2-1-2-3-3- استفاده از قراردادهای جایگزین…………………………………………………………………………15

 

2-1-2-3-4- پر کردن خلأها از سوی دادرس………………………………………………………………………….16

 

2-1-2-3-5- تدوین قواعد تکمیلی از سوی مقنن……………………………………………………………………16

 

2-1-2-3-5-1- مبانی نظری قواعد تکمیلی…………………………………………………………………………..16

 

2-1-2-3-5-1-1- حاکمیت اراده………………………………………………………………………………………..16

 

2-1-2-3-5-1-2- کارایی اقتصادی……………………………………………………………………………………..17

 

2-1-2-3-5-2- اقسام قواعد تکمیلی………………………………………………………………………………….18

 

2-1-2-3-5-2-1- قواعد تکمیلی کیفری……………………………………………………………………………….18

 

2-1-2-3-5-2-2- قواعد تکمیلی مفروض………………………………………………………………………………18

 

2-1-3- گفتار سوم: مفهوم قرارداد باز…………………………………………………………………………………19

 

2-1-3-1-1- مفهوم قرارداد باز………………………………………………………………………………………….19

 

2-1-3-1-1-1- شروط تکمیل کننده…………………………………………………………………………………….19

 

2-1-3-1-1-2- قرارداد ناقص و قرارداد باز………………………………………………………………………………20

 

2-1-3-1-1-3- قرارداد رابطه ای و قرارداد باز………………………………………………………………………….20

 

2-1-3-1-2- مصادیق قرارداد باز………………………………………………………………………………………..21

 

2-1-3-1-2-1- سفارش خرید به صورت باز……………………………………………………………………………21

 

2-1-3-1-2-2- قرارداد با پوشش بیمه باز……………………………………………………………………………..22

 

2-1-3-1-3- اقسام شروط باز…………………………………………………………………………………………..23

 

2-1-3-1-3-1- شرط مورد معامله باز…………………………………………………………………………………..23

 

2-1-3-1-3-1-1- شرط باز نسبت به مبیع…………………………………………………………………………….24

 

2-1-3-1-3-1-1-1- مقدار (کمیت) باز………………………………………………………………………………….24

 

2-1-3-1-3-1-1-2- اوصاف (کمیت) باز…………………………………………………………………………………25

 

2-1-3-1-3-1-2- شرط ثمن باز………………………………………………………………………………………….26

 

2-1-3-1-3-1-2-1- معنای ثمن………………………………………………………………………………………….26

 

2-1-3-1-3-1-2-2- اصطلاحات مشابه………………………………………………………………………………….27

 

2-1-3-1-3-1-2-2-1- ثمن شناور………………………………………………………………………………………..27

 

2-1-3-1-3-1-2-2-2- نت بک…………………………………………………………………………………………….27

 

2-1-3-1-3-1-2-3- ثمن باز……………………………………………………………………………………………….28

 

2-1-3-1-3-2- شرط زمان باز…………………………………………………………………………………………….30

 

2-1-3-1-3-3- شرط مکان باز……………………………………………………………………………………………32

 

2-2- مبحث دوم: تاریخچه……………………………………………………………………………………………….34

 

2-2-1- گفتار نخست: التزام قوی به الفاظ عقد………………………………………………………………………34

 

2-2-2- گفتار دوم: قصد واقعی متعاقدین، ملاک های ذهنی برای قواعد تکمیل کننده………………………….35

 

2-3-3- گفتار سوم: انتظارات متعارف طرفین؛ ملاک عینی برای قواعد تکمیل کننده…………………………….36

 

3- فصل دوم: ارزیابی کارکردهای قرارداد باز…………………………………………………………………………..38

 

3-1- مبحث نخست: کارکرد قرارداد باز…………………………………………………………………………………39

 

3-1-1- گفتار نخست: شیوه حل و فصل اختلافات تجاری……………………………………………………………39

 

3-1-2- گفتار دوم: شیوه مواجهه و مدیریت ریسک…………………………………………………………………..40

 

3-2- مبحث دوم: اشکالات وارد بر قرارداد باز و پاسخ های آن………………………………………………………42

 

3-2-1- گفتار نخست: تقریر اشکالات حقوقی و پاسخ های آن…………………………………………………….42

 

3-2-1-1- اشکالات حقوقی……………………………………………………………………………………………..42

 

3-2-1-2- پاسخ های طرفداران…………………………………………………………………………………………44

 

3-2-2- گفتار دوم: تقریر اشکالات اقتصادی و پاسخ های آن………………………………………………………..47

 

3-2-2-1- اشکالات اقتصادی…………………………………………………………………………………………….47

 

3-2-2-2- پاسخ های طرفداران………………………………………………………………………………………….48

 

3-3- مبحث سوم: دلایل نقص قراردادی و ضرورت انعقاد قرارداد باز………………………………………………..50

 

3-3-1- گفتار نخست: ضرورت انعقاد قراردادهای باز…………………………………………………………………50

 

3-3-1-1- مقابله با فرصت طلب………………………………………………………………………………………..50

 

3-3-1-2- کاهش هزینه های معاملاتی………………………………………………………………………………51

 

3-3-1-3- پیش بینی و تعیین خطر…………………………………………………………………………………….52

 

3-3-1-4- مطلوبیت و کارآمدی…………………………………………………………………………………………52

 

3-3-1-5- سازگاری با آینده…………………………………………………………………………………………….53

 

3-3-2- گفتار دوم: دلایل نقص قراردادی………………………………………………………………………………53

 

 

3-3-2-1- هزینه های معاملاتی……………………………………………………………………………………….53

 

3-3-2-2- تشویق به انعقاد قراردادهای کارآمد………………………………………………………………………54

 

4- فصل سوم: مبانی و ماهیت حقوقی قرارداد باز…………………………………………………………………56

 

4-1- مبحث نخست: مبانی حقوقی قراردادهای باز………………………………………………………………..57

 

4-1-1- گفتار نخست: شروط ضمنی…………………………………………………………………………………57

 

4-1-1-1- مفهوم نظریه…………………………………………………………………………………………………57

 

4-1-1-1-1- تقسیم بندی شروط………………………………………………………………………………………57

 

4-1-1-1-2- شروط ضمنی و بنایی…………………………………………………………………………………….57

 

4-1-1-1-3- تبیین نظریه…………………………………………………………………………………………………59

 

4-1-1-2- نقد و بررسی نظریه………………………………………………………………………………………….60

 

4-1-2- گفتار دوم: سکوت (تکمیل قرارداد)……………………………………………………………………………63

 

4-1-2-1- مفهوم سکوت و اقسام آن…………………………………………………………………………………..63

 

4-1-2-1-1- مفهوم سکوت………………………………………………………………………………………………63

 

4-1-2-1-2- اقسام سکوت………………………………………………………………………………………………64

 

4-1-2-2- تبیین نظریه……………………………………………………………………………………………………65

 

4-1-2-2-1- اثر سکوت نسبت به مفاد قرارداد………………………………………………………………………..65

 

4-1-2-2-2- تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………………………….65

 

4-1-3- گفتار سوم: نظریه فنی عسر و حرج در تعدیل قرارداد………………………………………………………69

 

4-1-4- گفتار چهارم: تفکیک غرر از ریسک…………………………………………………………………………….71

 

4-1-4-1- مفهوم غرر……………………………………………………………………………………………………..72

 

4-1-4-1-1- معنای لغوی و اصطلاحی غرر…………………………………………………………………………….72

 

4-1-4-1-2- ارتباط غرر و جهل…………………………………………………………………………………………..73

 

4-1-4-1-3- علت بطلان قرارداد…………………………………………………………………………………………74

 

4-1-4-1-4- مبنای غرر…………………………………………………………………………………………………..75

 

4-1-4-1-4-1- مبنای روایی……………………………………………………………………………………………..76

 

4-1-4-1-4-2- بنای عقلا…………………………………………………………………………………………………77

 

4-1-4-1-4-2-1- نقش عرف در قواعد فقه و غرر………………………………………………………………………78

 

4-1-4-1-4-2-1-1- نقش عرف در قواعد فقهی………………………………………………………………………..78

 

4-1-4-1-4-2-1-2- نقش عرف در قاعده غرر…………………………………………………………………………..79

 

4-1-4-1-5- اصل لزوم علم تفصیلی و نظریه کفایت علم اجمالی…………………………………………………..80

 

4-1-4-2- مفهوم ریسک………………………………………………………………………………………………….84

 

4-1-4-2-1- معنای لغوی و اصطلاحی ریسک………………………………………………………………………….84

 

4-1-4-2-2- ارتباط ریسک و نااطمینانی…………………………………………………………………………………86

 

4-1-4-2-3- ارتباط غرر و ریسک………………………………………………………………………………………….87

 

4-1-5- گفتار پنجم: پیش قراردادی………………………………………………………………………………………89

 

4-1-5-1- مفهوم نظریه……………………………………………………………………………………………………90

 

4-1-5-2- تحلیل اقتصادی نظریه…………………………………………………………………………………………90

 

4-1-5-3- تحلیل حقوقی نظریه………………………………………………………………………………………….92

 

4-1-5-4- نقد و بررسی نظریه…………………………………………………………………………………………..94

 

4-1-6- گفتار ششم: اصل حسن نیت…………………………………………………………………………………97

 

4-1-6-1- مفهوم حسن نیت…………………………………………………………………………………………….97

 

4-1-6-2- حسن نیت در قراردادها و قرارداد باز………………………………………………………………………..98

 

4-1-6-2-1- تحلیل حسن نیت در قراردادها……………………………………………………………………………98

 

4-1-6-2-2- اثر حسن نیت در قرارداد باز……………………………………………………………………………..101

 

4-1-6-2-2-1- اثر حسن نیت در تحقق قرارداد………………………………………………………………………101

 

4-1-6-2-2-2- اثر حسن نیت در اجرای قرارداد………………………………………………………………………102

 

4-1-6-2-2-2-1- مقابله با رفتارهای فرصت طلبانه………………………………………………………………….102

 

4-1-6-2-2-2-2- کاهش هزینه ها…………………………………………………………………………………….102

 

4-2- مبحث دوم: ماهیت حقوقی قراردادهای باز……………………………………………………………………102

 

4-2-1- گفتار نخست: ماهیت قراردادی………………………………………………………………………………103

 

4-2-1-1- قرارداد معین (بیع و اجاره)………………………………………………………………………………….103

 

4-2-1-2- قرارداد خصوصی……………………………………………………………………………………………..104

 

4-2-2- گفتار دوم: ماهیت پیش قراردادی…………………………………………………………………………….106

 

4-3- مبحث سوم: تحلیل حقوقی شروط باز در حقوق ایران و خارجی……………………………………………107

 

