گفتاردوم : شرط تقدیم انتقال مالکیت از منظرفقه و حقوق ایران

در این مورد ابتدا این پرسش به ذهن خطور می‌کند که آیاطرفین می‌توانند با توافق ؛ انتقال مالکیت رابرای زمانی مقدم برزمان انعقاد عقد قراردهند واثرعقد رابه زمان گذشته تسری دهند؟

درپاسخ ‌به این پرسش بین حقوق ‌دانان اختلاف دیدگاه وجود دارد ؛ چراکه برخی پاسخ مثبت داده‌اند و دسته ای دیگرنظر منفی داشته اند ؛ موافقان ‌با چنین توافقی معتقدند که انتقال مالکیت امری اعتباری وتابع اراده است و همان‌ طور که اراده می‌تواند مالکیت را فی الحال منتقل کند یا آنرابه تأخیر اندازد ، می‌تواند مقدم برزمان عقد قراردهد ، حدودحاکمیت اراده راقانون معین می‌کند و لذازمانیکه منع صریحی در این خصوص وجود ندارد با توجه به ماده ۱۰ قانون مدنی چنین توافقی ‌معتبر است.

اما مخالفان چنین استدلال می‌کنند که مفاد عقد باید معقول و مطابق منطق سلیم باشد و اموراعتباری رانباید با امور موهوم اشتباه کرد و درعالم اعتبار هم فقط میتوان نسبت به امورممکن توافق نمود ، درعالم واقع اثرهر سببی بعدازآن به وجود می‌آید ونسبت به گذشته اثری نخواهد داشت ؛ به همین علت عالم اعتبارهم باید به همین صورت باشد و قبول تسری اثرعقد به گذشته باعث تناقض است ، چراکه پیش ‌از عقد ؛ مبیع ملک فروشنده بوده است که با پذیرش چنین توافقی باید ملک خریداربوده باشد.

دکتر ناصر کاتوزیان که جزء موافقان هستند براین عقیده اند که «تصور تناقض ‌به این جهت است که ملکیت به منزله واقعیتی خارجی فرض شده است ؛ در حالی که این مفهومی ساخته ذهن ‌و وسیله نمایاندن اختیاربهره برداری اختصاصی ازاموال است ومقصود ازتوافق برتقدیم مالکیت ؛ این است که فروشنده نه تنهاازاین پس اختیارتصرف اختصاصی درمبیع رابه مشتری می‌دهد ؛ بلکه نتایج امتیازی راکه درتاریخ مقدم موردنظر ، داشته است به اوواگذارمی نمایدوذهن ساده عرف ؛ اینگونه تراضی رامی پذیردوآنرامحال نمی شمرد.چنان که قانون نیزدرمورد آثاراجازه مالک به گذشته ‌با همین بیان عرفی آنرادرمعامله فضولی مجازشناخته است.^[۱۹۹]»

درفقه امامیه ؛ شهید اول در کتاب القواعد والفوائد ودرقاعده ۱۱ درمبحث اقسام سبب و مسبب ازنظر زمان ؛ درقسم دوم ، به تقدم مسبب برسبب اشاره و آنرادرقالب مثال‌های خاصی که ذکرنموده ؛ ازنظرفقهی جایزشمرده است مانندمورد مقدم داشتن غسل روز جمعه وانجام آن درروز پنج شنبه و دادن زکات فطره درماه رمضان ؛ قبل ازآنکه ماه شوال فرا رسدونظایرآن. در این مثالها ؛ سبب بعداً یعنی متأخربرعمل است چراکه درحالت معمول ؛ بعدازآمدن جمعه(سبب) بایدغسل جمعه(مسبب)انجام شود ؛ امادراین حالت ، مسبب انجام و بعد سبب شرعی آن ایجاد می‌گردد.^[۲۰۰]

گفتارسوم : شرط تملیک تدریجی

مورد استعمال شرط تملیک تدریجی را میتوان درخصوص بیع اشیاء آینده جاری دانست ؛ چراکه اصولاً مکانیسم بیع اشیاء آینده تعلیقی است و انتقال مالکیت درآنها مشروط به ایجاد و تعیین مبیع است و لذا با توجه به اینکه تعلیق تملیک یک ساختمان بر ساخته شدن کل آن ممکن است ؛ ساخته شدن جزیی ازآن ‌نیز باید بتواند معلق علیه تملیک قرارگیرد وبه عبارت بهتر ؛ تملیک هرجزیی ازساختمان معلق درساخته شدن همان جزء شود.

