آثار مالکیت

مالکیت از چهار حق که از آنها به عنوان آثار مالکیت تعبیر می­ شود، تشکیل شده است. این حقوق را در ذیل به طور مجزا مورد مطالعه قرار می­دهیم.

1ـ حق استعمال

به این معناست که مالک شخصاً می ­تواند از ملک خود در تمام جهاتی که برای آن آماده است، در محدوده­ شرع و قانون استفاده نماید. برای مثال، اگر خانه است از سکونت در آن و اگر ماشین است از سوار شدن در آن بهره­مند شود و نیز گفته­اند که حقی که به موجب آن مالک می ­تواند از عین ملک خود بهره­مند شود. این استفاده به رفع نیازهای شخصی مالک محدود نمی­ شود؛ بلکه می ­تواند به
انگیزه­های دیگر جز رفع نیازهای شخصی مانند رفع ضرر یا خیر خواهی از آن شیء بهره برد. در این بهره­وری نیازی هم به اذن دیگران ندارد. ناگفته نماند که استعمال ننمودن ملک نیز، خود داخل در حق استعمال است. در نتیجه مالک می ­تواند از ملک خود هیچ استفاده­ای نبرد و به دیگران نیز اجازه بهره­وری از ملک خویش را ندهد.

در ماده 30 ق.م. فقط به حق انتفاع و حق تصرف اشاره شده است و نامی از حق استعمال برده نشده است، می­توان گفت انتفاع در ماده مذکور شامل حق استعمال نیز می­ شود و عدم ذکر آن شاید به این جهت است که حق استعمال مجرد از حق انتفاع به طوری که هیچ فایده و ثمری به مستعمل عاید نشود، تصور نمی­گردد. حق استعمال مالک ازحق استعمال غیر مالک قابل تفکیک است، از این جهت که حق استعمال مالک محدوه­ای ندارد وتا مرز تلف کردن شیء مملوک می­رسد مگر آنچه که قانون منع می­ کند، ولی مستأجر یا مرتهن یا منتفع تا این اندازه حق استعمال ندارند. بلکه آنان باید مال را حفظ کنند تا سالم به مالک مسترد کنند و حق تلف کردن آنرا ندارند. اشیائی که استعمال آنها مستلزم استهلاک است، حق استعمال و حق تصرف در آنها مختلط است. برای مثال استعمال پول مستلزم تصرف اعتباری (یا قانونی: حق انتقال) در آن می­باشد.

2ـ حق استثمار

یکی از حقوقدانان حق استثمار یا حق استغلال را اینگونه تعریف می­ کنند: «حقی است که در اثر آن مالک می ­تواند از ثمره و محصول ملک خود استفاده نماید مانند استفاده از محصول و کشت اراضی و یا میوه­ی درختان و نتاج حیوانات.» نویسنده­ای دیگر استثمار را حقی می­داند که شخص می ­تواند در اثر آن منافع ملکش را به دیگری واگذار کند. این نویسنده در تفاوت بین این حق و حق استعمال بیان
می­ کنند که، حق استعمال در جایی است که مالک شخصاً (بالمباشره) از منافع ملک خود بهره برداری کند اما حق استثمار در مواردی استعمال می­ شود که مالک منافع ملک خود را به دیگری منتقل کند. به عبارت دیگر بهره ­برداری از منافع ملک به طور غیر مستقیم است.

3ـ حق اخراج از ملکیت (حق تصرف)

برخی از حقوقدانان از این عنصر با عنوان «تصرف» یاد کرده ­اند، ولی عده­ای دیگر این عنصر را «اخراج از ملکیت» نامیده­اند، البته هر دو یک مفهوم دارد و آن این است که مالک می ­تواند هر گونه تصرف مادی مانند تلف نمودن مال و تصرف قانونی مانند انتقال به شخص دیگر را در ملک خود انجام دهد. انتقال گاهی کامل است مانند اینکه آنرا بفروشد و گاهی ناقص است، مانند اینکه آنرا به رهن گذارد یا حق انتفاع و ارتفاق آنرا واگذار کند.

