حداقل تعهدی مقابل تعهد خویش بیابند و نیز تلف نیز ممکن است در مقاطع مختلف زمانی – قبل و بعد از قبض – و همچنین در شرایط مختلف از حیث دارا بودن یا نبودن خیار برای هر کدام از طرفین معامله با توجه به امانی بودن یا نبودن ید آنها صورت بگیرد لذا در فصل اول این پایان­نامه سعی شده تا تعاریف مختصری از مفاهیم مجزای موضوع پایان­نامه صورت بگیرد و در فصل دوم ضمن توضیح مختصری از قاعده فقهی ضمان معاوضی و همچنین تحلیل فقهی و حقوقی آن به بررسی جریان ضمان معاوضی در فسخ می‌پردازیم و در فصل سوم نیز به وجود یا عدم ضمان معاوضی در اقاله و در دوران حق حبس می‌پردازیم.

 

مقدمه

 

1- تبیین موضوع

 

انسان طبعاً موجودی مدّ است. به اعتبار همین خصیصه ذاتی، همواره انسان گرایش به حیات اجتماعی دارد و مبنای این تمایل به زندگی اجتماعی نیازمندی‌های متنوع مادی، معنوی و عاطفی اوست. حوائج و ضروریاتی که با گذشت زمان و تعدد و تکثر نفوس، بر دامنه آن افزوده می‌شود تا جائی است که جوامع انسانی و افراد متشکله آن را به مثابه اعضا و جوارح یک ارگانیسم زنده‌ی واحد به تشریک مساعی و تبادل و تعامل وا داشته است. از جمله این مسائل در بعد اقتصادی، قرارداد وعقد مالی است. انسان از گذشته دور با این وسیله آشنا بوده منتهی بدواً به صورت ساده و مآلاً، خاصه در دهه‌های اخیر به شکل پیشرفته و پیچیده.

 

از روزگاران قدیم كه روابط مالى بین انسان‏ها شكل گرفت و از همان ابتدا كه آنها مبادله كالا به كالا یا به قولى پایاپاى و معاوضه مى‏كردند مسائل حقوقى این روابط و موارد پیش‏بینى نشده مانند تلف و یا عدم اجراى تعهدات و یا بر هم زدن معاملات به میان آمد و داراى اهمیت شد. كم كم این حقوق شكل مدوّنى به خود گرفت و قانونمند شد و در طول تاریخ دانشمندان این علم و فقها سعى در اصولى‏تر شدن و به حق نزدیك‏تر شدن و گاهى به روزآورى قوانین نموده‏اند تا اكنون كه هر روز مسائل جدیدى در جامعه بدلیل مدرنیته شدن زندگى بشر پیش مى‏آید از قبیل معاملات كامپیوترى و از راه دور و بین‏المللى و… چون جهان به سمت تبدیل شدن به یک دهکده‌ی جهانی پیش می­رود هر روز باید دانشجویان و اساتید محترم در کنکاش بیشتر قوانین بکوشند تا مسائل حل نشده و یا دور از انصاف و حق، کمتر پدیدار شود.

 

در حقوق ایران به مصادیقی اشاره می­شود که بر طبق آن­ها مالکیت اشخاص حاصل می‌شود(م140ق.م) اما موردى كه آن را صراحتاً ذیل عنوان ضمان معاوضی بیان كرده باشد به چشم نمى‏خورد اما در فقه اسلامى موارد بسیارى تحت این عنوان مطرح شده است و مى‏دانیم كه این عنوان، یك عنوان عام و بسیار گسترده است كه مى‏توان با تطبیق دادن شرایط وجودى و عناصر آن بر نهادهاى حقوقى مختلف از قبیل فسخ، اقاله و… پی به وجود یا عدم آن در این نهادها برد. در این مبحث سعى كرده‏ام ابتدا ضمن تعاریف جداگانه از مفاهیم موضوع پایان‏نامه به شرایط پیدایش ضمان معاوضى و وجود یا عدم آن در نهادهاى حقوقى فسخ، اقاله و حبس بپردازم.

 

2- اهمیت و ضرورت بحث

 

می‌دانیم که پس از وقوع هر معامله علی‌رغم وجود قواعدی مثل اصالۀاللزوم و اصالۀالصحۀ که موجب پای‌بندی طرفین به معامله می‌شود مسائلی پیش‌بینی نشده برای طرفین یا عوضین پیش می‌آید که موجب برهم خوردن معامله می‌گردد مسائلی مثل اتلاف و عیب ونقص مورد معامله و… که موجب فسخ، اقاله و ابطال می‌شود. طبعاً پس از برهم خوردن معامله باید قواعدی باشد که جبران خسارت طرفین را بنماید. به همین لحاظ این تحقیق می‌تواند کارگشای اختلافات موجود بین طرفین در چنین مواقعی باشد.

 

3- سوال های تحقیق

 

طبق پروپزال این پایان‌نامه باید به سؤالات زیر پاسخ داده شود:

 

الف) آیا ضمان معاوضی پس از قبض هم ممکن است ادامه یابد؟

 

ب) در صورت فسخ معامله اگر تسلیم عوضین صورت گرفته باشد و تلفی رخ دهد برعهده‌ی کیست؟

 

ج) آیا در صورت تلف عوضین یا یکی از آن‌ها و موقعی که معامله اقاله شود ضمان معاوضی وجود دارد؟

 

د) در دورانی که طرفین حق حبس دارند اگر تلفی صورت بگیرد ضمان ناشی از آن برعهده‌ی کیست؟

 

4- فرضیه های تحقیق

 

می‌توان در پاسخ به سؤالات مطرح شده فوق، چنین تصور کرد که ضمان معاوضی پس از تسلیم ممکن نیست و به طرفین منتقل می‌شود و اگر معامله فسخ یا اقاله شود و یا طرفین در دوران استفاده از حق حبس هستند و تلفی صورت بگیرد دیگر ضمان معاوضی نیست و یا می‌توان ضمان معاوضی را حتی بعد از تسلیم هم در شرایطی موجود فرض کرد.

 

5- پیشینه تحقیق

 

مفاهیم مذكور از قبیل فسخ، اقاله، حبس ونیز خود ضمان معاوضی به صورت مفصل و مجزا در پایان‌نامه‌های متعددى مورد بحث و بررسى قرار گرفته‏اند امّا كارى كه كه در این پایان‏نامه انجام شده تلفیق این مفاهیم و در واقع بررسى وجود یا عدم ضمان معاوضى در هر كدام از آن‏هاست، چرا که چنین موضوعی که به بررسی ضمان معاوضی در این سه نهاد حقوقی بپردازد هنوز تحت عنوان یک پایان‌نامه به طور جامع و مانع بررسی نشده بود. امید است كه مورد نظر واقع شود.