گفتاردوم : شرط تقدیم انتقال مالکیت از منظرفقه و حقوق ایران

در این مورد ابتدا این پرسش به ذهن خطور می‌کند که آیاطرفین می‌توانند با توافق ؛ انتقال مالکیت رابرای زمانی مقدم برزمان انعقاد عقد قراردهند واثرعقد رابه زمان گذشته تسری دهند؟

درپاسخ ‌به این پرسش بین حقوق ‌دانان اختلاف دیدگاه وجود دارد ؛ چراکه برخی پاسخ مثبت داده‌اند و دسته ای دیگرنظر منفی داشته اند ؛ موافقان ‌با چنین توافقی معتقدند که انتقال مالکیت امری اعتباری وتابع اراده است و همان‌ طور که اراده می‌تواند مالکیت را فی الحال منتقل کند یا آنرابه تأخیر اندازد ، می‌تواند مقدم برزمان عقد قراردهد ، حدودحاکمیت اراده راقانون معین می‌کند و لذازمانیکه منع صریحی در این خصوص وجود ندارد با توجه به ماده ۱۰ قانون مدنی چنین توافقی ‌معتبر است.

اما مخالفان چنین استدلال می‌کنند که مفاد عقد باید معقول و مطابق منطق سلیم باشد و اموراعتباری رانباید با امور موهوم اشتباه کرد و درعالم اعتبار هم فقط میتوان نسبت به امورممکن توافق نمود ، درعالم واقع اثرهر سببی بعدازآن به وجود می‌آید ونسبت به گذشته اثری نخواهد داشت ؛ به همین علت عالم اعتبارهم باید به همین صورت باشد و قبول تسری اثرعقد به گذشته باعث تناقض است ، چراکه پیش ‌از عقد ؛ مبیع ملک فروشنده بوده است که با پذیرش چنین توافقی باید ملک خریداربوده باشد.

دکتر ناصر کاتوزیان که جزء موافقان هستند براین عقیده اند که «تصور تناقض ‌به این جهت است که ملکیت به منزله واقعیتی خارجی فرض شده است ؛ در حالی که این مفهومی ساخته ذهن ‌و وسیله نمایاندن اختیاربهره برداری اختصاصی ازاموال است ومقصود ازتوافق برتقدیم مالکیت ؛ این است که فروشنده نه تنهاازاین پس اختیارتصرف اختصاصی درمبیع رابه مشتری می‌دهد ؛ بلکه نتایج امتیازی راکه درتاریخ مقدم موردنظر ، داشته است به اوواگذارمی نمایدوذهن ساده عرف ؛ اینگونه تراضی رامی پذیردوآنرامحال نمی شمرد.چنان که قانون نیزدرمورد آثاراجازه مالک به گذشته ‌با همین بیان عرفی آنرادرمعامله فضولی مجازشناخته است.^[۱۹۹]»

درفقه امامیه ؛ شهید اول در کتاب القواعد والفوائد ودرقاعده ۱۱ درمبحث اقسام سبب و مسبب ازنظر زمان ؛ درقسم دوم ، به تقدم مسبب برسبب اشاره و آنرادرقالب مثال‌های خاصی که ذکرنموده ؛ ازنظرفقهی جایزشمرده است مانندمورد مقدم داشتن غسل روز جمعه وانجام آن درروز پنج شنبه و دادن زکات فطره درماه رمضان ؛ قبل ازآنکه ماه شوال فرا رسدونظایرآن. در این مثالها ؛ سبب بعداً یعنی متأخربرعمل است چراکه درحالت معمول ؛ بعدازآمدن جمعه(سبب) بایدغسل جمعه(مسبب)انجام شود ؛ امادراین حالت ، مسبب انجام و بعد سبب شرعی آن ایجاد می‌گردد.^[۲۰۰]

گفتارسوم : شرط تملیک تدریجی

مورد استعمال شرط تملیک تدریجی را میتوان درخصوص بیع اشیاء آینده جاری دانست ؛ چراکه اصولاً مکانیسم بیع اشیاء آینده تعلیقی است و انتقال مالکیت درآنها مشروط به ایجاد و تعیین مبیع است و لذا با توجه به اینکه تعلیق تملیک یک ساختمان بر ساخته شدن کل آن ممکن است ؛ ساخته شدن جزیی ازآن ‌نیز باید بتواند معلق علیه تملیک قرارگیرد وبه عبارت بهتر ؛ تملیک هرجزیی ازساختمان معلق درساخته شدن همان جزء شود.