ازدیگر سو نیز میتوان گفت که تملیک کل ساختمان حالت تدریجی دارد نه جزء آن ؛ چراکه تملیک هرجز آنی است وبه محض ساخته شدن ودراثرعقدبیع معهود ؛ به ملکیت مشتری در می‌آید ‌و در حقیقت باانباشته شدن میلیون‌ها تملیک آنی وفوری و تداوم این تملیک ها درطول زمان ‌و تجمع آن ها ؛ موجب تملیک تدریجی کل ساختمان می‌گردد واین امر منافاتی باقواعد حقوقی و عقلی ندارد.

فلذا باید گفت انتقال تدریجی مالکیت ؛ سبب ایجاد حق عینی برای خریدارمی گردد و معامله نسبت به آن بدون اجازه او ، تابع قواعد معاملات فضولی خواهدبود و خریدار میتواندمال خودرا دردست هرکس بیابد آن را تعقیب نماید^[۲۰۱].

بند نخست : صحت شرط تملیک تدریجی درفقه وحقوق ایران

‌بر اساس این شرط که بیشتردرفروش ساختمانهایی که باید درآینده ساخته شود کاربرد دارد ؛ مبیعی که بایدساخته شودبه تدریج وبه تناسب پیشرفت ساخت آن به ملکیت خریداردرخواهد آمد.

به موجب ماده ۱۶۰۱-۳ قانون مدنی فرانسه که میتوان آن را خاستگاه شرط تملیک تدریجی دانست ؛ فروش ساختمان‌های دردست احداث بیعی است که به موجب آن بایع متعهد به ساختن یک بنا در موعد معین می شود، این بیع را می توان به دو صورت منعقد نمود:

۱- بیع به وعده و ۲- بیع آینده(احداث بنا درآینده) ؛ فلذا در حقوق فرانسه قراردادهای فروش ساختمان در حال ساخت شامل این دو نوع می شود ؛اما این دو نوع اهمیت یکسان ندارند ، عملاً فروش به وعده مورد بی مهری قرار گرفته است و همین امر موجب شده است که فروشنده، فروش به شرط تکمیل در آینده (بیع آینده) را به فروش به وعده ترجیح دهد و از طرف دیگر فروش به وعده پرهزینه است زیرا بایع بایستی هزینه اجرای عملیات را به صورت کامل به عهده بگیرد به ویژه ‌در مورد اعتبارات لازم که معمولاً به سختی تأمین می شود و بسیار گران است.

درتعریف بیع به وعده میتوان گفت : « قراردادی است که بایع متعهد می گردد که ساختمان را در موقع اتمامش تحویل دهد و خریدار هم متعهد می شود که آن را قبض کند و قیمت آن را در تاریخ تحویل بپردازد انتقال مالکیت به وسیله مشاهده سند رسمی اتمام ساختمان صورت می پذیرد.» وبیع آینده نیز در قانون مدنی فرانسه اینگونه تعریف شده است : « بیع آینده، قراردادی است که به موجب آن بایع بلافاصله حقوق خود را در زمین به خریدار انتقال می دهد، هم چنین است مالکیت ساختمان را (منظور آن است که هر مقدار که ساخته شود متعلق به خریدار است) و این اثر آینده به تدریج در ملکیت خریدار در می آید (تملیک تدریجی) و خریدار ملزم است قیمت ساختمان را به حکم پیشرفت کار بپردازد.»