4-3-1- گفتار نخست: مقدار باز………………………………………………………………………………………..107

 

4-3-1-1- قرارداد تأمین………………………………………………………………………………………………….108

 

4-3-1- اجاره با مدت نامعلوم…………………………………………………………………………………………..110

 

4-3-2- گفتار دوم: ثمن باز……………………………………………………………………………………………..113

 

4-3-2-1- عدم تسمیه ثمن…………………………………………………………………………………………….114

 

4-3-2-2- وضعیت عدم تعیین ثمن در حقوق داخلی و خارجی…………………………………………………….115

 

4-3-3- گفتار سوم: زمان باز تحویل……………………………………………………………………………………116

 

4-3-3-1- تحلیل حقوق انگلیس و ایران در خصوص شرط زمان باز ایفای تعهد……………………………………117

 

4-3-3-2- شیوه های تضمین حقوق متعهدله………………………………………………………………………..118

 

4-3-3-3- ضمانت اجرای تخلف از اجرای تعهد در مدت معقول……………………………………………………..120

 

4-3-4- گفتار چهارم: مکان باز تحویل………………………………………………………………………………….121

 

5- فصل چهارم: آثار قرارداد باز………………………………………………………………………………………….124

 

5-1- مبحث نخست: آثار عقد…………………………………………………………………………………………..125

 

5-1-1- گفتار نخست: اصل لزوم قراردادها در قراردادهای باز……………………………………………………….126

 

5-1-1-1- لزوم یا جواز قراردادهای باز در حقوق امریکا و انگلیس…………………………………………………..126

 

5-1-1-2- لزوم یا جواز قراردادهای باز در حقوق نوشته……………………………………………………………..127

 

5-1-2- گفتار دوم: تفسیر و تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………131

 

5-1-2-1- حوزه تفسیر و تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………….132

 

5-1-2-1-1- مفهوم تفسیر قرارداد……………………………………………………………………………………..132

 

5-1-2-1-2- تمییز تفسیر و تکمیل……………………………………………………………………………………..132

 

5-1-2-1-3- نظریه تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………………….135

 

5-1-2-2- رویکردهای تفسیر قرارداد باز………………………………………………………………………………..136

 

5-1-2-2-1- تکمیل قرارداد به نفع خوانده……………………………………………………………………………..137

 

5-2- مبحث دوم: آثار تعهد………………………………………………………………………………………………140

 

5-2-1- گفتار نخست: تخلف از قرارداد باز در فرض ماهیت قراردادی لازم…………………………………………141

 

5-2-1-1- موارد تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران و کامن لا…………………………………………………141

 

5-2-1-1-1- عدم اجرای تعهد………………………………………………………………………………………….141

 

5-2-1-1-2- تأخیر در اجرای تعهد……………………………………………………………………………………..142

 

5-2-1-1-3- عدم اجرای بخشی از تعهد……………………………………………………………………………..142

 

5-2-1-1-4- اجرای ناقص تعهد………………………………………………………………………………………..143

 

5-2-1-2- ضمانت اجرا تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران و کامن لا………………………………………..143

 

5-2-1-2-1- اجرای اجباری قرارداد……………………………………………………………………………………144

 

5-2-1-2-2- مطالبه وجه التزام……………………………………………………………………………………….146

 

5-2-1-2-3- مطالبه خسارت تأخیر…………………………………………………………………………………..147

 

5-2-2- گفتار دوم: تخلف از قرارداد باز در فرض ماهیت پیش قراردادی………………………………………….148

 

5-2-2-1- موارد تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران…………………………………………………………..148

 

5-2-2-1-1- تخلف از توافقات ناشی از انجام مذاکرات…………………………………………………………….148

 

5-2-2-1-2- تخلف از توافق بر انجام مذاکره………………………………………………………………………..149

 

5-2-2-1-3- تخلف از توافق زمینه ساز قرارداد نهایی……………………………………………………………..150

 

5-2-2-2- ضمانت اجرای تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران………………………………………………..150

 

5-2-2-2-1- مسئولیت قراردادی……………………………………………………………………………………..150

 

5-2-2-2-2- مسئولیت مدنی…………………………………………………………………………………………152

 

6- نتیجه………………………………………………………………………………………………………………..153

 

7- منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………………..155

 

چکیده:

 

نگرش اقتصادی به حقوق قراردادها در زمینه انعقاد قرارداد به دنبال خود نظریه قرارداد ناقص را به وجود آورد. بدین ترتیب رویکرد سنتی که انعقاد قرارداد را محصول برخورد اراده­های حاوی تمام شرایط اساسی انعقاد عقد می­دانست تا حدودی تعدیل و مکتب اقتصادی با تکیه بر معیار کارایی و ارائه تحلیل­های اقتصادی، قواعد حقوقی را با منطق انعطاف پذیری همراه کرد. نتیجه آن ایجاد نهاد قرارداد باز بود که با قابلیت انعطاف و سازگاری با شرایط و تحولات آتی بازار، کارآمدی و مطلوبیت را تضمین می­کند. از این رو قرارداد خود اداره آینده را حسب شرایطی که ممکن است رخ دهد برای دو طرف، تأمین می­کند. بی ­آن­که به اختلاف در روابط آن­ها بینجامد.

 

قرارداد باز که مقررات مربوط به آن در قانون متحدالشکل تجاری با عنوان «شروط تکمیل کننده» تدوین شده است، یک چهارچوب قراردادی است که به موجب آن برخی از موضوعات در زمان انعقاد به صورت باز طراحی می­شوند و بر اساس شیوه­های موجود در نظام­های حقوقی تکمیل می­شوند و می­توان عقود معینی را در آن جای داد. بنابراین از نظر ماهیت حقوقی قرارداد است و تحلیل آن بر مبنای روابط حقوقی پیش از قرارداد یا توافق­های مقدماتی و قرارداد مستقل خصوصی وفق ماده 10 ق.م. نادرست به نظر میرسد. این قراردادها برای طرفین الزام­ آور و نسبت به اشخاص دیگر قابل استناد هستند. اگرچه برخی از موضوعات آن در زمان عقد مسکوت گذاشته و با ابهام روبه‌رو است، نظریه کفایت علم اجمالی اصل لزوم علم تفصیلی را تعدیل می­کند. در ادامه قواعد تکمیلی انعطاف پذیر و مقامات قضایی این خلأها را حسب شرایطی که پیش می ­آید تکمیل می­کنند.

 

1- مقدمه

 

بروز اختلاف در روابط تجاری بین­المللی امری غیرعادی تلقی نمی­شود و عوامل مختلفی به این اختلافات دامن می­زند. به‌ویژه در قراردادهای با مدت طولانی شرایط جدیدی به وجود می­آید که ادامه قرارداد را دشوار و گاهی غیرممکن می­سازد.

 

تزاید روز افزون تغییر و تحولات بازار و نگرانی معامله ­گران در بازارهای معاملات از بروز اختلافات و درگیری­ها در اجرای قراردادها به‌ویژه در قراردادهای بلندمدت، تدوین کنندگان قانون را بر آن داشته است تا با اتخاذ تدبیری امکان انعقاد قراردادهایی را برای طرف­ها فراهم آورند که از قابلیت سازگاری با هر یک از وضعیت­های احتمالی در آینده برخوردار باشد.

 

در حقوق کامن لا از این مطلب با عنوان شروط تکمیل­کننده یاد می­شود و برخی از این شروط در قانون متحدالشکل تجاری امریکا پیش­بینی شده است. بدین ترتیب در مقررات متحدالشکل تجارت امریکا صحت قرارداد باز مورد پذیرش قرار گرفت. به‌گونه‌ای که بخش 2-204 این قانون به صراحت قراردادی که بر سر رکن مادی آن­ها توافقی صورت نگیرد، صحیح اعلام می­کند.

 

در فقه نیز رگه­هایی از پذیرش این قراردادها در مورد مکان ایفای تعهد به چشم می­خورد و بسیاری ازفقها به تدوین قاعده­ای تکمیلی در این باره روی آورده­اند. در حقوق ایران نیز این مطلب به یکسان منعکس شده است.

 

بر این اساس تلاش تحقیق در پاسخ به برخی سؤالات بوده است. دو سؤال اصلی و سه سؤال فرعی در طی این تحقیق به ذهن می­رسید:

 

سؤالات اصلی

 

1- وضعیت حقوقی قراردادهای باز در نظام حقوقی ایران چگونه است؟

 

2- چهارچوب­های الزام‌آوری قرارداد باز و آثار ناشی از آن در نظام حقوقی ایران کدام است؟

 

سؤالات فرعی

 

1- در نظام حقوقی کامن لا چه راهکارهایی برای الزام‌آوری قرارداد باز وجود دارد؟

 

2- در قرارداد باز تکمیل کدام شرایط را می­توان به آینده موکول کرد؟

 

3-آیا قراردادهای با شرط باز، با مبانی فقه امامیه و قواعد تجاری در حقوق ایران سازگار است؟

 

فرضیه ­هایی که در این مجال و متناظر با سؤالات با آن‌ها روبه‌رو بوده ­ایم:

 

فرضیه های اصلی

 

1- با توجه به اصل آزادی قراردادها و کفایت علم اجمالی، قرارداد باز در محدوده قواعد عمومی حاکم بر قراردادها صحیح به نظر می­رسد. 

 

2- قراردادهای باز می­توانند به عنوان وعده بر انعقاد قرارداد تلقی شوند و آثار متناسب با آن را به دنبال داشته باشند.

 

فرضیه های فرعی

 

1- اصول کلی حاکم بر قرارداد از جمله اصل حسن نیت و شرط ضمنی، تضمین کننده الزام در حقوق کامن لا است.

 

2- علی رغم اختلاف نظر در میان فقها و حقوق­دانان درج شرط باز، قرارداد را با مشکلی مواجه نمی‌کند و با توجه به قواعد عمومی قراردادها و مبانی فقه امامیه می‌توان آن را در مواردی چون ثمن باز صحیح دانست.

 

3- با اتکا بر علم اجمالی مبتنی بر فهم متعارف عرفی و ضرورت‌های اقتصادی قرارداد با شرط باز در برخی موارد با قواعد تجاری و مبانی فقه امامیه سازگاری دارد.

 

این تحقیق بر آن بوده است که با ارزیابی فرضیه­ها سره را از ناسره جدا سازد و تحلیلی جامع مبتنی بر مبانی حقوقی این دست از قراردادها ارائه دهد باشد که منظر قانون­گذار در حقوق داخلی را روشن­تر کند و تاب قواعد حقوقی آن را در پذیرش این نهاد به سنجش گذارد.

