روش پذیرفته شده جدید در سیستم های حقوقی

روش پذیرفته شده جدید در سیستم های حقوقی ملی و عهدنامه های بین المللی روشی قابل انعطاف است. در این سیستم ها قانون حاکم در فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین قانون کشوری است که ارتباط قطعی و اصلی با قرارداد دارد و یافتن این قانون در اخیار دادگاه است که باید در هر مورد به طور خاص و به طریق مناسب آن را بیابد. در میان این گروه از سیستم های حقوقی بعضی به گونه ای کلی قانون کشور دارای نزدیکترین ارتباط را بدون تعیین مصداق یا معیاری برای آن، حاکم بر قرارداد دانسته اند، و دسته ای خود مستقیما” نسبت به برخی موارد مبادرت به تعیین و تحدید قانون نزدیکترین ارتباط نموده و یا معیارهایی را برای این منظور قرار داده اند. در واقع دادگاههای سیستم های حقوقی دسته اخیر دارای نوعی محدودیت اختیار نسبت به دادگاههای دسته اول هستند، زیرا آنها برای اعمال قانون کشور دارای نزدیکترین ارتباط با قرارداد، اصولا باید در چارچوب موارد تعیین شده یا معیارهای مقرر شده قانون حاکم را بیابند.

قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی 1987 سویس در فقدان قانون منتخب طرفین، قانون نزدیکترین ارتباط را مطرح می کند و همچنین قانون کشور اقامتگاه مجری تعهد شاخص را قانون نزدیکترین ارتباط   می داند. سپس در بند 3 لیستی از تعهدات شاخص را به عنوان نمونه (لیست تمثیلی و نه حصری) برای هدایت بهتر و صریح تر دادگاه ارائه می نماید. این قانون در ماده 119، قانون حاکم بر اموال غیر منقول را قانون محل وقوع می داند و در ضمن انتخاب طرفین را هم می پذیرد؛ در ماده 120، قانون حاکم بر قراردادهای خاصی از مصرف کننده را قانون محل اقامتگاه مصرف کننده می داند و قانون منتخب طرفین را نمی پذیرد. قانون حاکم بر قراردادهای استخدامی به موجب ماده (1) 121، قانون محل عادی انجام کار مستخدم می باشد و قانون حاکم بر اموال معنوی را در ماده 122، قانون کشوری می داند که انتقال دهنده در آنجا اقامتگاه عادی دارد. دادگاه می تواند این اماره ها و مثالها را به موجب ماده (1)15 همین قانون نادیده بگیرد. بر اساس بند 1 و بند 2 ماده 15 قاضی می تواند از هر قاعده تعارض «مذکور در آن قانون» که متکی بر استقلال اراده نباشد عدول کند. در واقع ماده 15 قانون سویس به قاضی اجازه می دهد که هرگاه موردی را بیابد که قاعده تعارض معمولی (قانون مشخص شده توسط قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی سویس) را نتوان منطقا بر آن اعمال نمود و انتخابی از طرفین هم وجود نداشته باشد، قانونی که قرارداد با آن نزدیکتری دارد اعمال نماید. بنابراین قاضی باید یک قاعده خاص برای هر مورد تعیین کند و این اختیار در واقع بر اساس همان تکلیفی است برای او بر حسب ماده (2) 1 قانون مدنی سویس وجود دارد. این مقرره قاضی را مکلف می کند در جایی که قاعده ای برای قضیه مطروحه پیدا نمی کند به عنوان یک قانونگذار عمل کند.

قانون 1978 اتریش در خصوص حقوق بین الملل خصوصی نیز دراولین ماده خود به طور عام بیان می دارد رابطه های حقوق خصوصی دارای ارتباط خارجی در فقدان انتخاب قانون حاکم «براساس قواعد (سیستم) حقوقی که با آن قوی ترین ارتباط وجود دارد ارزیابی خواهد شد.» این قانون سپس به طور خاص در مواد مربوط به قراردادها، مقرر می دارد که در قراردادهای وام (قرض) انون کشور محل سکونت وام دهنده و در قراردادهای تجاری قانون محل تجارت فروشنده و در قراردادهای بانکی قانون محل کار بانکدار و در قراردادهای بیمه ای قانون محل کار بیمه گر حاکم خواهد بود.

