امکان تقیید مالکیت به کسر مشاع

برخی از حقوقدانان برای اثبات مالکیت موقت به این نکته متمسک شده ­اند که مالکیت را می‌توان به زمان مقید کرد، همانگونه که می­توان آنرا به کسر مشاع مقید نمود. البته برخی از محققین معتقدند که در مالکیت زمانی حالت اشاعه حفظ می­ شود، زیرا اشاعه به معنای سهیم بودن تمامی مالکان در جزء جزء مال مشترک است که این امر در مالکیت زمانی هم محقق است؛ فقط میزان انتفاع از مال مشترک بر اساس زمان تسهیم شده است. ثانیاً مالکیت زمانی وسیله­ای برای تجمیع سرمایه ­های اندک مالکین و استفاده از مزایای شرکت است. این نظر را در گفتار دوم از مبحث دوم همین فصل به بوته­ی نقد خواهیم گذاشت.

5ـ حقیقت عرفیه­ی مالکیت

در ادامه اشاره خواهد شد که مالکیت حقیقت شرعیه نداشته، بلکه دارای حقیقیت عرفیه است. به همین دلیل برای شناخت مفهوم آن باید به عرف و سیره­ی عقلا رجوع کرد.

در نتیجه حدوث و بقای ملکیت همچون هر امر اعتباری دیگر به دست عرف است و مالکیت موقت امری است مشروع، زیرا عقلا، همان طور که مالکیت دائمی را اعتبار می­ کنند، مالکیت موقت را نیز اعتبار می­ کنند.

علاوه بر موارد فوق برای اثبات مالکیت موقت می­توان به اصل حاکمیت اراده، اصل آزادی قراردادها، قاعده اوفوا بالعقود، المؤمنون عند شروطهم و ماده 10 قانون مدنی نیز استناد نمود. پرسشی که در این قسمت ممکن است مطرح شود، این است که آیا اخلاق حسنه و نظم عمومی مانع ورود تأسیس حقوقی بیع زمانی به حقوق ایران است؟ پاسخی که می­توان داد، این است که در حقوق بین‌الملل خصوصی مبحثی به نام توصیف وجود دارد که قاضی صلاحیتدار ناگزیر است قبل از مراجعه به قواعد حل تعارض قوانین، مسأله مربوط به تعارضات را توصیف و حل و فصل نماید.

در مبحث توصیف نیز بحثی به نام «توصیف امر ناشناخته» وجود دارد، که  بحث آن در خصوص مواردی است که موضوع حقوقی ناشناخته‌ای در دادگاه یک کشور مطرح می­باشد که توسط خارجیان اقامه شده است، به نحوی که قانونگذار مقر دادگاه، نسبت به آن موضوع حقوقی، قانون خاصی وضع ننموده است. در این حالت، مطابق نظر حقوقدانان، تعیین ماهیت حقوقی موضوع ناشناخته یا مجهول، با تجزیه توصیف به دو مرحله توصیف مقدماتی و توصیف نهایی امکان پذیر است. در توصیف مقدماتی، قاضی صلاحیت‌دار نسبت به موضوع حقوقی ناشناخته، براساس قانون خارجی شناخت اجمالی به دست می­آورد، بعد از آن، این گونه فرض می‌کند که اگر قانونگذار مقر دادگاه می‌خواست موضوع حقوقی ناشناخته را مورد شناسایی قرار دهد، آنرا در کدام دسته ارتباطی قرار می‌داد؟ در نتیجه به وسیله نوعی شباهت سازی، دسته ارتباطی متناسب با موضوع حقوقی ناشناخته‌ای که نسبت به آن شناخت اجمالی حاصل شده را تعیین میکند. پس از تعیین دسته ارتباط مناسب، مطابق قاعده حل تعارض قوانین مقر دادگاه، قانون صلاحیتدار را تعیین و مطابق آن اقدام خواهد کرد و اگر قانون صلاحیتدار ناشی از قاعده حل تعارض قوانین مقر دادگاه یک قانون خارجی باشد، در نتیجه تا آنجا که تأسیس حقوقی ناشناخته با اخلاق حسنه و نظم عمومی منافات نداشته باشد، قانون خارجی به موقع اجرا گذارده می‌شود.

همان گونه که اکثر حقوقدانان گفته­اند، تعریف واحدی از نظم عمومی و اخلاق حسنه در یک جامعه معین امکان پذیر نمی‌باشد. زیرا این مفهوم، بستگی تام به شرایط زمانی و مکانی دارد. با این حال تعدادی از حقوقدانان، معیاری برای مصادیق نظم عمومی ارائه نموده و بیان نموده ­اند: «از نظر حقوق داخلی، هر قرارداد خصوصی که مخالف قواعد آمره مملکت باشد، مخالف نظم عمومی و باطل است. قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی در حقوق داخلی عبارتند از: الف ـ قوانینی که در حقوق بین‌الملل جنبه درون مرزی داشته و قابل اجرا در خارج از کشور نمی‌باشند مثلاً قوانین مالکیت ارضی، قوانین جزایی، قوانین سیاسی و قوانین مربوط به پلیس از جمله قوانینی هستند که فقط در داخل مرزهای کشوری که در آنجا به وجود آمده‌اند، قابلیت اجرا دارند. ب ـ قوانین راجع به احوال شخصیه (نظیر اهلیت، ارث، وصیت) که به عکس دسته اول، خاصیت برون مرزی دارند، اما در داخل مرزهای کشور فقط نسبت به اتباع داخلی اجرا می‌شوند». از تعریف بیع زمانی، برمی­آیدکه ورود یک تأسیس حقوقی جدید با وصف بیع زمانی با نظم عمومی حقوق ایران ناسازگار نخواهد بود. وضعیت عدم ناسازگاری مالکیت زمانی با اخلاق حسنه نیز واضح است. زیرا «اخلاق حسنه، نوعی عرف صالحان که طی سالیان دراز به وجود آمده و از پایه‌های تمدن ملت قرار گرفته است». بیع زمانی مشروعیت حقوقی خود را از حاکمیت اراده، اصل نفوذ و اعتبار تعهدات، بنای عقلا، ضرورتهای اجتماعی و عرف می­بیند. در مورد دکترین حقوقی نیز
می­توان گفت که کمتر کسی در مورد این عقد بحث کرده­ است. البته بر خی حقوقدانان مدعی هستند که بعضی از قوانین فعلی تملیک زمانی را قبول کرده است.

5- سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، مالکیت موقت، پیشین، ص 123.

ـ احمد اشرفی، پیشین، ص 102.

ـ احمد بن محمد مهدی النراقی، احمد بن محمد مهدی النراقی، عوایدُ الایّام، (قم، مرکز النشر التابع لمکتب الإعلام الاسلامی، چاپ اول، 1417 هـ ق)، ص 113.

ـ نجاد علی الماسی، حقوق بین الملل خصوصی، (تهران، انتشارات میزان، چاپ اول، 1382)، صص 103 ـ 115.

ـ سلیمان فدوی، تعارض قوانین در ایران، (تهران، انتشارات طرح نوین اندیشه، چاپ اول، 1385)، ص 119.

ـ بهشید ارفع نیا، حقوق بین الملل خصوصی، (انتشارات آگاه، چاپ دوم، 1372)، جلد 2، صص 92 ـ 93.

ـ سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، پیشین؛ سعید شریعتی، پیشین.

ـ محمد جعفرجعفری لنگرودی، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت «حقوق تعهدات، عقود و ایقاعات»، پیشین، ص 903.