 

تحقیق پیش رو، تحقیقی است نظری و تحلیلی- توصیفی به روش کتابخانه­ای و مشتمل بر چهار فصل. در فصل نخست مفاهیم در حوزه حقوق و اقتصاد مورد شناسایی قرار می­گیرند تا تحلیلی واقع از نظریه قرارداد صرف نظر از ظاهر خشک قوانین داخلی و حسب رویکردهای اقتصادی ارائه شود. همچنین مختصری از تطور تاریخی قواعدی که در تکمیل قرارداد باز به کار می­روند بیان شده است.

 

در فصل دوم ضرورت روی آوردن و انعقاد آن­ها با بیان دلایل نقص قراردادی و کارکردهای عملی آن تبیین می­شود. در ادامه و در فصل سوم ماهیت حقوقی قراردادهای باز از خلال مبانی پذیرفته شده تبیین و وضعیت حقوقی شروط باز به دقت در معرض تضارب آرا گذاشته شده است.

 

و در نهایت در فصل چهارم آثار این قراردادها حسب ماهیت توصیفی آن مطالعه می­شود و تفکیکی بدیع میان آثار قرارداد و آثار تعهد نیز انجام می­شود.

 

لازم به ذکر است که نسخه پیش رو نهایی نمی­باشد؛ چه حسب زمان موجود باید تحویل می­شد و امکان ویرایش آن در این زمان اندک نامقدور. از این رو خوانندگان گرامی را در انتظار نسخه اصلاحی که در آینده فراهم خواهد آمد قرار می­دهم.

 

2- فصل نخست: کلیات

 

برای مطالعه­ی قراردادهای باز لازم است ابتدا مفاهیم رایج و سابقه تاریخی در این حوزه از حقوق قراردادها مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد. زیرا قرارداد باز از نوین­ترین دستاوردهای حوزه قراردادها در حقوق کامن‌لا و حقوق امریکا به شمار می­رود. به همین دلیل برای فهم درست این قراردادها لازم است مختصری با مفاهیم موجود در این زمینه که برگرفته از رویکردهای حقوق اقتصادی است آشنا شویم تا مسیر برای فهم فضای حاکم برای این حوزه هموار شود.

 

باید توجه داشت مقایسه یک نهاد حقوقی در دو یا چند سیستم حقوقی و تلاش برای دستیابی به نهاد مشابه در حقوق داخلی مستلزم شناسایی دقیق مفهوم و ماهیت آن با در نظر گرفتن ساختار حقوقی سیستمی است که از آن برخاسته است. در نتیجه لازم است در ادامه تاریخچه آن‌ها نیز مطالعه شود.

 

گفتار پنجم: حمل و نقل…………………………………………………………………………………………………..13

 

بند 1: لغوی…………………………………………………………………………………………………………………13

 

بند 2: اصطلاحی…………………………………………………………………………………………………………..13

 

گفتار ششم: سیاست کیفری…………………………………………………………………………………………..14

 

بند 1: لغوی…………………………………………………………………………………………………………………14

 

بند 2: اصطلاحی…………………………………………………………………………………………………………..15

 

مبحث دوم: سیر تقنینی………………………………………………………………………………………………….16

 

گفتار اول: تاریخچه صنعت برق در ایران………………………………………………………………………………….16

 

گفتار دوم: در خصوص مواد نفتی…………………………………………………………………………………………20

 

گفتار سوم: در خصوص آب………………………………………………………………………………………………..25

 

مبحث سوم: نقش و اهمیت انرژی در زندگی………………………………………………………………………….29

 

گفتار اول: روند مصرف حامل های انرژی در ایران………………………………………………………………………29

 

گفتار دوم: قیمت اسمی و واقعی حامل های انرژی …………………………………………………………………30

 

گفتار سوم: شدت انرژی………………………………………………………………………………………………….31

 

گفتار چهارم: ضریب انرژی…………………………………………………………………………………………………33

 

گفتار پنجم: سهم هزینه انرژی در کل هزینه های خانوار………………………………………………………………34

 

فصل دوم……………………………………………………………………………………………………………………..35

 

تحلیل حقوقی جرایم مرتبط با تولید، مصرف و انتقال انرژی…………………………………………………………….35

 

مبحث اول: عناصر تشکیل دهنده جرائم علیه تاسیسات و شبکه انتقال انرژی……………………………………..36

 

گفتار اول: روند تولید انرژی برق آبی در ایران…………………………………………………………………………….36

 

بند 1: قبل از ساخت………………………………………………………………………………………………………..37

 

بند 2: دوران ساخت…………………………………………………………………………………………………………37

 

بند 3: پس از ساخت………………………………………………………………………………………………………..38

 

گفتار دوم: عناصر تشکیل دهنده جرایم علیه تاسیسات منابع آبی……………………………………………………38

 

بند 1: عنصر قانونی………………………………………………………………………………………………………….39

 

بند 2: اجزای عنصر مادی……………………………………………………………………………………………………42

 

بند 3: عنصر معنوی………………………………………………………………………………………………………….50

 

گفتار سوم: عناصر تشکیل دهنده جرم علیه مواد نفتی………………………………………………………………..58

 

بند 1: عنصر قانونی………………………………………………………………………………………………………….58

 

بند 2: عنصر مادی……………………………………………………………………………………………………………60

 

بند 3: عنصر معنوی………………………………………………………………………………………………………….67

 

گفتار چهارم: عناصر تشکیل دهنده جرم علیه نیروی برق………………………………………………………………68

 

بند 1: عنصر قانونی………………………………………………………………………………………………………….68

 

بند 2: عنصر مادی……………………………………………………………………………………………………………68

 

بند 3: عنصر معنوی………………………………………………………………………………………………………….75

 

بند 4: مجازات………………………………………………………………………………………………………………..76

 

مبحث دوم: حیثیت جرم و کیفیات مخففه و مشدده و برخی ابعاد شکلی آن……………………………………….77

 

گفتار اول: حیثیت جرم………………………………………………………………………………………………………77

 

گفتار دوم: تخفیف مجازات………………………………………………………………………………………………….78

 

بند 1: تعریف لغوی و اصطلاحی تخفیف…………………………………………………………………………………..78

 

بند 2: جهات تخفیف…………………………………………………………………………………………………………79

 

بند 3: انواع تخفیف…………………………………………………………………………………………………………..81

 

بند 4: محدوده اعمال کیفیات مخففه……………………………………………………………………………………..81

 

گفتار سوم: تشدید مجازات………………………………………………………………………………………………..82

 

بند 1: تعریف تعدد جرم……………………………………………………………………………………………………..83

 

بند 2: انواع تعدد جرم……………………………………………………………………………………………………….85

 

بند 3: تکرار جرم……………………………………………………………………………………………………………..89

 

گفتار چهارم: مرجع صالح به رسیدگی……………………………………………………………………………………91

 

بند 1: تعریف صلاحیت………………………………………………………………………………………………………91

 

بند 2: انواع صلاحیت………………………………………………………………………………………………………..92

 

فصل سوم……………………………………………………………………………………………………………………96

 

عوامل و تاثیرات موثر در ارتکاب جرم علیه منابع انرژی………………………………………………………………….96

 

مبحث اول: عوامل ارتکاب جرایم علیه تاسیسات انرژی آب، برق و نفت……………………………………………..97

 

 

گفتار اول: عوامل درون سازمانی…………………………………………………………………………………………97

 

بند 1: بروکراسی اداری……………………………………………………………………………………………………97

 

بند 2: ضعف مالی………………………………………………………………………………………………………….97

 

بند 3: عدم برخورد قاطع با متخلفین…………………………………………………………………………………….97

 

بند 4: عدم انعطاف قانون حریم خطوط انتقال………………………………………………………………………….97

 

بند 5: نرخ تصاعدی هزینه برق…………………………………………………………………………………………..98

 

گفتار دوم: عوامل برون سازمانی………………………………………………………………………………………..98

 

بند 1: مشکلات اقتصادی و اجتماعی…………………………………………………………………………………..98

 

بند 2: نظام اقتصاد شهری و منطقه ای………………………………………………………………………………..98

 

بند 3: قطعه بندی های بزرگ زمین…………………………………………………………………………………….98

 

بند 4: فقر مالی…………………………………………………………………………………………………………..99

 

بند 5: فقر فرهنگی………………………………………………………………………………………………………99

 

بند 6: عدم هماهنگی سازمان های مدیریت شهری……………………………………………………………….100

 

مبحث دوم: پیامدهای منفی استفاده غیرمجاز از انرژی……………………………………………………………100

 

گفتار اول: تاثیرات مخرب مستقیم…………………………………………………………………………………….100

 

بند 1: تاثیرات اقتصادی…………………………………………………………………………………………………100

 

بند 2: خطرات جانی……………………………………………………………………………………………………101

 

بند 3: تلفات انرژی……………………………………………………………………………………………………..101

 

بند 4: تاثیرات فنی……………………………………………………………………………………………………..101

 

گفتار دوم: تاثیرات مخرب غیرمستقیم……………………………………………………………………………….101

 

بند 1: تاثیرات اجتماعی……………………………………………………………………………………………….101

 

بند 2: تاثیرات فرهنگی………………………………………………………………………………………………..102

 

بند 3: بروز خسارات جبران ناپذیر به صنعت برق……………………………………………………………………102

 

بند 4: ایجاد وقفه در ارائه خدمات اداری برق……………………………………………………………………….102

 

پیشنهادهایی جهت مقابله با معضل استفاده غیرمجاز انرژی……………………………………………………102

 

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………………….105

 

منابع و مآخذ……………………………………………………………………………………………………………107

 

پیوست………………………………………………………………………………………………………………….114

 

چکیده:

 

گسترش روز افزون انشعابات غیرمجاز آشکار و پنهان و خسارات مستقیم و غیر مستقیم ناشی از برقراری اینگونه انشعابات باعث گردیده که طی سال­های اخیر کشور، نگاه ویژه ای به این گونه انشعابات داشته باشد و برخورد با عاملین برقراری این مساله با انسجام بیشتری مورد پیگیری قرار گیرد. سرقت شبكه­ های توزیع انرژی یكی از مصادیق سرقت اموال دولتی است كه علاوه بر وارد آوردن خسارات بسیار سنگین به دولت به دلیل وابستگی بسیار زیاد زندگی امروزه به انرژی، امنیت و آسایش عمومی را نیز به مخاطره می اندازد.

 

در این پژوهش ضمن تشریح حقوقی جرایم ارتکابی، علل بروز انشعابات غیر مجاز و بررسی تاثیر این پدیده بر تلفات شبکه تولید و توزیع، پیامد های منفی آن و در آخر شیوه­ های پیش گیری از این پدیده نا هنجار، در ابعاد مختلف مورد بررسی قرار می­گیرد.