ازدیگر سو نیز میتوان گفت که تملیک کل ساختمان حالت تدریجی دارد نه جزء آن ؛ چراکه تملیک هرجز آنی است وبه محض ساخته شدن ودراثرعقدبیع معهود ؛ به ملکیت مشتری در می‌آید ‌و در حقیقت باانباشته شدن میلیون‌ها تملیک آنی وفوری و تداوم این تملیک ها درطول زمان ‌و تجمع آن ها ؛ موجب تملیک تدریجی کل ساختمان می‌گردد واین امر منافاتی باقواعد حقوقی و عقلی ندارد.

فلذا باید گفت انتقال تدریجی مالکیت ؛ سبب ایجاد حق عینی برای خریدارمی گردد و معامله نسبت به آن بدون اجازه او ، تابع قواعد معاملات فضولی خواهدبود و خریدار میتواندمال خودرا دردست هرکس بیابد آن را تعقیب نماید^[۲۰۱].

بند نخست : صحت شرط تملیک تدریجی درفقه وحقوق ایران

‌بر اساس این شرط که بیشتردرفروش ساختمانهایی که باید درآینده ساخته شود کاربرد دارد ؛ مبیعی که بایدساخته شودبه تدریج وبه تناسب پیشرفت ساخت آن به ملکیت خریداردرخواهد آمد.

به موجب ماده ۱۶۰۱-۳ قانون مدنی فرانسه که میتوان آن را خاستگاه شرط تملیک تدریجی دانست ؛ فروش ساختمان‌های دردست احداث بیعی است که به موجب آن بایع متعهد به ساختن یک بنا در موعد معین می شود، این بیع را می توان به دو صورت منعقد نمود:

۱- بیع به وعده و ۲- بیع آینده(احداث بنا درآینده) ؛ فلذا در حقوق فرانسه قراردادهای فروش ساختمان در حال ساخت شامل این دو نوع می شود ؛اما این دو نوع اهمیت یکسان ندارند ، عملاً فروش به وعده مورد بی مهری قرار گرفته است و همین امر موجب شده است که فروشنده، فروش به شرط تکمیل در آینده (بیع آینده) را به فروش به وعده ترجیح دهد و از طرف دیگر فروش به وعده پرهزینه است زیرا بایع بایستی هزینه اجرای عملیات را به صورت کامل به عهده بگیرد به ویژه ‌در مورد اعتبارات لازم که معمولاً به سختی تأمین می شود و بسیار گران است.

درتعریف بیع به وعده میتوان گفت : « قراردادی است که بایع متعهد می گردد که ساختمان را در موقع اتمامش تحویل دهد و خریدار هم متعهد می شود که آن را قبض کند و قیمت آن را در تاریخ تحویل بپردازد انتقال مالکیت به وسیله مشاهده سند رسمی اتمام ساختمان صورت می پذیرد.» وبیع آینده نیز در قانون مدنی فرانسه اینگونه تعریف شده است : « بیع آینده، قراردادی است که به موجب آن بایع بلافاصله حقوق خود را در زمین به خریدار انتقال می دهد، هم چنین است مالکیت ساختمان را (منظور آن است که هر مقدار که ساخته شود متعلق به خریدار است) و این اثر آینده به تدریج در ملکیت خریدار در می آید (تملیک تدریجی) و خریدار ملزم است قیمت ساختمان را به حکم پیشرفت کار بپردازد.»

همانطورکه می‌دانیم موضوع عقد بیع باید معلوم باشد ؛ اما عملاً ممکن است شخصی که قصدساختن ساختمانی رادارد ؛ ساختمانی راکه هنوز ساخته نشده است را پیش فروش کند ، در این فرض سازنده ؛ ساختمان موجود را نمی فروشد بلکه ملتزم می شود که ساختمانی با مشخصات معین و مشخص را ساخته و به خریدار تملیک نماید که البته درباره ماهیت و صحت این قرارداد گفتگو بسیار است ودراینکه چنین معامله ای رانمیتوان بیع مال معین دانست تردیدی نیست چراکه درموقع عقد ؛ عینی وجودندارد ولذا دوراه وجود دارد:

اول آنکه این معامله رابه علت نداشتن موضوع ؛ باطل تلقی نمائیم ؛ ‌اما این راه قابل پذیرش نیست چراکه درست است که مال موضوع معامله وجودندارد ؛ اماهمچنانکه دربیع مال کلی هم با مورد مشابه مواجه هستیم ؛ قانوناً مانعی نیست که شخصی دربرابر دیگری متعهدشود که مالی رادرآینده به او تملیک نماید یا آن هنگام که یک باغدار ؛ میوه هایی راکه به صورت نارس هنوز ازدرخت چیده نشده است میفروشد باوضعی مشابه مواجه هستیم.