ـ »Jus utendi«.

ـ سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، تحلیل حقوقی سهیم شدن زمانی، (قم، پایان نامه­ مقطع کارشناسی ارشد، راهنما: سید مصطفی محقق داماد، دانشگاه مفید، 1378)، ص26.

ـ سید حسن امامی، حقوق مدنی، (تهران، انتشارات اسلامیه، چاپ سی و دوم، 1390)، جلد 1، ص59.

- عبد الرزاق احمد السنهوری، پیشین، ص 498.

ـ محمد بروجردی عبده، حقوق مدنی، (تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ اول، 1380)، ص35.

ـ عبدالرزاق احمد السنهوری، پیشین، صص 497 ـ 498.

ـ »Jus fruendi«.

ـ سید حسن امامی، پیشین، ص 59.

- سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، تحلیل حقوقی سهیم شدن زمانی، پیشین، صص27 ـ 28.

ـ »Jus abutendi«.

ـ عبدالرزاق احمد السنهوری، پیشین، ص 501.

ـ سید حسن امامی، پیشین، ص59؛ ناصرکاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی: مقدمه ـ اموال ـ کلیات قراردادها، (تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، 1348)، جلد 1، ص162.

ـ سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، پیشین، ص28.

ـ سید حسن امامی، پیشین، ص 59.

حق تصرف

برخی تصرف را تسلط و اقتدار عرفی می­دانند که انسان در مقام اعمال حق خود بر مالی دارد. عده­ای دیگر تصرف را «سلطه و اقتدار مادی می­دانند که شخص بر مالی مستقیم و یا به واسطه غیر دارد».

برخی دیگر تصرف را به دو معنای عام وخاص تقسیم کرده ­اند: «تصرف به معنای عام، عبارت است از هر عملی که انسان به موجب آن در چیزی تحولاتی بنماید که کاشف از اجرای حق واقعی یا ادعای او باشد و تصرف به این معنا فرع مالکیت است و به معنای خاص تصرف عبارت است از ذوالید بودن، یعنی تسلط بر مالی داشتن و تصرف به این معنا دلیل مالکیت است». برخی معنای عام تصرف را منطبق با رکن مادی تصرف و معنای خاص را منطبق با رکن معنوی می­دانند و عده­ای دیگر عنصر معنوی را به دو معنای عام وخاص تفکیک کرده ­اند، یعنی اگر متصرف قصد تصرف به حساب خود کند. تصرف به معنی خاص و اگر قصد تصرف به حساب خود یا به حساب دیگری کند تصرف به معنای عام گویند. برخی نیز تصرف به معنای عام را شامل تصرف قانونی و تصرف مادی می­دانند. تصرف قانونی تصرفی است که موجب انتقال مالکیت یا حق عینی دیگر می­ شود و تصرف مادی شامل استهلاک شیء و اتلاف آن است که ایشان تصرف مادی را زیر مجموعه حق استعمال قرار داده است. ولی منظور از حق تصرف در این نوشته جنبه­ «فرع مالکیت» بودن آن است.

این حق منحصر به مالک است و به اعتقاد حقوقدانان مهمترین اثر ملکیت حق تصرف است، حقی که باعث تمییز ملکیت از سایر حقوق عینی است و به موجب آن مالک می ­تواند ملک خود را تغییر، انتقال، تخریب و اتلاف کند (تصرف به معنای عام) و به طور کلی این حق را شامل کلیه تصرفات مالک
می­دانند. تصرف به معنی اخص را نیز حق اخراج از ملکیت قلمداد نموده ­اند.