 

مقدمه:

 

مصرف انرژی یکی از معیار­های مناسب برای تعیین سطح پیشرفت و کیفیت زندگی در یک کشور است. تداوم عرضه انرژی و امکان دستیابی بلند مدت به منابع، نیازمند یک برنامه ریزی جامع انرژی است. به همین دلیل برنامه ریزی انرژی از ضرورت­های غیر قابل انکار اقتصادی، ملی و استراتژیک محسوب می­شود. موضوع انشعابات غیر مجاز مساله­ی پیچیده با ابعاد گوناگون است كه چند دهه صنعت كشور را آزار داده است. برخورد با این پدیده نیازمند اتخاذ تدابیری جدی، سنجیده و منطقی همچنین استمرار روند استراتژی­های اتخاذ شده و در صورت نیاز اصلاح و بازنگری درآنهاست.

 

انشعابات غیر مجاز ضمن ایجاد اثرات مخرب باعث عدم تعادل مالی در کشور می­شود. با توجه به تبعات منفی سرقت و استفاده غیر مجاز انرژی و هزینه­ های مادی و معنوی ناشی از جرم، در مجموع باعث نارضایتی عمومی و احساس ناامنی در سطح جامعه می شود. ضرورت دارد جهت جلوگیری از به مخاطره افتادن امنیت و آسایش عمومی و جلوگیری از ایجاد ضرر و زیان هنگفت به شركت­های تولید، توزیع و انتقال انرژی با اتخاذ تدابیر پیشگیرانه مناسب در جهت پیشگیری از وقوع این جرم اقدام به عمل آید.

 

در گذشته این تفكر وجود داشت كه با شدت عمل و مجازات­های سنگین می توان از گسترش جرم جلوگیری كرد، اما مطالعات دهه ­های اخیر و اطلاعات گردآوری شده از سراسر جهان، ناكامی سیستم عدالت كیفری را در حل مشكل جرم و مهار جرائم و بی نظمی نمایان می سازد. بنابراین در طول زمان برای برخورد با جرم و ناهنجاری و بی نظمی تدابیری اتخاذ شده است.

 

بر این اساس دیگر بار دانشمندان توجه خود را به پیشگیری از جرم معطوف داشتند، زیرا پیشگیری بسیار آسان تر و كم هزینه تر از اصلاح یا درمان و مجازات است. با توجه به این كه در قانون ناجا مصوب 27 تیرماه 1369، در بند 8 از ماده 4، یكی از وظایف نیروی انتظامی، پیشگیری از وقوع جرم عنوان شده، انتظار عمومی آن است كه پلیس نیز زمینه­های وقوع جرم را شناسایی، پیش بینی و جهت پیشگیری از آن اهتمام ورزد.

 

مقالات و پایان نامه­هایی مرتبط با این موضوع در سال­های قبل نگاشته شده است که تعدادی از آنها به شرح ذیل است:

 

 

• نقد و بررسی ماده 660 قانون مجازات اسلامی،که در سال 1380 توسط علی اکبر جلیل پیران جمع آوری شده است.

 

• بررسی مقررات کیفری ناطر بر نیروی برق که در همان سال توسط محمد جواد حیدری قادیکلایی نگاشته شده است.

 

• بررسی ماده 660 قانون مجازات اسلامی است در سال 1382 توسط مجید ناظمی تدوین گشته است.

 

هرچند پایان نامه یا مقالاتی مرتبط با این ماده قانونی گردآوری شده است ولی مدرکی تحت عنوان جرایم مربوط به انرژی و تاسیسات آن مورد بررسی قرار نگرفته است که انگیزه ای شد تا این پایان نامه طرح گردد.

 

1- بیان مسئله

 

یكی از عمده ترین شیوه­های حفاظت از انرژی توسط هر دولت یا سازمان حكومتی تبیین، ارائه و اتخاذ شیوه­های مناسب برای برخورد کیفری با متخلفین و متجاوزین به منابع وتأسیسات آن است. زیرا دوام و بقای حکومت­ها در قرن حاضر منوط به استمرار ارائه خدمات زیربنایی نوین اقتصادی و اجتماعی به مردم می­باشد و کارکرد دولت­ها امروزه علاوه بر حفظ انتظام عمومی، افزایش رفاه ملی وآسایش همگانی است. دولت­ها به واسطه آنكه بعضی از اموال عمومی را به خاطر اعمال حاكمیت و برخی دیگر را به واسطه لزوم كسب منافع مادی به عنوان تصدی تحت سیطره خود دارند، مستقیماً در جریان حفاظت از انرژی دخیل و ذینفع هستند. پاره ای از منابع عمومی علاوه بر آنكه برخی نیازمندی­های اجتماع را مرتفع می سازند، غالباً با دیدگاه­های امنیت ملی، سیاسی و دفاعی هر كشور مرتبط و درگیر هستند. بدین لحاظ لزوم داشتن استراتژی کیفری برای هر كشور پیرامون حفاظت از این منابع ضروری می نماید.

 

در سال 1359با شروع انقلاب اسلامی و تحولاتی كه انقلاب به دنبال خود داشت، شورای انقلاب در سال 59، لایحه قانونی رفع تجاوز از تأسیسات آب و برق كشور را در 10 ماده به تصویب رساند. در ماده یك این قانون «استفاده غیرمجاز و دخالت غیر قانونی» در تأسیسات صنعت آب و برق را جرم انگاری كرده است. در ادامه مقرر داشت كه چنانچه عمل مرتكب بر طبق قوانین دیگر مشمول مجازات بیشتری باشد، به مجازات اشد محكوم می شود. در واقع چتر حمایت كیفری مقنن ما در اوایل انقلاب به صورت نسبتاً‌ محدودی نه به صورت سركوبگر و كاملاً كیفری از تأسیسات و انرژی آب و برق بوده است. این در حالی است كه سال­های سال این موضوع در محافل علمی ما مطرح بود كه آیا استفاده از برق غیرمجاز سرقت است یا نه. این چالش نه تنها در كشور ما بلكه در كشورهای دیگر نیز وجود داشته و هنوز هم این بحث وجود دارد.

 

در قانون مجازات اسلامی در ماده 660 به شرح ذیل سعی در حل مسأله كرده بود: ” هركس بدون پرداخت انشعاب و اخذ انشعاب آب و برق و گاز و تلفن مبادرت به استفاده غیرمجاز از آب و برق و تلفن و گاز نماید، علاوه بر جبران خسارات وارده به تحمل تا سه سال حبس محكوم خواهد شد.” که ماده به این شكل اصلاح شد: «هركس بدون پرداخت حق انشعاب آب، برق، فاضلاب و گاز مبادرت به استفاده غیرمجاز از آ‌ب، برق، گاز و شبكه فاضلاب نماید، علاوه بر خسارات وارده به پرداخت جزای نقدی از یك تا دو برابر خسارت وارده محكوم می شود. ضمن اضافه شدن «استفاده غیرمجاز از سیستم فاضلاب” در قانون جدید، تغییر اصلی در كیفر ماده 660 است.

 

خوشبختانه در قانون اصلاحی جدید اساساً از این جرم حبس زدایی صورت گرفت و جزای نقدی نسبت به خسارت وارده اعمال خواهد شد، که به عنوان مجازات و در حقیقت نوعی سیستم خسارت در نظر گرفته شده است. ماده اصلاحی جدید، اخذ انشعاب را نیز حذف كرده است و تنها استفاده بدون حق انشعاب را جرم دانسته بدین معنا كه اگر كسی حق انشعاب را پرداخت، اما اخذ انشعاب غیر قانونی بود مشمول ماده 660 جدید نخواهد شد. مع­الوصف مشكلات قبلی استفاده غیرمجاز به اشكال دیگر در این ماده اصلاحی نیز برطرف نگردید.

 

از طرف دیگر باید گفت صنعت نفت و گاز به عنوان بخشی از مهم­ترین انرژی­های زیرساختی، بیشترین نقش را در حمایت از تولیدات داخلی ایفا می­نماید. تکیه بر تولید ملی و حمایت از کار و سرمایه ایرانی موجب شکوفایی و توسعه جامعه در بخش­های مختلف می­گردد و در این میان صنعت گاز به جهت تامین زیرساخت­های انرژی به عنوان موتور محرکه حوزه صنعت و تولیدات محسوب گردیده و نقشی اساسی در حمایت از سرمایه ایرانی ایفا می­نماید که تا حدودی قانون­گذار به این مقوله پرداخته است. پژوهش حاضر سعی دارد به جنبه­های گوناگون تدابیر دولت ایران به مقوله صیانت از تاسیسات انرژی در مرحله بهره برداری و نگهداری بپردازد و اقدامات بازدارنده و اساسی را از منظر حقوق جزای اختصاصی مورد بررسی قرار دهد و به نقد و توجیه این تدابیر بپردازد.

 

2- سؤالات تحقیق

 

مساله 1- آیا استفاده غیر مجاز یا بهره برداری غیر قانونی از انرژی نیازمند عنصر معنوی می باشد یا صرف عمل مادی، جرم محسوب می شود؟

 

مساله 2- سیاست كیفری ایران در قبال صیانت از انتقال انرژی چگونه سازماندهی شده است؟

 

3- فرضیه های تحقیق

 

فرضیه 1- بدیهی است كه قانون گذار صرفاً به تحقق خارجی بزه توجه ندارند، بلكه در هر شرایطی یكی از اصولی ترین اركان وجود بزه را، وجود عنصر ” قصد و نیت یا عنصر معنوی ” می داند، لذا در ابتدای هر ماده قانونی كه به بیان مجازات و عقوبت می پردازند به ذكر كلماتی كه حكایت از نیت مرتكب باشد از قبیل ” هركس عمداً، عالماً، هر كس به عمد و بدون ضرورت ” اشاره می نمایند كه بیانگر توجه قانون گذار به این ركن مهم است.