همانطورکه می‌دانیم موضوع عقد بیع باید معلوم باشد ؛ اما عملاً ممکن است شخصی که قصدساختن ساختمانی رادارد ؛ ساختمانی راکه هنوز ساخته نشده است را پیش فروش کند ، در این فرض سازنده ؛ ساختمان موجود را نمی فروشد بلکه ملتزم می شود که ساختمانی با مشخصات معین و مشخص را ساخته و به خریدار تملیک نماید که البته درباره ماهیت و صحت این قرارداد گفتگو بسیار است ودراینکه چنین معامله ای رانمیتوان بیع مال معین دانست تردیدی نیست چراکه درموقع عقد ؛ عینی وجودندارد ولذا دوراه وجود دارد:

اول آنکه این معامله رابه علت نداشتن موضوع ؛ باطل تلقی نمائیم ؛ ‌اما این راه قابل پذیرش نیست چراکه درست است که مال موضوع معامله وجودندارد ؛ اماهمچنانکه دربیع مال کلی هم با مورد مشابه مواجه هستیم ؛ قانوناً مانعی نیست که شخصی دربرابر دیگری متعهدشود که مالی رادرآینده به او تملیک نماید یا آن هنگام که یک باغدار ؛ میوه هایی راکه به صورت نارس هنوز ازدرخت چیده نشده است میفروشد باوضعی مشابه مواجه هستیم.

گفتاردوم : شرط تقدیم انتقال مالکیت از منظرفقه و حقوق ایران

در این مورد ابتدا این پرسش به ذهن خطور می‌کند که آیاطرفین می‌توانند با توافق ؛ انتقال مالکیت رابرای زمانی مقدم برزمان انعقاد عقد قراردهند واثرعقد رابه زمان گذشته تسری دهند؟

درپاسخ ‌به این پرسش بین حقوق ‌دانان اختلاف دیدگاه وجود دارد ؛ چراکه برخی پاسخ مثبت داده‌اند و دسته ای دیگرنظر منفی داشته اند ؛ موافقان ‌با چنین توافقی معتقدند که انتقال مالکیت امری اعتباری وتابع اراده است و همان‌ طور که اراده می‌تواند مالکیت را فی الحال منتقل کند یا آنرابه تأخیر اندازد ، می‌تواند مقدم برزمان عقد قراردهد ، حدودحاکمیت اراده راقانون معین می‌کند و لذازمانیکه منع صریحی در این خصوص وجود ندارد با توجه به ماده ۱۰ قانون مدنی چنین توافقی ‌معتبر است.

اما مخالفان چنین استدلال می‌کنند که مفاد عقد باید معقول و مطابق منطق سلیم باشد و اموراعتباری رانباید با امور موهوم اشتباه کرد و درعالم اعتبار هم فقط میتوان نسبت به امورممکن توافق نمود ، درعالم واقع اثرهر سببی بعدازآن به وجود می‌آید ونسبت به گذشته اثری نخواهد داشت ؛ به همین علت عالم اعتبارهم باید به همین صورت باشد و قبول تسری اثرعقد به گذشته باعث تناقض است ، چراکه پیش ‌از عقد ؛ مبیع ملک فروشنده بوده است که با پذیرش چنین توافقی باید ملک خریداربوده باشد.

دکتر ناصر کاتوزیان که جزء موافقان هستند براین عقیده اند که «تصور تناقض ‌به این جهت است که ملکیت به منزله واقعیتی خارجی فرض شده است ؛ در حالی که این مفهومی ساخته ذهن ‌و وسیله نمایاندن اختیاربهره برداری اختصاصی ازاموال است ومقصود ازتوافق برتقدیم مالکیت ؛ این است که فروشنده نه تنهاازاین پس اختیارتصرف اختصاصی درمبیع رابه مشتری می‌دهد ؛ بلکه نتایج امتیازی راکه درتاریخ مقدم موردنظر ، داشته است به اوواگذارمی نمایدوذهن ساده عرف ؛ اینگونه تراضی رامی پذیردوآنرامحال نمی شمرد.چنان که قانون نیزدرمورد آثاراجازه مالک به گذشته ‌با همین بیان عرفی آنرادرمعامله فضولی مجازشناخته است.^[۱۹۹]»

درفقه امامیه ؛ شهید اول در کتاب القواعد والفوائد ودرقاعده ۱۱ درمبحث اقسام سبب و مسبب ازنظر زمان ؛ درقسم دوم ، به تقدم مسبب برسبب اشاره و آنرادرقالب مثال‌های خاصی که ذکرنموده ؛ ازنظرفقهی جایزشمرده است مانندمورد مقدم داشتن غسل روز جمعه وانجام آن درروز پنج شنبه و دادن زکات فطره درماه رمضان ؛ قبل ازآنکه ماه شوال فرا رسدونظایرآن. در این مثالها ؛ سبب بعداً یعنی متأخربرعمل است چراکه درحالت معمول ؛ بعدازآمدن جمعه(سبب) بایدغسل جمعه(مسبب)انجام شود ؛ امادراین حالت ، مسبب انجام و بعد سبب شرعی آن ایجاد می‌گردد.^[۲۰۰]