بند سوم: صفات مالکیت

مالکیت دارای ویژگیها و صفاتی است. برخی حقوقدانانِ شهیر سه صفت را برای مالکیت قائل هستند:

1ـ مطلق بودن

مالک حق همه گونه تصرف مادی و اعتباری را در ملک خود داراست. این صفت بیانگر گونه‌های اعمال آثار سه گانه مالکیت، یعنی حق استعمال، حق استثمار و حق تصرف می­باشد (ماده 30 قانون مدنی). این قاعده در فقه اسلامی، قاعده­ی تسلیط نام دارد. البته قانونگذار در اصل 40 قانون اساسی و ماده 132 ق.م.، این وصف را با قیدی نیز همراه ساخته است.

2ـ منحصر بودن

حقوق ناشی از مالکیت­ فقط به شخص مالک اختصاص دارد. به عبارت دیگر مالک حق دارد که منحصراً از مال خویش بهره­مند شود و از تصرفات دیگران نیز جلوگیری کند، هرچند که این تصرفات هیچ ضرری به حال او نداشته باشد. هرکس نیز بخواهد از ملک وی بهره ببرد یا وارد ملک وی شود، باید با اجازه مالک باشد. با این حال منحصر بودن مالکیت مفهوم گذشته خود را از دست داده و در برخی موارد محدود شده است. برای مثال قانون به نفع عموم حق ارتفاق را به مالکان تحمیل می­ کند تا مؤسسه عمومی بتواند سیمهای برق و تلفن و لوله­های گاز را در محل­های مناسب قرار دهد.

3ـ دائمی بودن

هیچ ماده­ای را در قانون مدنی نمی­توان یافت که به این صفت اشاره کرده باشد. این در حالی است که برخی از حقوقدانان این صفت را برای مالکیت مسلم دانسته ­اند. برای دوام ملکیت سه معنا ذکر شده است:

الف) بدین معنا که تا زمانی که مملوک به شخص دیگری منتقل نشده یا تلف نشده، به صورت دائمی و بدون قطع، در ملکیت مالک باقی می­ماند. پس منظور دائمی نسبت به شیء مملوک است نه نسبت به مالک. وابستگی حق اعتباری مالکیت با شیء خارجی، به حدی است که جزء در مورد منافع نمی­توان آن دو را از هم جدا کرد. حق مالکیت با مال موضوع آن انتقال
می­یابد و از بین نمی­رود.

ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی: اموال و مالکیت، (تهران، نشر میزان، چاپ نوزدهم، 1386)، ص107.

ـ سید حسن امامی، پیشن، ص67.

- مصطفی عدل، حقوق مدنی، (قزوین، انتشارات بحرالعلوم، چاپ اول، 1373)، ص59.

ـ مهدی کی نیا، اطلاعات حقوقی برای رشته معماری، (تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1343)، جلد 1، ص166.

ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت «حقوق تعهدات، عقود و ایقاعات»، (تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ اول، 1388)، ص 684.

ـ عبدالرزاق احمد السنهوری، پیشین، ص 501.

1ـ محمد بروجردی عبده، پیشین، صص 34 ـ 35  و 44.

ـ مهدی کی نیا، پیشین، ص164.

ـ سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، تحلیل حقوقی سهیم شدن زمانی، پیشین، ص 128.

ـ سید حسن امامی، پیشین، ص 58؛ ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت، پیشین، ص 105؛ عبدالرزاق احمد السنهوری، پیشین، صص 528  ـ 529.

»ـAbsolut«.

ـ سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، تحلیل حقوقی سهیم شدن زمانی، پیشین، ص34.

ـ »Exclusive«.

ـ سید حسین صفایی، حقوق مدنی: اشخاص و اموال، (تهران، نشر میزان، چاپ سیزدهم، 1390)، جلد 1، ص 190.

ـ ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت، پیشین، ص 108.

ـ »Perpetual«.

3ـ سید حسن امامی، پیشین، ص 58؛ ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 108.