 

3-6-1-1- پیشینه مسئولیت دولت در دوران معاصر…………………………………………………………….21

 

7-1-1- مفهوم بیگانه………………………………………………………………………………………………22

 

1-7-1-1- مفهوم بیگانه و انواع آن در حقوق موضوعه…………………………………………………………23

 

2-7-1-1- مفهوم بیگانه و اقسام آن در فقه اسلامی…………………………………………………………23

 

8-1-1- غیرمسلمان از دیدگاه اهل لغت و فقه و حقوق اسلامی…………………………………………..24

 

1-8-1-1- گروه های غیرمسلمان از نظر اسلام……………………………………………………………….26

 

2-8-1-1- اقلیت های دینی شناخته شده در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران…………………..28

 

1-2- مبحث دوم: بررسی پیشینه تاریخی دیه………………………………………………………………..29

 

1-1-2- دیه در دوران باستان……………………………………………………………………………………..30

 

2-1-2- دیه در شرایع آسمانی…………………………………………………………………………………..32

 

3-1-2- دیه در نظام حقوقی غرب……………………………………………………………………………….36

 

4-1-2- دیه در نظام حقوقی ایران……………………………………………………………………………….38

 

1-4-1-2- پیشینه دیه قبل از انقلاب اسلامی ایران…………………………………………………………..38

 

2-4-1-2- پیشینه دیه بعد از انقلاب اسلامی ایران……………………………………………………………39

 

1-3- مبحث سوم: جایگاه دیه در حقوق کیفری ایران…………………………………………………………41

 

1-1-3- جایگاه دیه در حقوق کیفری ماهوی……………………………………………………………………41

 

2-1-3- جایگاه دیه در حقوق کیفری شکلی……………………………………………………………………42

 

2-2- مبحث اول: مفهوم مبانی………………………………………………………………………………….43

 

1-2-2- مفهوم مبانی در لغت……………………………………………………………………………………44

 

2-2-2- مفهوم مبانی در اصطلاح حقوقی………………………………………………………………………45

 

3-2-2- مفهوم مبانی در اصطلاح فقهی………………………………………………………………………..46

 

فصل دوم…………………………………………………………………………………………………………..48

 

مبانی نظری، فقهی و قانونی توجیه کننده مسئولیت……………………………………………………….48

 

بیت المال مسلمین در قبال دیه غیرمسلمانان و بیگانگان…………………………………………………..48

 

1-2- طرح بحث……………………………………………………………………………………………………49

 

2-2- مبحث دوم: مبانی نظری و فقهی تعهد و مسئولیت بیت المال نسبت به پرداخت دیه غیرمسلمانان

 

و بیگانگان………………………………………………………………………………………………………….50

 

1-3-2- پایمال نشدن خون مسلمان……………………………………………………………………………51

 

2-3-2- قصور حکومت در ایجاد نظم……………………………………………………………………………..59

 

3-3-2- قاعده الضمان بالخراج……………………………………………………………………………………62

 

4-3-2- جنبه های عاطفی و سیاسی………………………………………………………………………….65

 

1-4-2- حقوق کیفری داخلی…………………………………………………………………………………….66

 

2-4-2- حقوق بین الملل………………………………………………………………………………………….67

 

5-2- مبحث چهارم: طرح دیدگاه ها……………………………………………………………………………..70

 

1-5-2- ادله فقهی موافقان مسئولیت بیت المال……………………………………………………………..71

 

2-5-2- دیدگاه دوم: ادله مخالفان مسئولیت بیت المال………………………………………………………77

 

3-5-2- دیدگاه سوم: ادله قائلین به تفصیل میان کافر ذمی و حربی……………………………………….80

 

4-5-2- دیدگاه منتخب (نظریه مختار)…………………………………………………………………………..83

 

فصل سوم…………………………………………………………………………………………………………85

 

دیه غیرمسلمانان و بیگانگان…………………………………………………………………………………….85

 

 

از منظر دین اسلام و روایات……………………………………………………………………………………..85

 

1-3- ضرورت و اهمیت بحث……………………………………………………………………………………..86

 

2-3- مبحث اول: دیه غیرمسلمان و بیگانه از نگاه دین اسلام و روایات…………………………………….87

 

1-2-3- مقادیر و شرایط دیه غیرمسلمان و بیگانه…………………………………………………………….87

 

2-2-3- دیه اهل ذمه در روایات………………………………………………………………………………….90

 

نتایج و پیشنهادها………………………………………………………………………………………………110

 

الملخص………………………………………………………………………………………………………….112

 

فهرست منابع…………………………………………………………………………………………………..113

 

چکیده:

 

در مورد مسئولیت بیت المال مسلمین نسبت به جنایتی که شخص غیر مسلمان در قلمرو کشورجمهوری اسلامی ایران مرتکب می‏شود‏یا جنایتی که به او وارد می‏گردد، تصریح فقهی و قانونی وجود ندارد و در کتاب‏های حقوقی نیز مسأله بر سکوت برگزار شده است. در این پایان نامه با توجه به قواعد فقهی مرتبط   همچون حاکم وارث کسی است که وارثی ندارد و قاعده‏ی هر کس نفعی برای اوست خسارت هم بر عهده‏ی اوست و قاعده‏ی استیمان و قاعده‏ی ارزشمندی خون مطلق انسان قطع نظر از وابستگی‏های قومی، نژادی، دینی، مذهبی، عقیدتی و… و ادله‏ی فقهی و شرعی سه دیدگاه به دست آمده است. دیدگاه منتخب این تحقیق:

 

دیدگاه اول آن است که تفاوتی بین کافر و مسلمان وجود ندارد و همانطور که بیت المال نسبت به مسلمان مسئولیت دارد. نسبت به غیرمسملمان و بیگانه نیز مسئولیت داشته باشد. دیدگاه دوم آن است که بیت المال مسلمین مسئولیتی در قبال کفار و غیرمسلمانان و بیگانگان نداشته باشد. بالاخره دیدگاه سوم آن است که بیت المال به واسطه‌ی قرارداد ذمه فقط در مورد کفار ذمی مسئولیت داشته باشد.

 

نتیجه به دست آمده براساس دلایل فقهی و حقوقی دیدگاه اول موجه‌تر است. در مواردی که در قانون مجازات اسلامی و حقوق کیفری ایران پرداخت دیه از بیت المال تجویز شده است و شامل بیگانگان هم می‌شود.

 

مقدمه:

 

حمد و سپاس خدایی را سزاست كه انسان را در بهترین حالات آفریده و او را مسجود ملایك ساخت. جانشین خویش در روی زمین قرار داد و او را بر تمام مخلوقات، ‌كرامت و برتری داد. از روح خویش در كالبد جان او دمیده و انسان‏ها را از تعرض به نفوس یكدیگر منع نمود. نه تنها متعرضین به نفوس را به عذاب اخروی وعده داد و مجازات دنیوی را برای آنان مقرر نمود، بلكه راضی شدن و بی تفاوت ماندن نسبت به كشته شدن افراد را نیز برابر شرك قلمداد نمود. به خون انسان‏ها به طور عموم احترام خاصی قایل شده و از هدر رفتن و ضایع شدن خون آنان نهی نمود. از این رو حاكمان را نیز مكلّف به جبران خون به زمین ریخته شده‏ای دانست كه جبران كننده‏ای نداشته و یا قدرت پرداخت خون بهای مقتول را ندارد و چنین تكلیفی بر دوش حاكمان از آن جهت نهاده شده است تا مبادا خونی به هدر رود. یكی از اصول مسلم و اساسی در دین مقدّس اسلام احترام به ارزش و كرامت ذاتی انسان است. مهمترین جلوه و جنبه‏ی كرامت انسان نیز جان آدمی است و بقیه‏ی امور تابع و بدان وابسته است. بر اساس این اصل است كه جان، ‌عرض و آبرو، مال و ثروت، عقیده و رأی او، ‌محترم شمرده شده است. در آیات نورانی قرآن كریم و روایات ائمه‏ی معصومین (ع) به حرمت جان آدمیان جدای از همه‏ی امتیازهای عرضی و فرعی از قبیل جنس، ‌نژاد، ‌رنگ، مذهب، عقیده و… تأكید شده است. چنان حرمتی كه در هیچ یك از مكاتب حقوقی یافت نمی‏شود. طبیعی است این عطیه‏ی الهی كه در مرحله‏ی تكوین و خلق بشر از سوی خداوند منان به انسان اعطا گردیده است، ‌زمانی پاس داشته می‏شود كه تساوی قانونی و حقوقی و برابری انسان‏ها و نبود ظلم و تبعیض در همه‏ی حقوق اجتماعی، ‌مدنی، سیاسی، ‌اقتصادی، فرهنگی و… از سوی حاكمان و دولتمردان و آحاد جوامع انسانی در ارتباط و همزیستی با یكدیگر مراعات گردد.

 

امروزه چه بخواهیم و یا نخواهیم پیشرفت صنعت ارتباطات و از بین مرزها و حصارها انسان‏ها را به یكدیگر نزدیك نموده و می‏رود كه تمامی انسان‏های كره زمین در یك دهكده‏ی جهانی گردهم آیند و این فقه و حقوق اسلامی است كه باید مسایل مستحدثه و مبتلا به جهانی فرا روی مسلمانان و حكومت اسلامی را در قرن معاصر حل و فصل نماید.

 

گفتار دوم: عوامل تأثیرگذار بر استقلال…………………………………………………………………………….18

 

الف) دولت ها…………………………………………………………………………………………………………18

 

ب) سازمان های بین المللی……………………………………………………………………………………….19

 

مبحث سوم: پیشینه………………………………………………………………………………………………..19

 

گفتار اول: پیشینه دادرسی عادلانه……………………………………………………………………………….20

 

گفتار دوم: موقعیت دارفور…………………………………………………………………………………………..23

 

گفتار سوم: پیشینه بحران دارفور………………………………………………………………………………….26

 

الف) آغاز مخاصمه دارفور……………………………………………………………………………………………27

 

ب) بین المللی شدن بحران و تلاش برای حل آن………………………………………………………………..28

 

فصل دوم: استقلال دیوان با نظر به ساختار، ارگان و تشکیلات آن

 

مبحث اول: ساختار دیوان بین المللی کیفری و ارتباط آن با سازمان ملل متحد………………………………32

 

گفتار اول: ساختار دیوان بین المللی کیفری………………………………………………………………………32

 

گفتار دوم: صلاحیت ذاتی یا ماهوی دیوان بین المللی کیفری………………………………………………….33

 

گفتار سوم: پیش شرط های اعمال صلاحیت دیوان……………………………………………………………..38

 

الف) رضایت دولت عضو به اعمال صلاحیت……………………………………………………………………….38

 

ب) رضایت دولت غیر عضو به اعمال صلاحیت…………………………………………………………………….39

 

گفتار چهارم: نحوه رسیدگی در دیوان بین المللی کیفری……………………………………………………….40

 

گفتار پنجم:استقلال دیوان بین المللی کیفری در پرتو صلاحیت تکمیلی وپیش شرطهای اعمال صلاحیت..41

 

1-5- استقلال دیوان و پیش شرط های اعمال صلاحیت………………………………………………………….42

 

2-5- استقلال دیوان و صلاحیت تکمیلی……………………………………………………………………………42

 

الف) منع محاکمه متهمی که قبلا در دیوان محاکمه شده است در سایر محاکم ملی……………………….43

 

ب) منع محاکمه متهمی که قبلا در سایر دادگاه های ملی محاکمه شده است در دیوان……………………44

 

مبحث دوم: اقامه کنندگان دعوی نزد دیوان بین المللی کیفری………………………………………………….45

 

گفتار اول: دولت ها…………………………………………………………………………………………………….45

 

گفتار دوم: شورای امنیت……………………………………………………………………………………………..46

 

