انتخاب ضمنی (غیر صریح)

قواعد تعارض قوانین مقر دادگاه یا عهدنامه ها و اسناد بین المللی مربوط به تعارض قوانین در قراردادها معین می نمایند که آیا انتخاب ضمنی طرفین در خصوص قانون قابل اعمال یا قانون حاکم پذیرفته می شود یا نه  و در صورت پاسخ مثبت، همان قواعد، انتخاب ضمنی را تعریف و یا طریق محقق نمودن آن را معین خواهند نمود. امروزه در بسیاری از سیستم های تعارض قوانین (داخلی و بین المللی)، انتخاب ضمنی قانون حاکم بر همان مبنای انتخاب صریح به رسمیت شناخته شده است. بدین صورت که به طور واضح و مشخص قایل به انتخاب به طور صریح و انتخاب به طور ضمنی شده اند و مقرر می دارند که چنانچه نتخاب صریح در قرارداد موجود نباشد اما اوضاع و احوال و شرایط و مفاد قرارداد دلالت بر وجود انتخاب قانونی در قرارداد داشته باشد آن قانون به عنوان انتخاب ضمنی طرفین پذیرفته و حاکم بر قرارداد  فرض خواهد شد. به عنوان مثال بند 2 ماده 116 قانون مربوط به قواعد حقوق بین الملل خصوصی سویس مصوب 1987، مقرر می دارد: انتخاب قانون باید صریح باشد یا به وضوح از شرایط قرارداد یا اوضاع و احوال مشخص شود. یا ماده 9 قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی 1963 چکسلواکی می گوید: طرفین قرارداد ممکن است حتی به طور ضمنی قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کنند چنانچه با توجه به اوضاع و احوال هیچ تردیدی در موضوع اراده اعلامی آنها وجود نداشته باشد. به همین صورت ماده 59 قانون تعارض قوانین کویت مقرر می دارد که: چنانچه اوضاع و احوال دلالت کند که قانون حاکم چه بوده استف همان قانون حاکم بر قرارداد محسوب خواهد شد. یا ماده 35 قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی 1978 اتریش می گوید: اگر اوضاع و احوال نشان  دهد که طرفین مقررات قانون خاصی را به عنوان قانون تعیین کننده در نظر داشته اند، این امر معدل یک انتخاب ضمن خواهد بود.

سیستم های حقوقی که انتخاب ضمنی را پذیرفته اند در عمل نظر به موردی دارند که یک انتخاب حقیقی توسط طرفین در قرارداد وجود دارد اما این انتخاب با کلمات و بیان صریح مشخص نگردیده است و بند انتخاب قانونی در قرارداد مشهود نیست. به عبارت دیگر مفاد قرارداد یا اوضاع و احوالی که قرارداد در آن منعقدگردیده حاکی است که طرفین این موضوع را که چه قانونی باید بر قراردادشان حاکم باشد در نظر داشته و حتی تصمیمی هم در خصوص آن اتخاذ نموده اند، اما آن را به گونه ای آشکار و روشن در قرارداد نگنجانده اند. مثلا استناد به قواعد قانونی یا نهدهای حقوقی کشور خاصی در قرارداد، به منزله انتخاب ضمنی قانون آن کشور محسوب خواهد شد. لذا چنانچه در قراردادی عبارتی مانند: گرچه قوه قاهره در قانون مدنی ایران پیش بینی شده است…، ذکر شده باشد، این یک دلالت واضح است که فکر طرفین به قانون حاکم معطوف بوده است و تصمیم داشته اند که قانون ایران (حداقل در موضوع خاص قوه قاهره) حاکم باشد.

موارد زیادی وجود دارد که توافق بر صلاحیت دادگاههای یک کشور یا قراردادن محل داوری در یک کشور به عنوان انتخاب ضمنی طرفین بر حاکم بودن قانون آن کشور (مقر دادگاه یا داوری) تلقی شده است، یا استفاده از یک فرم استاندارد برای قرارداد (قرارداد در یک فرم استاندارد) که شناخته شده است که آن فرم تحت حاکمیت یک سیستم حقوقی مشخص است حتی بدون این که بیان صریحی نسبت به آن قانون (قانون حاکم) در فرم وجود داشته باشد، فرض شده است که طرفین به طور ضمنی آن سیستم حقوقی را برای حاکمیت بر قرارداشان انتخاب کرده اند. به عنوان مثال در نظر دادگاههای انگلستان، انتخاب فرم بیمه نامه بیمه دریایی لویدز انگلستان برای قراردادهای بیمه، توسط بیمه گرها و بیمه گزاران غیر انگلیسی و بی ارتباط با انگلستان، دلالت بر این خواهد داشت که قرارداد بیمه روی این فرم تحت حاکمیت قانون انگلستان است. یا چنانچه قراردادی فاقد انتخاب صریح قانون باشد و دنباله و یا در ارتباط با قراردادهایی باشد که در جریان مبادلات بین طرفین بوده و اینها دارای انتخاب صریح قانون حاکم بوده اند، این وضعیت سابق می تواند دادگاه را هدایت کند بر این که قرارداد جدید باید تحت حاکمیت قانونی باشد که طرفین در قراردادهای قبلی خود انتخاب کرده اند.