صفات مالکیت

مالکیت دارای ویژگیها و صفاتی است. برخی حقوقدانانِ شهیر سه صفت را برای مالکیت قائل هستند:

1ـ مطلق بودن

مالک حق همه گونه تصرف مادی و اعتباری را در ملک خود داراست. این صفت بیانگر گونه‌های اعمال آثار سه گانه مالکیت، یعنی حق استعمال، حق استثمار و حق تصرف می­باشد (ماده 30 قانون مدنی). این قاعده در فقه اسلامی، قاعده­ی تسلیط نام دارد. البته قانونگذار در اصل 40 قانون اساسی و ماده 132 ق.م.، این وصف را با قیدی نیز همراه ساخته است.

2ـ منحصر بودن

حقوق ناشی از مالکیت­ فقط به شخص مالک اختصاص دارد. به عبارت دیگر مالک حق دارد که منحصراً از مال خویش بهره­مند شود و از تصرفات دیگران نیز جلوگیری کند، هرچند که این تصرفات هیچ ضرری به حال او نداشته باشد. هرکس نیز بخواهد از ملک وی بهره ببرد یا وارد ملک وی شود، باید با اجازه مالک باشد. با این حال منحصر بودن مالکیت مفهوم گذشته خود را از دست داده و در برخی موارد محدود شده است. برای مثال قانون به نفع عموم حق ارتفاق را به مالکان تحمیل می­ کند تا مؤسسه عمومی بتواند سیمهای برق و تلفن و لوله­های گاز را در محل­های مناسب قرار دهد.

3ـ دائمی بودن

هیچ ماده­ای را در قانون مدنی نمی­توان یافت که به این صفت اشاره کرده باشد. این در حالی است که برخی از حقوقدانان این صفت را برای مالکیت مسلم دانسته ­اند. برای دوام ملکیت سه معنا ذکر شده است:

الف) بدین معنا که تا زمانی که مملوک به شخص دیگری منتقل نشده یا تلف نشده، به صورت دائمی و بدون قطع، در ملکیت مالک باقی می­ماند. پس منظور دائمی نسبت به شیء مملوک است نه نسبت به مالک. وابستگی حق اعتباری مالکیت با شیء خارجی، به حدی است که جزء در مورد منافع نمی­توان آن دو را از هم جدا کرد. حق مالکیت با مال موضوع آن انتقال
می­یابد و از بین نمی­رود.

ب)  استفاده نکردن از عین موجب زوال ملکیت نمی­ شود؛ زیرا اسباب از بین رفتن ملکیت احصاء شده است و استفاده نکردن از مملوک در شمار اسباب زایل شدن ملکیت نیست. به همین دلیل، مرور زمان فقط باعث از بین رفتن حق اقامه دعوی می­ شود و منجر به از بین رفتن مالکیت نمی­ شود. ایرادی که بر این معنا از دوام می­توان وارد نمود این است که اعراض از ملکیت که بیانگر عدم استفاده از ملکیت است، مبین دائمی نبودن ملکیت است. در پاسخ می­توان گفت اعراض کننده باید دو نوع قصد داشته باشد:1ـ قصد فعل که همان عدم استفاده از ملک است.2ـ قصد نتیجه که همان اسقاط رابطه مالکیت است. در نتیجه عدم استفاده از ملک با اعراض یکی نیست و اعراض یکی از اسباب زوال ملکیت است. ایرادی که بر این نظر وارد شده است این است که اعراض کننده از ملکیت خود اعراض نمی­کند، زیرا اگر کسی مال اعراض شده را تملیک نکند و اعراض کننده بعد از مدتی آن مال را  بردارد، عرفاً
نمی­گویند آن مال را به تملک خود درآورد، بلکه می­گویند مال خود را برداشت. در نتیجه وارد کننده این ایراد برای اعراض دو نوع قصد را لازم می­داند:1ـ عدم استفاده از مال.2ـ اباحه مال برای تملک غیر. به هر حال این دو قصد هر چه باشد تفاوت میان اعراض و عدم استفاده از مال روشن است.