الف) رابطه دیوان بین المللی کیفری با سازمان ملل متحد……………………………………………………….47

 

ب) ارجاع وضعیت از سوی شورای امنیت به دیوان جهت اعمال صلاحیت………………………………………49

 

ج) منشأ قدرت و اختیار شورای امنیت در ارجاع یک وضعیت به دیوان بین المللی کیفری…………………….51

 

د) تأثیر ارجاع وضعیت توسط شورای امنیت بر مستقل و موثر بودن دیوان………………………………………54

 

ه) کنترل شورای امنیت بر روی اعمال صلاحیت دیوان……………………………………………………………..59

 

1- دستور توقیف تعقیب و تحقیق به دیوان توسط شورای امنیت………………………………………………….59

 

1-1- منشأ قدرت شورای امنیت در تعلیق تعقیب دیوان بین المللی کیفری……………………………………..60

 

2-1- مشروعیت تصمیم شورای امنیت در تعلیق تحقیق و تعقیب دیوان بین المللی کیفری…………………..61

 

3-1- تأثیر تعلیق تحقیق یا تعقیب توسط شورای امنیت بر مستقل و موثر بودن دیوان………………………….62

 

2- جنایت تجاوز و نقش شورای امنیت ملل متحد……………………………………………………………………65

 

گفتار سوم: دادستان دیوان بین المللی کیفری………………………………………………………………………67

 

مبحث سوم: ارکان و تشکیلات دیوان بین المللی کیفری و نقش آن در تضمین استقلال دیوان………………..68

 

گفتار اول: ویژگی ها و ارکان دیوان بین المللی کیفری………………………………………………………………69

 

الف) ویژگی ها……………………………………………………………………………………………………………69

 

ب) ارکان دیوان بین المللی کیفری و نقش آن در تامین استقلال دیوان…………………………………………..74

 

گفتار دوم: معیارهای تضمین کننده استقلال ارکان دیوان بین المللی کیفری…………………………………….78

 

الف) عزل………………………………………………………………………………………………………………….78

 

ب) مصونیت……………………………………………………………………………………………………………….78

 

فصل سوم: تعامل دولت ها و شورای امنیت با دیوان بین المللی کیفری

 

مبحث اول: تعهد به همکاری با دیوان بین المللی کیفری…………………………………………………………..82

 

گفتار اول: اهمیت وجود همکاری های بین المللی با دیوان بین المللی کیفری………………………………….82

 

گفتار دوم: جایگاه حقوقی رژیم تعهد به همکاری در اساسنامه دیوان بین المللی کیفری………………………83

 

گفتار سوم: تأثیر همکاری بر استقلال دیوان بین المللی کیفری……………………………………………………84

 

مبحث دوم: همکاری دولت ها با دیوان بین المللی کیفری………………………………………………………….84

 

گفتار اول: مقررات عمومی تعهد به همکاری دولت ها با دیوان……………………………………………………..85

 

گفتار دوم: طرف های همکاری با دیوان بین المللی کیفری…………………………………………………………87

 

بند اول: همکاری دولت های عضو اساسنامه با دیوان بین المللی کیفری………………………………………..88

 

بند دوم: همکاری دولت های غیر عضو اساسنامه با دیوان بین المللی کیفری…………………………………..88

 

 

بند سوم: همکاری سازمان های بین المللی با دیوان بین المللی کیفری…………………………………………90

 

الف) جایگاه و نقش شورای امنیت سازمان ملل متحد در ارجاع وضعیت به دیوان…………………………………92

 

ب) همکاری شورای امنیت با دیوان بین المللی کیفری………………………………………………………………95

 

مبحث سوم: ضعف ضمانت اجراهای دیوان بین المللی کیفری در اجرای موثر تصمیماتش……………………..102

 

گفتار اول: ارتکاب جرایم بین المللی از جانب نیروهای شورای امنیت و یا با مجوز شورای امنیت………………102

 

گفتار دوم: تعلیق رسیدگی در دیوان و ناسازگاری آن با فلسفه تاسیس محاکم بین المللی کیفری…………..103

 

گفتار سوم: سایر ضعف ها از جهت ضمانت اجرا در دیوان……………………………………………………………105

 

بند اول: ضعف ضمانت اجرا در اساسنامه دیوان……………………………………………………………………….105

 

1-1- ارزیابی اساسنامه دیوان……………………………………………………………………………………………106

 

2-1- کاستی های اساسنامه دیوان…………………………………………………………………………………….107

 

بند دوم: عدم همکاری دولت ها…………………………………………………………………………………………108

 

فصل چهارم: ارجاع وضعیت دارفور به دیوان بین المللی کیفری و ارزیابی عملکرد دیوان در چارچوب رسیدگی به این قضیه

 

مبحث اول: ارجاع وضعیت دارفور به دیوان بین المللی کیفری……………………………………………………….116

 

گفتار اول: ارجاع وضعیت دارفور به دیوان توسط شورای امنیت………………………………………………………116

 

گفتار دوم: اقدامات دیوان بین المللی کیفری و شورای امنیت در رابطه با بحران سودان…………………………119

 

گفتار سوم: پذیرش صلاحیت…………………………………………………………………………………………….123

 

بند اول: آغاز تحقیقات دادستان…………………………………………………………………………………………124

 

بند دوم: ناکارآمدی نظام قضایی سودان……………………………………………………………………………….125

 

بند سوم: تایید اتهامات توسط دادستان……………………………………………………………………………….126

 

مبحث دوم: دیوان بین المللی کیفری و صدور قرار جلب عمرالبشیر……………………………………………….127

 

گفتار اول: قرار دیوان بین المللی کیفری در رابطه با جلب عمرالبشیر……………………………………………..127

 

گفتار دوم: عدم تأثیر مقام رسمی رئیس جمهور سودان در تعقیب وی……………………………………………129

 

گفتار سوم: بازتاب جهانی صدور قرار جلب عمرالبشیر رئیس جمهور سودان……………………………………..130

 

بند اول: واکنش دولت سودان…………………………………………………………………………………………..130

 

بند دوم: واکنش کشورها و سازمان های بین المللی……………………………………………………………….131

 

گفتار چهارم: بررسی احتمال تعلیق وضعیت دارفور از جانب شورای امنیت……………………………………….134

 

مبحث سوم: ارزیابی عملکرد دیوان بین المللی کیفری در رابطه با قضیه دارفور………………………………….136

 

گفتار اول: اقدامات دادستان دیوان بین المللی کیفری پس از تصویب قطعنامه 1593……………………………136

 

گفتار دوم: بررسی عملکرد دیوان بین المللی کیفری راجع به قضیه دارفور و ضرورت وجود همکاری های

 

بین المللی با دیوان در ارتباط با این قضیه……………………………………………………………………………..139

 

نتیجه گیری………………………………………………………………………………………………………………..145

 

فهرست منابع و مأخذ

 

منابع فارسی………………………………………………………………………………………………………………150

 

الف) کتب…………………………………………………………………………………………………………………..150

 

ب) مقالات………………………………………………………………………………………………………………….153

 

ج) پایان نامه……………………………………………………………………………………………………………….155

 

منابع انگلیسی…………………………………………………………………………………………………………….156

 

سایت های اینترنتی………………………………………………………………………………………………………157

 

چکیده:

 

استقلال مراجع قضایی اعم از داخلی و بین المللی، همواره یکی از دغدغه‌های بسیار مهم در راستای تضمین حقوق و آزادیهای افراد از یک‌سو و حفظ نظم عمومی از سوی دیگر است. چه اینکه نهادهای قضایی بدون بهره‌مندی از استقلال توان پاسداری از حقوق و آزادیهای قانونی افراد و تضمین محاکماتی عادلانه را نخواهند داشت، لیکن از سوی دیگر برخی نهادها و مقامات دیگر که خود را پاسدار نظم و امنیت جامعه می‌دانند، در بسیاری از موارد عمل به وظایف و تحقق اهداف مأموریت خود را مستلزم تأثیرگذاری یا اعمال فشار بر مراجع قضایی می‌بینند. چنین چالشی در مورد محاکم و دادرسی‌های کیفری حساسیت بیشتری پیدا می‌کند که دیوان بین المللی کیفری نیز مصون از آن نیست. تأثیر و نفوذ عوامل و نهادهای بیرونی به ویژه دولت‌ها و سازمانهای بین المللی و به خصوص شورای امنیت می‌تواند استقلال دیوان‌را تحت تأثیر خود قرار دهد و در روند اجرای عدالت کیفری بین المللی ایجاد خلل نماید از آنجا که توفیق دیوان در انجام رسالتش منوط به همکاری دولتها و سازمانهای بین المللی به خصوص سازمان ملل متحد و شورای امنیت است، این مسأله اهمیت بیشتری پیدا می‌کند که باید در پرتو قوانین و مقررات دیوان و رویه عملی که در حال شکل‌گیری است مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد. این پایان نامه درصدد انجام این مطالعه در پرتو قضیه دارفور است که توسط شورای امنیت به دیوان بین المللی کیفری ارجاع شده است.

 

مقدمه

 

تبیین موضوع:

 

جهان معاصر به ویژه در دهه آخر قرن بیستم و آغاز قرن جدید شاهد نقض هنجارهای اساسی و بی اعتنایی به ارزشهای بدی  هی و والای انسانی بوده است. از زمان تصویب منشور ملل متحد به عنوان راهنمای زندگی مسالمت آمیز در سال 1945 میلادی و به رغم تلاشهای صورت گرفته در سطح بین المللی به منظور کاهش مخاصمات مسلحانه و ممنوعیت توسل به زور،‌ هم چنان شاهد بروز و افزایش این مخاصمات مسلحانه اعم از بین المللی و غیر بین المللی در گستره گیتی هستیم، به طوری که امروزه، این مخاصمات بعد از موضوع تروریسم، یکی از بزرگترین بحرانهای جامعه بین المللی است.

 

این مخاصمات علی الخصوص مخاصمات داخلی زمینه مناسبی را برای نقض های گسترده و فاحش حقوق بشر و بشردوستانه فراهم می آورند به نحوی که شروع یک بحران بستری مناسب برای ارتکاب اعمالی چون قتل عام، شکنجه، تجاوز به عنف و … می باشد که با اهداف و دستاویزهای مختلف صورت می پذیرند. از جمله مخاصماتی که در سالهای اخیر به وقوع پیوسته و به سبب نقض های آشکار حقوق بشر در آن واکنشهای مختلف بین المللی را با خود در پی داشته است بحران دارفور می باشد.

 

با آغاز این مخاصمه از اوایل سال 2003 میلادی صدها هزار نفر از مردم این منطقه کشته و دو میلیون نفر از آنان آواره شده اند. شدت این درگیری ها و موارد نقض حقوق بشر در این منطقه به حدی بود که این بحران توسط سازمان ملل متحد به عنوان وخیم ترین بحران انسان دوستانه جهان نام گرفت و نگرانی های جامعه بین المللی را برانگیخت.