عهدنامه 1980 رم در خصوص قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی در ماده 4 مقرر می دارد: «1. در حدی که قانون قابل اعمال بر قرارداد، طبق ماده 3 انتخاب نشده باشد، قرارداد تحت حاکمیت قانون کشوری خواهد بود که با آن نزدیکترین ارتباط را دارد. 2. ضمن رعایت مقررات پاراگراف 5 این ماده، فرض خواهد شد که قرارداد نزدیکترین ارتباط را با کشوری دارد که محل سکونت عادی طرفی که قرار است اجرایی را که شاخص قرارداد است انجام دهد، در زمان انعقاد قرارداد در آنجا است، یا در مورد موسسه ثبت شده یا ثبت نشده، مرکز اداره امور آن در آنجاست… .» به موجب پاراگراف 3 این ماده فرض خواهد شد که قراردادی که موضوع آن حقی در اموال غیر منقول است نزدیکترین ارتباط را با کشور محل وقوع آن مال غیر منقول دارد و پاراگراف 4 همین ماده بیان می دارد که با شرایطی فرض خواهد شد که قرارداد حمل کالا نزدیکترین ارتباط را با کشوری دارد که مرکز اصلی حرفه حمل کننده درآنجاست. آنچه که در پاراگرافهای 2 و 3 و 4 مطرح می شود فروض یا اماره هایی هستند که به نظر می رسد قابل انعطاف بودن اصل کلی تثبیت شده توسط پاراگراف 1 ماده 4 را به طور قابل ملاحظه ای تعدیل می نمایند. به هر صورت به موجب پاراگراف 5 ماده 4 این احتمال وجود دارد که اماره های ذکر شده در بندهای 2 و 3 و 4 نادیده گرفته شوند. این پاراگراف چنین مقرر می دارد:« پاراگراف 2، اعمال نخواهد گردید چنانچه اجرای شاخص را نتوان تعیین نمود، و اماره های پاراگراف 2 و 3 و 4 نادیده گرفته خواهند شد چنانچه از اوضاع و احوال به طور کلی نمایان شود که قرارداد ارتباط نزدیکتر با کشوری دیگر دارد… .» قابل ذکر است که این پاراگراف از ماده 4، فقط قراردادهای مذکور در ماده4 را در بر  می گیرد. بنابراین از مجموعه ماده 4 این نتیجه حاصل می شود که در خصوص همه قراردادها غیر از آنهایی که مربوط به حمل کالا یا غیر منقولها می شود، این اماره وجود دارد که قرارداد بیشترین ارتباط را با کشوری دارد که طرفی که قرار است اجرای شاخص قرارداد را انجام دهد در آنجا سکونت عادی دارد، یا در مورد یک شرکت ثبت شده یا ثبت نشده مرکز اداره امور آن در آنجاست، اما این اماره تاب دلیل مخالف را دارد و قابل رد می باشد. مهمترین اماره که کاربرد کلی دارد، در پاراگراف 2 ماده 4 بیان شده که مفهوم اجرای شاخص را در بر دارد. وجود چنین اماره ای در یک عهدنامه بین المللی در واقع مصالحه ای است بین دو نظریه که یکی خواهان ثبات و قبابل پیش بینی بودن قانون حاکم در فقدان انتخاب است (نظریه غالب در کشورهایی چون فرانسه، ایتالیا و آلمان) و دیگری که قایل به انعطاف پذیر بودن قاعده کلی در تعیین قانون حاکم در فقدان انتخاب هستند و در اماره ها خاصیت مهمی نمی بینند (نظریه غالب در انگلستان). بنابراین عهدنامه تجربه عدم کرآیی اماره را که در حقوق انگلستان حاصل شده است نادیده می گیرد و می پذیرد اما در عوض ان را قابل رد یا انکار قرار می دهد.

 در قراردادهایی که تهعدات مختلف مطرح می باشد و هر یک از طرفین باید تعهدی خاص را انجام دهد، یکی از این تعهدات سرآمد و مهمتر از سایر تعهدات است. آن را تعهد شاخص و اجرای آن را اجرای شاخص گویند. یک مفسر قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی سوئیس می گوید: اجرای شاخص اجرای طرفی است که اصولا” ملزم به انجام چیزهایی غیر از پرداخت پول می باشد.

 قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی سوئیس 1987 ماده 117، در بند 1 و بند 2

Mc caffrey: the swiss draft conflicts law, 1980. 28 am. Jo. Comp. law, 235, p.2500.

Party autonomy.

Factual situations with foreing contacts shall be judged, in regard to private law, according to legal order to which the strongest connection .

منبع ترجمه انگلیسی: 28 amerrican journal of comparative law, 1980. P. 222 می باشد.

D . lasok and p. a. stone, conflict of laws in the European community, professional books limited, 1987. P. 361.