ج) ملکیت نمی­تواند مقید به زمان باشد، یعنی ممکن نیست دو نفر برای مدت خاصی مالک عینی باشند. بدین صورت که پس از گذشتن مدت معینی از تصرف شخص اول بدون آنکه نیازی به سبب ملکیت جدید باشد، مالِ مملوک به نفر دوم منتقل شود. برای مثال، مبیع را نمی­توان به این شرط که بعد از یک سال مجدداً مالکیت به بایع بدون سبب مُملک جدید برگردد، فروخت. در معانی اول و دوم اختلافی وجود ندارد، ولی در معنای سوم اختلاف وجود دارد. عده­ای توقیت ملکیت به این معنا را قبول ندارند. زیرا دوام به معنای اول را قبول دارند، یعنی مادامی که عین مملوک باقی است، مالکیت نیز باقی است. در نتیجه ملکیت نمی­تواند زمان­دار باشد. اما عده­ای دیگر معتقدند، دوام مقتضای اطلاق ملکیت است نه مقتضای ذات ملکیت. در نتیجه اگر قیدی برای توقیت ملکیت آورده شود، ملکیت موقت خواهد بود وگرنه ملکیت دایمی خواهد بود. ناگفته نماند که عده­ای از حقوقدانان به معنای سوم اصلاً اشاره­ای نکرده‌اند.

ـ سید حسن امامی، پیشین، ص 58؛ ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت، پیشین، ص 105؛ عبدالرزاق احمد السنهوری، پیشین، صص 528  ـ 529.

»ـAbsolut«.

ـ سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، تحلیل حقوقی سهیم شدن زمانی، پیشین، ص34.

ـ »Exclusive«.

ـ سید حسین صفایی، حقوق مدنی: اشخاص و اموال، (تهران، نشر میزان، چاپ سیزدهم، 1390)، جلد 1، ص 190.

ـ ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت، پیشین، ص 108.

ـ »Perpetual«.

3ـ سید حسن امامی، پیشین، ص 58؛ ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 108.

ـ سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، تحلیل حقوقی سهیم شدن زمانی، پیشین، ص 36.

- محمد جعفر جعفری لنگرودی، حقوق اموال، پیشین، صص 364 ـ 365.

ـ سید عبدالمطلب احمد زاده بزاز، پیشین، ص 37.

ـ عبدالرزاق احمد السنهوری، پیشین، ص 539 .

3ـ عبدالمنعم فرج الصده، الحقوق العینیه الاصلیه، (بیروت، دار النهضه العربیه، بی تا)، صص 23 ـ 25.

ـ ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت، پیشین، ص 109؛ سید حسن امامی، پیشین، صص 58 ـ 59.

مشروعیت مالکیت موقت

پس از ارائه مطالبی در مورد مالکیت، اینک با توجه به اینکه هر یک از اشخاص به موجب عقد بیع زمانی، مالکیتِ مقطعِ زمانی خاصی را به دست می­آورند و از جهتی مالکِ موقتِ ملک می­شوند؛ حال در این گفتار به این موضوع می­پردازیم که آیا امکان تصور مالکیت عین واحد برای چندین نفر بدون آنکه اشاعه­ای در میان باشد و همه مالکان بتوانند تمامی اختیارات مالکانه خود را به کار برند و نیازی هم به گرفتن اذن از یکدیگر برای تصرفات داشته باشند، وجود دارد؟ به عبارت دیگر، مالکیت موقت در حقوق ایران امکان­ پذیر است یا خیر؟ همان گونه که در ابتدای مبحث نخست اشاره شد  اگر مالکیت موقت با مبانی فقهی و حقوقی ما ناسازگار باشد، ورود قرارداد تایم شرینگ به سیستم حقوقی ما امری توجیه ناپذیر و انعقاد آن نامشروع خواهد بود.