 

در ابتدا اقداماتی از جانب برخی دولتها جهت حل و فصل مسالمت آمیز بحران صورت گرفت اما متأسفانه علی‌رغم این اقدمات مخاصمه هم چنان ادامه یافت تا اینکه سازمان ملل متحد نیز بحران دارفور را مورد توجه قرار داد. در ابتدا توجه سازمان ملل متحد بیشتر به ابعاد بشردوستانه مخاصمه و ارسال کمکهای بین المللی به سودان معطوف بود اما با ادامه بحران، شورای امنیت سازمان ملل متحد نیز وارد عمل شد.

 

در آوریل 2004، رئیس شورای امنیت طی بیانیه ای نگرانی شورا را از بحران گسترده انسانی در دارفور ابراز داشت و خواهان آتش بس فوری در این منطقه شد. در می 2004 بیانیه دیگری توسط شورا صادر شد و با ادامه یافتن بحران،‌ شورای امنیت به اتفاق آرا قطعنامه 1547 را در ژوئن 2004 به تصویب رساند و طی آن از طرفین درگیر در مخاصمه خواست تا به جنگ و خونریزی در دارفور پایان دهند اما ادامه یافتن بحران در منطقه دارفور سبب صدور قطعنامه 1556 توسط شورای امنیت شد که به موجب آن شورای امنیت به استناد فصل هفتم منشور ملل متحد وضعیت دارفور را خطری برای صلح و امنیت جهانی تشخیص داد و دولت سودان را مکلف کرد که با توجه به وظیفه‌اش به عنوان یک دولت مسئول، به بحران دارفور پایان دهد و با ناقضان حقوق بشر برخورد نماید.

 

گفتار دوم: وکالت اتفاقی……………………………………………………………………………………………..17

 

مبحث سوم: ساختار وکالت در نظام حقوقی آمریکا……………………………………………………………….17

 

گفتار اول: شرایط اخذ پروانه و اشتغال به حرفه وکالت در آمریکا…………………………………………………19

 

گفتار دوم: شرایط اشتغال به حرفه وکالت در ایالت کالیفرنیای آمریکا…………………………………………..21

 

بند اول: شرایط عمومی پذیرش به شغل وکالت…………………………………………………………………..22

 

بند دوم: داوطلبان وکالت……………………………………………………………………………………………..22

 

الف) داوطلبان عمومی………………………………………………………………………………………………..23

 

ب) داوطلبان وکیل……………………………………………………………………………………………………..23

 

ج) تحصیلات حقوقی…………………………………………………………………………………………………..23

 

د) کارآموزی وکالت در دفاتر وکالت یا شعبات دادگاه ها……………………………………………………………24

 

گفتار سوم: قوانین و مقررات کانون وکلای دادگستری آمریکا……………………………………………………..25

 

بند اول: قانون رفتار قضایی……………………………………………………………………………………………26

 

بند دوم: قانون نمونه مسئولیت حرفه ای……………………………………………………………………………26

 

بند سوم: مقررات نمونه رفتار حرفه ای………………………………………………………………………………26

 

فصل دوم: تعهدات قراردادی وکیل دادگستری……………………………………………………………………….27

 

مبحث اول: شرایط ایجاد تعهدات قراردادی وکیل دادگستری……………………………………………………….28

 

گفتار اول: وجود قرارداد………………………………………………………………………………………………….29

 

بند اول: قرارداد کتبی……………………………………………………………………………………………………29

 

بند دوم: قرارداد شفاهی……………………………………………………………………………………………….29

 

گفتار دوم: انواع وکالت نامه…………………………………………………………………………………………….29

 

بند اول: وکالت نامه رسمی…………………………………………………………………………………………….29

 

بند دوم: وکالت نامه عادی………………………………………………………………………………………………29

 

بند سوم: وکالت خاص…………………………………………………………………………………………………..29

 

گفتار سوم: شرایط صحت قرارداد………………………………………………………………………………………30

 

بند اول: تراضی طرفین…………………………………………………………………………………………………..30

 

بند دوم: اهلیت طرفین…………………………………………………………………………………………………..30

 

الف) اهلیت موکل…………………………………………………………………………………………………………30

 

ب) اهلیت وکیل……………………………………………………………………………………………………………31

 

بند سوم: موضوع وکالت………………………………………………………………………………………………….31

 

الف) توانایی موکل برای انجام مورد وکالت…………………………………………………………………………….31

 

ب) قابل نیابت بودن موضوع………………………………………………………………………………………………32

 

مبحث دوم: تعهدات قراردادی وکیل دادگستری براساس نوع قرارداد……………………………………………….32

 

گفتار اول: وکالت مطلق………………………………………………………………………………………………….32

 

گفتار دوم: وکالت مقید…………………………………………………………………………………………………..33

 

گفتار سوم: وکالت عام…………………………………………………………………………………………………..33

 

مبحث سوم: تعهدات قراردادی وکیل دعاوی براساس نحوه اعلام………………………………………………….34

 

گفتار اول: تعهدات مصرح…………………………………………………………………………………………………34

 

بند اول: موارد اجباری…………………………………………………………………………………………………….35

 

بند دوم: موارد اختیاری…………………………………………………………………………………………………..36

 

گفتار دوم: تعهدات ضمنی……………………………………………………………………………………………….37

 

بند اول: تعهدات شکلی………………………………………………………………………………………………….37

 

بند دوم: تعهدات ماهوی………………………………………………………………………………………………….38

 

فصل سوم: تعهدات و الزامات قانونی و عرفی وکیل…………………………………………………………………..40

 

مبحث اول: تعهدات قانونی……………………………………………………………………………………………….41

 

گفتار اول: تعهد وکیل به انجام مراقبت های لازم در تعقیب دعوا…………………………………………………….43

 

بند اول: رعایت مواعد قانونی…………………………………………………………………………………………….44

 

بند دوم: اعمال مراقبت نسبت به حسن جریان امور دفتری دعوا……………………………………………………45

 

بند سوم: حضور در جلسات دادرسی…………………………………………………………………………………..47

 

گفتار دوم: تعهد وکیل به صداقت نسبت به موکل و مراجع قضایی………………………………………………….48

 

بند اول: تعهد وکیل به راستگویی در برابر موکل……………………………………………………………………….48

 

الف) تعهد وکیل به صداقت داشتن در موقعیت مشاوره……………………………………………………………….49

 

ب) تعهد وکیل به رعایت صداقت در تنظیم اسناد………………………………………………………………………50

 

ج) تعهد وکیل به رعایت صداقت در وکالت دعاوی………………………………………………………………………50

 

 

بند دوم: التزام وکیل به صداقت در برابر دستگاه قضایی……………………………………………………………….53

 

گفتار سوم: حفظ اسرار موکل…………………………………………………………………………………………….55

 

بند اول: اسرار وکالت……………………………………………………………………………………………………….56

 

الف) سرّ وکالت……………………………………………………………………………………………………………..57

 

ب) چه کسی امین به شمار می آید…………………………………………………………………………………….57

 

بند دوم: موارد عدم تکلیف به حفظ اسرار موکل…………………………………………………………………………58

 

الف) افشاء راز در صورت موافقت صریح موکل……………………………………………………………………………58

 

ب) افشاء سرّ در مقام ادای شهادت……………………………………………………………………………………..59

 

ج) افشاء سر در مقام دفاع از خود………………………………………………………………………………………..59

 

د) افشاء اسرار به منظور جلوگیری از وقوع جرم…………………………………………………………………………61

 

مبحث دوم: تعهدات عرفی………………………………………………………………………………………………….62

 

گفتار اول: رعایت مصلحت موکل……………………………………………………………………………………………62

 

بند اول: اشتباه وکیل در رعایت مصلحت موکل……………………………………………………………………………63

 

بند دوم: رعایت نکردن عمدی مصلحت موکل……………………………………………………………………………..64

 

گفتار دوم: امانتداری نسبت به موکل………………………………………………………………………………………65

 

بند اول: تعهد وکیل به تقدیم حساب دوران وکالت………………………………………………………………………..65

 

الف) عدم لزوم تقدیم حساب به اقتضای وجود قراین و اوضاع و احوال خاص…………………………………………..65

 

ب) عدم قدرت وکیل بر تقدیم حساب……………………………………………………………………………………….66

 

بند دوم: تعهد وکیل به استرداد اموال و اسناد موکل………………………………………………………………………66

 

فصل چهارم: ضمانت اجرای تعهدات وکیل دادگستری……………………………………………………………………..68

 

مبحث اول: مسئولیت مدنی وکیل……………………………………………………………………………………………70

 

گفتار اول: مسئولیت قراردادی وکیل………………………………………………………………………………………….71

 

بند اول: شرایط مسئولیت قراردادی…………………………………………………………………………………………..71

 

الف) وجود قرارداد………………………………………………………………………………………………………………..71

 

ب) نقض عهد…………………………………………………………………………………………………………………….72

 

ج) ایراد خسارت………………………………………………………………………………………………………………….72

 

بند دوم: نوع نقض عهد………………………………………………………………………………………………………….73

 

الف) عدم انجام تعهد……………………………………………………………………………………………………………73

 

1- اقرار به حق طرف مقابل…………………………………………………………………………………………………….73

 

2- عدم رفع نقص………………………………………………………………………………………………………………..73

 

2-1- عدم رفع نقص نسبت به مشخصات خواهان (قرار رد دادخواست)………………………………………………….74

 

2-2- عدم رفع نقص نسبت به مشخصات خوانده……………………………………………………………………………74

 

3- عدم حضور در جلسه دادرسی…………………………………………………………………………………………….74

 

ب) تأخیر در انجام تعهد…………………………………………………………………………………………………………75

 

1- عدم واخواهی و تجدیدنظر………………………………………………………………………………………………….76

 

2- عدم وقوع فورس ماژور (قوه قاهره)………………………………………………………………………………………..76

 

گفتار دوم: مسئولیت غیر قراردادی (قانونی) وکیل………………………………………………………………………….77

 

بند اول: عمل زیانبار……………………………………………………………………………………………………………..78

 

بند دوم: وجود زیان………………………………………………………………………………………………………………79

 

بند سوم: رابطه سببیت………………………………………………………………………………………………………..80

 

مبحث دوم: تعقیب انتظامی و کیفری وکیل………………………………………………………………………………….81

 

گفتار اول: تعقیب انتظامی……………………………………………………………………………………………………..81

 

بند اول: مراحل رسیدگی……………………………………………………………………………………………………….82

 

الف) طرح شکایت در دادسرا……………………………………………………………………………………………………82

 