در سیستم حقوقی آلمان و انگلستان از مفهوم انتخاب ضمنی قانون برداشت گسترده ای وجود دارد. در انگلستان بر اساس تئوری قانون مناسب، دادگاهها برای تعیین قانون حاکم (مناسب) سه مرحله را ممکن است بررسی کنند. در مرحله اول برای یافتن انتخاب صریح طرفین به جستجو خواهند پرداخت. چنانچه انتخاب صریح وجود نداشته باشد، و نیز در موردی که طرفین تلاش کرده اند که انتخاب صریح داشته باشند اما به طور واضح و کافی چیزی مشاهده نمی شود، مرحله بعدی شروع می شود و آن بررسی این است که از شرایط و ماهیت قرارداد یا از اوضاع و احوال قضیه قصد طرفین را بر انتخاب قانون حاکم برداشت نمایند. بررسی در این مرحله یک بررسی عینی برای یافتن قصد (ذهنی) طرفین می باشد. در رای صادره در خصوص پرونده Amin Rasheed Shipping Corp. v. Kuwait Insurance که در آن در خوانده که یک شرکت بیمه کویتی بود، برای یک شرکت کشتیرانی لیبریایی که در خلیج فارس به فعالیت اشتغال داشت یک بیمه نامه دریایی صادر کرده بود و بیمه نامه مزبور بر اساس فرم استاندارد بیمه نامه دریایی لویدز بود گفته شد که گرچه در بیمه نامه انتخاب قانون انگلستان به طور صریح وجود ندارد اما از مقررات آن این نتیجه به وضوح حاصل می شود که قصد طرفین این بوده است که حقوق و تکالیف متقابل آنها در بیمه نامه، باید طبق قانون بیمه دریایی انگلستان تعیین گردد.

در واقع مرحله دوم که یافتن قصد ضمنی طرفین می باشد با بررسی در مرحله سوم که در فقدان انتخاب قانون توسط طرفین صورت می گیرد و این جستجو به عمل می آید که قرارداد با کدام کشور نزدیکترین و واقعی ترین ارتباط را دارد، اصطکاک و موارد تکراری و مشابهت بسیار دارد. لذا در رویه قضایی انگلستان مواردی وجود دارد که حاکی است نتیجه مرحله دوم و سوم در عمل یکسان خواهد بود.

implied choice

The choice of law must be express or clearly evident from the terms of the contract or the circumstances.

Article9 - 1, les contractantants puevent opter pour le droit a regir leurs rapports partimoniaux mutuels: ils puevent le faire meme tacitment, sil n y a pas de doute au sujet la volonte declare, eu egard aux circonstances respectives.

 Dicey and morris, the conflict of laws, , 1980, p.758.or 12 ed., p.1223

 گزارشگران عهدنامه 1980 رم در خصوص قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی، ضمن بیان وضعیت جریان مبادلات قبلی طرفین، بعنوان مثالی برای انتخاب ضمنی قانون حکم، اظهار می دارد که عدم تصریح بر قانون حاکم در قرارداد جدید نباید در اوضاع و احوالی باشد که دلالت بر تغییر سیاست (قبلی) طرفین کند.

Still schweigenede rechtswahl. Cf. BGH. 3.3. 1976 iprspr 1976 nr.134

Whitworth street estates (Manchester) ltd. V. james miller and partners ltd., 1970 a.c. 583:

Dicey and morris, 10 ed.,  stevens and sons limited, 1980, p.761.

Objective.

Subjective.

(1984) A.C.50.

 مثلا” اوضاع و احوال مربوط به قضیه، در هر دو مرحله دوم و سوم مورد بررسی قرار می گیرند؛ گفته می شود در مرحله دوم به منظور محقق نمودن قصد واقعی طرفین است در حالیکه در مرحله سوم به منظور یافتن سیستم حقوقی است که معامله با آن نزدیکترین و واقعی ترین ارتباط را دارد(قطع نظر از قصد طرفین) دیده می شود.