در فقه هم در مورد مالکیت و هم در مورد اوصاف آن به ویژه در مورد وصف دائمی بودن آن کمتر بحث شده است؛ اما این نکته پذیرفته شده است که انتقال مالکیت باید دائمی باشد. منظور فقها از این حرف، نفی بیع زمانی یا تایم شرینگ نبوده است و آنچه ایشان طرد کرده ­اند مالکیت موقت به این شکل بوده است که برای مثال بایع مبیعی را بفروشد که بعد از یکسال، مالکیت به خود وی برگردد. فرق این نوع مالکیت با مالکیت مورد بحث در بیع زمانی (تایم شرینگ) این است که در مالکیت نوع اول و مورد بحث فقها وصف دوام به طور کلی نادیده گرفته می­ شود، ولی در مالکیت موضوع عقد بیع زمانی، مالکیت به طور دائمی منتقل می­ شود. نهایت این که بر حسب شرط در عقد، برخورداری مالک از مال مشترک با توجه به توافق به عمل آمده در عقد، در مقطعی از زمان به صورت کامل بوده و در مقطعی دیگر متعلق به مالک دیگر. به عبارت دیگر مالکیت در این قرارداد از جهتی دائمی و همیشگی می­باشد و از جهت دیگر مقید به زمان می­باشد که شامل دیگر اجزای زمان نیست و بدین سبب مصداقی از مالکیت موقت می­باشد.

همان گونه که اشاره کردیم «دائمی بودن» یکی از صفات مالکیت است که سه معنا برای آن ذکر کردیم: 1ـ دوام ملکیت تا زمان وجود شیء مملوک. 2ـ عدم استفاده از شیء مملوک منجر به زوال ملکیت نمی­ شود. 3ـ ملکیت نمی­تواند مقید به زمان باشد. در معنای اول و دوم اختلافی وجود ندارد، لیکن در معنای سوم اختلاف وجود دارد؛ برخی معتقدند مالکیت نمی­تواند زمان­دار باشد، اما عده‌ای دیگر بر این باورند که ملکیت می ­تواند مقید به زمان باشد. آنچه در این گفتار مورد بحث و بررسی قرار می­گیرد، «دوام ملکیت» است. هم مخالفین و هم موافقین مالکیت زمانی برای به اثبات رساندن مدعای خویش به دلایلی متمسک شده ­اند.

ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، دائرۀ المعارف حقوق مدنی و تجارت «حقوق تعهدات، عقود و ایقاعات»، پیشین، ص390.

ـ مسعود امامی، پیشین، بخش مقدمه.

دلایل مخالفین مالکیت موقت

مخالفین مالکیت موقت دلایلی را برای اثبات ادعای خود ذکر کرده ­اند که به شرح ذیل است.

1ـ اقتضای قاعده­ی تسلیط

 برخی معتقدند که قاعده­ی تسلیط اقتضا می­ کند که حق انتفاع مالک از ملک محدود و مقید به زمان خاصی نباشد که این امر از ممیزات مالک با کلیه اشخاصی است که از طرف مالک حق استفاده و انتفاع از ملک را دارند؛ با این بیان که حق بهره برداری مالک محدود و مقید به زمان خاص نیست، ولی حق انتفاع اشخاص دیگر مانند مستأجرکه از طرف مالک حق استفاده از ملک را دارند محدود به زمان مشخص است.