گفتارسوم : شرط تملیک تدریجی

مورد استعمال شرط تملیک تدریجی را میتوان درخصوص بیع اشیاء آینده جاری دانست ؛ چراکه اصولاً مکانیسم بیع اشیاء آینده تعلیقی است و انتقال مالکیت درآنها مشروط به ایجاد و تعیین مبیع است و لذا با توجه به اینکه تعلیق تملیک یک ساختمان بر ساخته شدن کل آن ممکن است ؛ ساخته شدن جزیی ازآن ‌نیز باید بتواند معلق علیه تملیک قرارگیرد وبه عبارت بهتر ؛ تملیک هرجزیی ازساختمان معلق درساخته شدن همان جزء شود.

ازدیگر سو نیز میتوان گفت که تملیک کل ساختمان حالت تدریجی دارد نه جزء آن ؛ چراکه تملیک هرجز آنی است وبه محض ساخته شدن ودراثرعقدبیع معهود ؛ به ملکیت مشتری در می‌آید ‌و در حقیقت باانباشته شدن میلیون‌ها تملیک آنی وفوری و تداوم این تملیک ها درطول زمان ‌و تجمع آن ها ؛ موجب تملیک تدریجی کل ساختمان می‌گردد واین امر منافاتی باقواعد حقوقی و عقلی ندارد.

فلذا باید گفت انتقال تدریجی مالکیت ؛ سبب ایجاد حق عینی برای خریدارمی گردد و معامله نسبت به آن بدون اجازه او ، تابع قواعد معاملات فضولی خواهدبود و خریدار میتواندمال خودرا دردست هرکس بیابد آن را تعقیب نماید^[۲۰۱].

بند نخست : صحت شرط تملیک تدریجی درفقه وحقوق ایران

‌بر اساس این شرط که بیشتردرفروش ساختمانهایی که باید درآینده ساخته شود کاربرد دارد ؛ مبیعی که بایدساخته شودبه تدریج وبه تناسب پیشرفت ساخت آن به ملکیت خریداردرخواهد آمد.

به موجب ماده ۱۶۰۱-۳ قانون مدنی فرانسه که میتوان آن را خاستگاه شرط تملیک تدریجی دانست ؛ فروش ساختمان‌های دردست احداث بیعی است که به موجب آن بایع متعهد به ساختن یک بنا در موعد معین می شود، این بیع را می توان به دو صورت منعقد نمود:

۱- بیع به وعده و ۲- بیع آینده(احداث بنا درآینده) ؛ فلذا در حقوق فرانسه قراردادهای فروش ساختمان در حال ساخت شامل این دو نوع می شود ؛اما این دو نوع اهمیت یکسان ندارند ، عملاً فروش به وعده مورد بی مهری قرار گرفته است و همین امر موجب شده است که فروشنده، فروش به شرط تکمیل در آینده (بیع آینده) را به فروش به وعده ترجیح دهد و از طرف دیگر فروش به وعده پرهزینه است زیرا بایع بایستی هزینه اجرای عملیات را به صورت کامل به عهده بگیرد به ویژه ‌در مورد اعتبارات لازم که معمولاً به سختی تأمین می شود و بسیار گران است.

درتعریف بیع به وعده میتوان گفت : « قراردادی است که بایع متعهد می گردد که ساختمان را در موقع اتمامش تحویل دهد و خریدار هم متعهد می شود که آن را قبض کند و قیمت آن را در تاریخ تحویل بپردازد انتقال مالکیت به وسیله مشاهده سند رسمی اتمام ساختمان صورت می پذیرد.» وبیع آینده نیز در قانون مدنی فرانسه اینگونه تعریف شده است : « بیع آینده، قراردادی است که به موجب آن بایع بلافاصله حقوق خود را در زمین به خریدار انتقال می دهد، هم چنین است مالکیت ساختمان را (منظور آن است که هر مقدار که ساخته شود متعلق به خریدار است) و این اثر آینده به تدریج در ملکیت خریدار در می آید (تملیک تدریجی) و خریدار ملزم است قیمت ساختمان را به حکم پیشرفت کار بپردازد.»