ب) قرار تعقیب…………………………………………………………………………………………………………………….82

 

بند دوم: مجازات های انتظامی………………………………………………………………………………………………….83

 

الف) تعلیق انتظامی………………………………………………………………………………………………………………84

 

ب) تعلیق کیفری…………………………………………………………………………………………………………………..84

 

ج) مجازات انتظامی درجه 2 و 1 (اخطار کتبی – توبیخ با درجه در پرونده)…………………………………………………..84

 

د) مجازات انتظامی درجه 3 (توبیخ با درج در روزنامه رسمی)………………………………………………………………..85

 

هـ) مجازات انتظامی درجه 4 (تنزل درجه)………………………………………………………………………………………85

 

و) مجازات انتظامی درجه 5 (انفصال از سه ماه تا سه سال)………………………………………………………………..85

 

ز) مجازات های انتظامی درجه 6 (محرومیت دائم)…………………………………………………………………………….85

 

گفتار دوم: تعقیب کیفری وکیل……………………………………………………………………………………………………85

 

بند اول: جرایم عمومی…………………………………………………………………………………………………………….85

 

بند دوم: جرایم خاص……………………………………………………………………………………………………………….86

 

بند سوم: سایر موارد……………………………………………………………………………………………………………….86

 

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………………………………..87

 

کتابنامه……………………………………………………………………………………………………………………………….89

 

چکیده:

 

موضوع این پایان‌نامه، «بررسی تعهدات وكیل دعاوی در حقوق ایران و آمریکا» است. در پایان‌نامه پیش رو كه بر پایه مطالعه تطبیقی است، هدف آن است که تعهدات وكیل دعاوی در حقوق ایران كه بر پایه نظام حقوقی مدون است با نظام حقوقی كشوری كه در آن نظام حقوق عرفی (كامن‌لا) حكم‌فرماست، مورد قیاس واقع شود. این بررسی از نگاه تعهدات قراردادی، قانونی و عرفی مورد توجه واقع شده است. پس از شناخت كلی از مفهوم وكالت، وكیل دعاوی و بررسی آن در دو مفهوم لغوی و اصطلاحی و نیز پرداختن به اقسام وكالت دادگستری به طور اجمال، به ساختار وكالت در نظام حقوقی آمریكا اشاره شده و اینكه برای اخذ پروانه وكالت و اشتغال به این حرفه در ایالات متحده متقاضیان می‌بایست چه مسیری را طی نمایند؛ با این توضیح كه به لحاظ فدرالی بودن نظام سیاسی این كشور و در نتیجه، متفاوت بودن قوانین هر ایالت با ایالت دیگر، به عنوان نمونه شرایط اشتغال به حرفه وكالت در یكی از ایالات این كشور مورد مطالعه قرار گرفته است. همچنین پس از آن و در ادامه، با تقسیم‌بندی تعهدات وكیل دعاوی به دو نوع قراردادی و غیرقراردادی (قانونی) و نیز لحاظ نمودن عرف مربوط به این حرفه در میزان تعهدات وكیل، بررسی‌هایی صورت گرفته است. در فصل پایانی (چهارم) به ضمانت اجرای تعهدات وكیل اشاراتی شده و چگونگی تضمینات این تعهدات در سه مقوله مسئولیت مدنی، مسئولیت انتظامی و مسئولیت كیفری مورد مطالعه قرار گرفته است. در نهایت پس از جمع‌بندی مطالب این نتیجه حاصل شد كه وكیل دعاوی افزون بر تعهدات خود به معنای عام كلمه و نیز علاوه بر تعهدات قراردادی ملتزم به رعایت مسائلی از جمله مصلحت موكل، صداقت نسبت به موكل و مراجع قضایی، حفظ اسرار و دیگر مواردی است، كه اگر چه در نظام حقوقی ایران آن‌گونه كه شایسته است به آن اشاره و تأكیدی نشده، ولیكن جزء تعهدات اصلی و بسیار حساس وكیل به شمار آمده و بازنگری مجددی نسبت به آنها در قوانین ایران احساس می‌شود كه نیازمند اصلاح قوانین مربوطه در این بخش است.

 

مقدمه

 

الف) بیان مسأله

 

موضوع این پایان‌نامه، «بررسی تعهدات وكیل دعاوی در حقوق ایران و آمریكا» است. همچنان‌كه از عنوان این پایان‌نامه مشخص است، قصد بر آن است تا تعهدات وكیل دعاوی در حقوق ایران و آمریكا مورد مطالعه قرار گیرد. اساساً در قراردادها، اصل بر آن است كه محتوای قرارداد و حدود تعهدات را طرفین قرارداد تعیین می‌كنند و این همان اصل آزادی قراردادهاست. وكالت نیز از این اصل مستثنا نیست. تعهدات وكیل دعاوی را باید تابع قرارداد دانست و بر پایه چارچوبی كه میان وكیل و موكل ایجاد می‌شود، این حدود قابل تعیین است. در خصوص تعهدات وكیل دعاوی تنها نمی‌توان به این اصل اكتفا نمود و باید در جزییات حدود تعهدات وكیل دعاوی به قوانین و مقررات خاص آن نیز مراجعه كرد. در حقوق ایران مواد 36 و 35 قانون آیین دادرسی مدنی مهم‌ترین راهنما و راه‌گشا در این باره است. در ماده 35 این قانون، پس از اینكه قانون‌گذار‏ به اختیار موكل در اعطای نیابت در مراحل دادرسی اشاره كرده، اموری را متذكر شده كه برای داشتن اختیار در آنها، تصریح موكل را ضروری می‌داند. همچنین اموری وجود دارد كه توكیل در آنها، خلاف قانون بوده و غیرقابل نیابت هستند. با توجه به اینکه نظام دادرسی آمریکا، کامن لایی است، تفاوت‌های اساسی با نظام حقوقی ایران که تلفیقی (اسلام و رومی – ژرمنی) است، دارد. در این پایان‌نامه تلاش شده تعهدات وکیل در نظام‌های ایران و آمریکا تبیین شده، موارد افتراق و اشتراک آن کاملاً شرح داده شود.

 

ب) پیشینه تحقیق

 

عقد وكالت از عقودی است كه دارای پیشینه فقهی بوده، پیرامون آن در ضمن تمامی كتب فقهی بحث شده و فقها به بحث و بیان نظر پرداخته‌اند.

 

آثار بسیاری نیز در كتب حقوقی و مقالات از نویسندگان بر جای مانده است: 1. مطالعه تطبیقی تعهدات وکیل در حقوق ایران و انگلیس، صمد فلاح‌گلی، به راهنمایی دکتر اسدالله امامی و مشاوره دکتر گندمکار دانشگاه قم 1376 2. تعهدات وکیل نوشته جهانبخش غلامی به راهنمایی دکتر شهیدی دانشگاه شهید بهشتی 1379 3. بررسی اختیارات وکیل در حقوق ایران و مطالعه تطبیقی آن با حقوق مصر به راهنمایی دکتر عباس کریمی نوشته ابوالفضل لطفعلی‌زاده دانشگاه امام صادق(ع) 1380. تمامی این پایان‌نامه‌ها در خصوص وکیل مدنی بوده است نه وکیل دعاوی. در پایان‌نامه‌های مذکور وکالت به صورت عام آورده شده است و هیچکدام وکیل دادگستری را به صورتی که اینجانب در پایان‌نامه کار کرده‌ام مورد پژوهش قرار نداده‌اند. تاكنون پژوهش و تحقیق مستقل یا پایان‌نامه‌ای با موضوع «تعهدات وكیل دعاوی در حقوق ایران و آمریكا» به نگارش درنیامده، لذا به دلیل احساس خلأ در این زمینه، تصمیم به نگارش این پایان‌نامه با موضوع مطروحه گرفته شده است.

 

ج) ضرورت و اهمیت تحقیق

 

امروزه حق داشتن وكیل مدافع از سوی طرفین دعوا بر كسی پوشیده نیست و این حق را نمی‌توان از كسی سلب نمود. در حقوق ایران و در قانون اساسی نیز به این اصل و حق اشاره شده است. با نگاهی دقیق‌تر به موضوع داشتن وكیل دعاوی برای افراد، به این مهم بر می‌خوریم كه در صورت انعقاد قرارداد وكالت با وكیل دعاوی، تعهدات وی به چه شكل است؛ چراكه اكثریت افراد در هنگام مراجعه به وكلا از میزان تعهدات وكیل انتخابی خود به طور كامل آگاهی نداشته و در مسیر دادرسی، دچار اختلافاتی با وی می‌شوند. این اختلافات عمدتاً در نتیجه عدم آشنایی طرفین قرارداد به مقررات راجع به این عقد است. چه بسا موكل الفاظ و عباراتی استعمال می‌نماید كه به واسطه اطلاق، معانی گسترده‌ای را دربر داشته باشند یا اینكه در اثر ابهام، وكیل نتواند اراده واقعی موكل را تحقق بخشد. مقرراتی هم كه از سوی قانون‌گذار‏ وضع گردیده، در همة موارد تكلیف وكیل را به صراحت تعیین ننموده است. به‌ویژه در حقوق ایران كه قانون وكالت سالیان بسیار دور به تصویب رسیده و لازمه به روز شدن در آن كاملاً احساس می‌شود. در این پایان‌نامه تلاش بر این است تا با اشاره به برخی تعهدات وكیل دعاوی در قبال موكل و مراجع قضایی، با جلوه دادن و بحث بر سر آنها اهمیت این تعهدات نمود بیشتری پیدا كند.

 

د) اهداف

 

در این پایان‌نامه تلاش بر این است نظرات پراكنده‌ای كه حقوق‌دانان پیرامون تعهدات وكیل دعاوی مطرح نموده‌اند، در حد امكان مدون گردد. همچنین با تطبیق تعهدات وكیل دعاوی در حقوق ایران با حقوق ایالات متحده آمریكا، افزون بر آشنایی با این دو نظام حقوقی، عناصر و ابزار لازم را برای عیین و قلمرو تعهدات وكیل دعاوی بازشناخت. البته نباید از نظر دور داشت كه رسالت حقوق تطبیقی، ایجاد وحدت میان نظام‌های حقوقی گوناگون نیست، بلكه یكی از هدف‌های آن، هماهنگ‌سازی و نزدیك ساختن آنها به یكدیگر است.

 

هـ) سؤالات

 

سؤالات مطروحه در این پایان‌نامه در 4 مورد اصلی بیان می‌شود:

 

1- نقش قرارداد در خصوص تعهدات وكیل دعاوی چیست؟

 

2- در تعهدات وکیل دعاوی تا چه میزان، قوانین و مقررات موضوعه نقش دارند؟

 

3- در حرفه وکالت، عرف چه نقشی را ایفا می‌کند؟