نویسنده­ای در پاسخ به این استدلال بیان کرده ­اند که مفاد قاعده­ی تسلیط این است که شخص می ­تواند در مال خود همه نوع تصرفی را انجام و از آن انتفاعات لازم را ببرد و مقتضای آن شامل دوام نیست، پس ملازمه­ای هم بین قاعده تسلیط و دوام مالکیت نیست و مفاد قاعده مذکور در مالکیت موقت هم شمول دارد. به عبارت دیگر مفهوم قاعده تسلیط، این است که شخص مالک در زمان مالکیت خود؛ خواه مالکیت وی موقت باشد، خواه دائمی، مسلط بر مال خود بوده و نمی­توان دوام ملکیت را مستقیماً از این قاعده استنباط کرد. مطابق نظر امام خمینی، اصل ملکیت متوقف بر وجود اثر فی الجمله است. زیرا فقدان کلی اثر، امری غیر عقلایی است، در نتیجه اگر همه آثار ملکیت از مال سلب شود، عقلا دیگر برای چنین مالکی مالکیت را اعتبار نمی­کنند؛ بر همین اساس منتفی شدن برخی از آثار منافاتی با ملکیت نخواهد داشت. با توجه به مبنای امام خمینی (ره) مبنی بر کفایت وجود اثری در اعتبار بخشیدن به ملکیت، مقید نمودن ملکیت به زمان نمی­تواند منافاتی بر سلطنت مالک بر مالش باشد، زیرا تصرفات مالک در ملکیت موقت هم، مانند ملکیت دائم مشمول قاعده تسلیط است و بر مال خود سلطه دارد. با این تفاوت که در ملکیت موقت این تراضی ضمنی وجود دارد که دامنه اختیارات او محدود باشد.

2ـ عدم سابقه شرعی

از آنجا که مالکیت زمانی سابقه­ی شرعی ندارد، لذا مشروعیتی هم ندارد. جوابی که به این استدلال داده­اند، این است که، اولاً عدم سابقه شرعی دلیل بر عدم مشروعیت نیست، به خصوص در امور معاملاتی که بیشتر متأثر از عرف زمان و مکان است؛ این استدلال فقط در عبادات که منوط به امر شارع است و به اصطلاح توقیفی هستند پذیرفته شده است. یعنی اگر عملی در شرع سابقه نداشته باشد، نمی‌توان آنرا به عنوان عبادت پذیرفت و می ­تواند دلیل خوبی باشد بر بطلان عباداتی که پیشینه­ای در شرع ندارند. اما در معاملات به خصوص در مورد عقود که حقیقت شرعیه ندارد و پذیرش آن بر عهده عرف و البته امضای شارع است؛ مورد قبول نیست. ثانیاً در فقه مواردی را می­توان یافت که فقها مالکیت موقت را پذیرفته­اند و لذا مسبوق به سابقه فقهی است. عقودی مانند اجاره و وقف که موجب ملکیت موقت است، مورد تأیید شرع قرار گرفته است و تمامی فقها به صحت آن حکم داده­اند.