همانطورکه می‌دانیم موضوع عقد بیع باید معلوم باشد ؛ اما عملاً ممکن است شخصی که قصدساختن ساختمانی رادارد ؛ ساختمانی راکه هنوز ساخته نشده است را پیش فروش کند ، در این فرض سازنده ؛ ساختمان موجود را نمی فروشد بلکه ملتزم می شود که ساختمانی با مشخصات معین و مشخص را ساخته و به خریدار تملیک نماید که البته درباره ماهیت و صحت این قرارداد گفتگو بسیار است ودراینکه چنین معامله ای رانمیتوان بیع مال معین دانست تردیدی نیست چراکه درموقع عقد ؛ عینی وجودندارد ولذا دوراه وجود دارد:

اول آنکه این معامله رابه علت نداشتن موضوع ؛ باطل تلقی نمائیم ؛ ‌اما این راه قابل پذیرش نیست چراکه درست است که مال موضوع معامله وجودندارد ؛ اماهمچنانکه دربیع مال کلی هم با مورد مشابه مواجه هستیم ؛ قانوناً مانعی نیست که شخصی دربرابر دیگری متعهدشود که مالی رادرآینده به او تملیک نماید یا آن هنگام که یک باغدار ؛ میوه هایی راکه به صورت نارس هنوز ازدرخت چیده نشده است میفروشد باوضعی مشابه مواجه هستیم.

۱٫ مزیت رقابتی: سازمان برنامه­ای برای کمک به ایجاد و حفظ مزیت رقابتی نسبت به رقباء تدوین ‌کرده‌است.

۲٫ نتایج مالی: سازمان برنامه­ای برای ایجاد تغییری که به کاهش هزینه­ یا افزایش درآمد منتج شود، تدوین ‌کرده‌است.

۳٫ چشم انداز جهانی: منابع انسانی برنامه یا استراتژی مشخصی برای کمک به موفقیت سازمان در بازارهای جهانی تدوین ‌کرده‌است.

۴٫ نوآوری: سازمان استراتژی مدیریت منابع انسانی نوآورانه­ای تدوین ‌کرده‌است که مسائل اساسی کسب و کار را مورد توجه قرار می­دهد.

۵٫ مدیریت تغییر: سازمان برنامه مشخصی را در پاسخ به محیط کسب و کار متغیر به طور موفقیت آمیزی تدوین ‌کرده‌است.

۶٫ شراکت: رهبری مدیریت منابع انسانی برنامه شراکت با ذینفعان درون یا بیرون سازمان را تدوین یا اجرا ‌کرده‌است.

۷٫ اقدام اخلاقی: سازمان اصول اخلاقی تعریف شده­ای را تدوین ‌کرده‌است که جزء لاینفک فرهنگ سازمان هستند و به طور کاملا آشکار در رفتار روزانه سازمان قابل رویت است.

۸٫ خدمات: رهبری مدیریت منابع انسانی برنامه مشخصی برای کمک به ذینفعان درون سازمان برای تامین اهداف کسب و کارش تدوین ‌کرده‌است.

۹٫ چشم انداز: سازمان روندهای داخلی و یا بیرونی که بر سازمان تاثیر خواهند داشت را پیش ­بینی و به طور آینده­نگرانه در برابر آن ها واکنش نشان داده است.

۱۰٫ تعالی کلی: جایزه تعالی به سازمان­هایی اعطاء می­ شود که ابتکار عمل­های مدیریت منابع انسانی­شان استانداردهای لازم برای حداقل ۶ از حوزه جوایز را تامین کنند(قلیچ­لی،۱۳۸۶، ۱۸۶).

۹- مدل بلوغ قابلیت منابع انسانی(پی. سی. ام. ام^[۴۶])

این مدل اولین بار در سال ۱۹۹۵ منتشر شد و به طور موفقیت­آمیزی برنامه ­های بهبود منابع انسانی را در شرکت­هایی چون بوئینگ، اریکسون، لاکهید مارتین و نوردیسک هدایت کرد. اگرچه مدل بلوغ قابلیت افراد در آغاز برای کاربرد در سازمان­ های دانش محور طراحی شده است، با این وجود با متناسب سازیش می ­تواند تقریبا در هر سازمانی به کاربرده شود.

مدل بلوغ قابلیت افراد (پی. سی. ام. ام) یک مدل تغییر سازمانی است. پی. سی. ام. ام فراهم کننده نقشه­ای برای تحول یک سازمان از طریق بهبود مستمر رویه ­های منابع انسانی­اش است. مدل بلوغ قابلیت افراد شامل پنج سطح بلوغ یا مراحل تکاملی است که ‌بر اساس آن ها رویه­ ها و فرایندهای منابع انسانی سازمان تکامل می­یابند. در چنین محیطی، افراد فرصت بیشتری برای توسعه توانایی‌های بالقوه­شان پیدا ‌می‌کنند و همچنینی برای همسو کردن عملکردشان با اهداف سازمان بیشتر برانگیخته می­شوند. مدل بلوغ قابلیت افراد، یک مدل فرایند محور است که فرض می­ کند رویه ­های منابع انسانی، فرایندهای سازمانی استاندارد هستند که می ­توانند به طور مستمر از طریق روش­های بهبود سایر فرایندهای کسب و کار، بهبود یابند. هدف اصلی مدل بلوغ قابلیت افراد، بهبود مستمر قابلیت منابع انسانی است. قابلیت منابع انسانی می ­تواند به عنوان سطح دانش، مهارت ­ها و توانایی­­های فرایندی موجود برای انجام فعالیت­های کسب وکار یک سازمان تعریف شود.

نمودار ۲- ۶ بیست و دو فرایند را در پنج سطح بلوغ قابلیت نشان می­دهد. هر حوزه فرایند مجموعه ­ای از فعالیت­های به هم مرتبط را نشان می­دهد که وقتی به طور جمعی انجام شوند، مجموعه ­ای از اهداف مهم برای افزایش قابلیت منابع انسانی محقق می­شوند. حوزه ­های فرایند در هر سطح بلوغ مشخص ‌شده‌اند(قلیچ­لی،۱۳۸۶، ۱۸۲).

نوآوری مستمر منابع انسانی، همسویی با عملکرد سازمانی، بهبود مستمر قابلیت

سطح ۵

بهینه

منتورینگ، مدیرت قابلیت سازمانی، مدیریت عملکرد کمی، دارایی­ های مبتنی بر شایستگی، گروه ­های کاری توانمند، یکپارچگی شایستگی.

سطح ۴

قابل پیش‌بینی

سطح ۱

جبران خدمات، آموزش و توسعه، مدیریت عملکرد، محیط کاری، ارتباطات و هماهنگی، تامین نیرو

سطح۲

مقدماتی

فرهنگ مشارکتی، توسعه گروه کاری، رویه ­های مبتنی بر شایستگی، توسعه مسیر پیشرفت شغلی، توسعه شایستگی، برنامه­ ریزی نیروی انسانی، تحلیل شایستگی.

سطح ۳

تعریف شده

قابل مدیریت

نمودار۲-۶- حوزه ­های مدل بلوغ قابلیت منابع انسانی(قلیچ­لی،۱۳۸۶، ۱۸۴)

۱۰- مدل تی. ئی. ای. ام^[۴۷]

یکی از رویکردهایی که می‌تواند به اجرای اثربخش برنامه ­های ارزیابی به مدیران کمک کند، رویکرد T.E.A.M است. توسعه برنامه ارزیابی عملکرد از طریق چهار مرحله متمایز زیر انجام می­پذیرد. این چهار مرحله تحت عنوان رویکرد T.E.A.M به کار رفته است (اقتباس از راهنمای ارزیابی عملکرد، اداره منابع انسانی ایالات متحده آمریکا , ۲۰۰۲):
– مرحله فنی (T = Technical Phase )؛
– مرحله بسط و توسعه (E = Extended Phase )؛
– مرحله ارزیابی (A = Appraisal Phase)؛
– مرحله نگهداری (M = Maintenance Phase ).

۱- مرحله فنی: مرحله فنی مستلزم کارکردن با کارکنان به منظور تدوین یک شرح پست روشن، استانداردهای عملکرد شغلی و هدف­های کاری مناسب با ثبت عملکرد کارکنان است .