3ـ عدم تفکیک پذیری مالکیت از مملوک

تا زمانی که شیء مملوک باقی است، مالکیت آن شیء نیز باقی است؛ این یکی از ویژگیهای مالکیت است، بنابراین دوام مالکیت نتیجه همین تفکیک ناپذیری مالکیت از عین است. در نتیجه؛ مالکیت، زمانی زایل می­ شود که عین از بین برود. البته در موارد انتقال به ارث یا قرارداد، مالکیت به ورثه و منتقل الیه منتقل می­ شود و قطع نمی­ شود که ادامه مالکیت سابق مورث و ناقل است. همچنین استدلال نموده ­اند که ملکیت شیء چنان با خود آن آمیخته است که تا زمان وجود شیء، مالکیت نیز پابرجاست و دوام دارد. به عبارت دیگر، دائمی بودن ملکیت نتیجه اصل تفکیک ناپذیری مالکیت از مملوک است و در نتیجه اگر ملکیت را به زمان مقید کنیم، با اصل مذکور منافات دارد. زیرا با انقضای زمان، رابطه مالکیت قطع می­گردد و مملوک برای لحظه­ای بدون مالک باقی می­ماند؛ بنابراین می‌توان گفت مالکیت موقت با اصل تفکیک ناپذیری مالک از مملوک منافات دارد، در نتیجه مالکیت نمی‌تواند مقید به زمان شود؛ زیرا با دوام مالکیت و انفکاک ناپذیری آن از مملوک منافات دارد. ایرادی که بر این نظر می­توان وارد نمود این است که درست است که مالکیت از وجود اعتباری مال در عالم حقوق جدا نمی‌شود؛ اما معنای عدم، قابلیت تقیید مالکیت به زمان از آن استفاده نمی­ شود، زیرا منظور تفکیک ناپذیری مالکیت از عین مملوکه است نه تفکیک ناپذیری مالکیت از مالک و هیچ تفاوتی میان انتقال مال به وسیله اسباب ناقله مالکیت و مالکیت موقت به نظر نمی­رسد. در نتیجه تا زمانی که مملوک وجود دارد، ملکیت هم قهراً موجود است و مملوکی را نمی­توان یافت که بدون مالک باشد، ولی مملوکی را می­توان یافت که در هر مقطعِ زمانی، مالک خاصی دارد. البته شاید بتوان گفت اصل مذکور در اِعراض نقض می­ شود، به این دلیل که مالک بدون آنکه آنرا به دیگری منتقل کند از حق ملکیت خود بر مملوک صرف نظر می­ کند برای رفع این نقص یا باید اعراض را استثنایی بر اصل تفکیک ناپذیری دانست یا به نحوی آنرا توجیه کرد. به همین منظور برخی از نویسندگان معتقدند، در اعراض به دلیل آنکه وجود فعلی شیء باقی است ملکیت نیز باقی است؛ اگرچه وجود حقوقی و قانونی مال از بین رفته است. اما عده­ای دیگر این مطلب را قبول ندارند و معتقدند که وقتی اعراض از مال صورت می­گیرد، مالکیت نیز از بین می­رود. دلیل دیگری که می­توان برای رد نظر مخالفان در این مورد آورد، این است که استدلال آنان وقتی صحیح و تمام است که ملکیت مال مملوک بعد از انقضای زمان به حال خود رها شده و بدون مالک و بلا تکلیف باشد، در حالی که معنای مقید نمودن ملکیت به زمان، این است که علاوه براینکه مالکیتِ مالک جدید به زمان خاصی مقید می­ شود، وضعیت مالک و مملوک نیز برای بعد از عقد مشخص شده است و بعد از اتمام زمان مذکور مال مملوک متعلق حق ملکیت مالکی قرار می­گیرد که پیشتر در ضمن عقد مشخص شده است. این درحالی است که نظر مخالفان بر این مبنا استوار است که مال مملوک بعد از انقضای زمان مقید، بدون مالک می­ماند و عقد نسبت به آن ساکت است.

ـ سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، (تهران، انتشارات سمت، چاپ چهارم، 1380)، جلد 2، ص 124.

ـ سعید شریعتی، «بیع زمانی یا انتقال مالکیت زمان بندی شده (بخش اول)»، ماهنامه کانون، شماره 88، (دی ماه 1387)، ص47.

ـ سید روح الله موسوی خمینی، کتاب البیع، (تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ اول، 1379)، جلد 1، ص 194.

ـ احمد باقری، «مشروعیت ملکیت موقت (با محوریت نظر امام خمینی)»، پژوهشنامه‌ی متین، شماره 40، (پاییز 1387)، ص34.

ـ احمد بن محمد مهدی النراقی، پیشین، ص 124، به نقل از: همان، ص 38.

- همان، ص 38.

1- ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت، پیشین، ص 109.

ـ سید حسن امامی، پیشین، ص 59.

ـ عبدالمنعم فرج الصده، پیشین، 19.

ـ عبدالرزاق احمد السنهوری، پیشین، صص 539 ـ 540.

- سعید شریعتی، پیشین، ص49

ـ احمد باقری، پیشین، ص37.

7- عبدالرزاق احمد  السنهوری، پیشین، ص 593.

ـ سعید شریعتی، پیشین ، ص 49.

ـ احمد باقری، پیشین، ص 37.