عنوان مرتکب

بر اساس ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری یکی از موارد تشدید مجازات مرتکب کلاهبرداری حالتی است که مرتکب کلاهبرداری از کارکنان دولت باشد ماده مذکور مقرر می دارد : « … مرتکب از کارکنان دولت یا موسسات و سازمان های دولتی یا وابسته به دولت یا شهرداری ها یا نهادهای انقلابی به خدمت عمومی باشد علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از دو تا ده سال و انفصال ابد از خدمات دولتی و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است محکوم می شود ….»

عنوان کلمه یا کلماتی است که برای نشان دادن و شناساندن شان اجتماعی و یا سیاسی و یا علمی افراد به کار می رود . برای مثال وکیل دادگستری یک عنوان است ، کارمند دولت بودن یک عنوان می باشد که در ماده مذکور در مورد تشدید مجازات این افراد در صورت ارتکاب کلاهبرداری سخن به میان آمده است . منظور از کارمند و صاحب منصب دولت ، فردی است که به موجب قوانین استخدام کشوری ، نظامی ، قضایی ، سیاسی و آموزشی انتخاب و استخدام شده به امور مربوط به حاکمیت با تصدی دولت گمارده شود و شامل کلیه وزرا ، معاونان ، افراد و درجه داران و افسران نیروهای نظامی و انتظامی ، قضات و سایر کارمندان سیاسی و اداری و نیز کارمندان وزارت خانه ها و بنگاه ها و شرکت های وابسته به دولت می شود.[1] و حتی شامل کارمندان موسساتی که دارای قانون استخدام خاص هستند مانند دانشگاه ها هم خواهد شد.[2]  ذکر این نکته ضروری می باشد که کارمند بودن یعنی وجود یک رابطه استخدامی بین دولت و کارمند یک رابطه استخدامی میباشد وجود داشته باشد لزوماً به معنی این نیست که استخدام حتماً باید از نوع استخدام رسمی باشد بلکه مستخدمین غیر رسمی یعنی پیمانی ، خرید خدمت ، قراردادی و سایر عناوین را که نشان دهنده وجود یک رابطه آمر و ماموری بین مامور و دولت باشد ، به طوری که مامور در چارچوب ماموریت و شرح وظایف پیش بینی شده توسط دولت انجام وظیفه نماید شامل می شود بنابراین با این اوصافی که ذکر شد مشخص می شود صرف انعقاد یک قرارداد پیمانکاری با یک وزارتخانه یا موسسه دولتی موجب تحقق رابطه استخدامی نیست . بلکه این قرارداد جهت ارائه خدمات معین از قبیل احداث ساختمان نصب و تجهیز دستگاه های حرارتی و برودتی در یک دستگاه دولتی است که غالباً در مدت معینی خاتمه می یابد و همین طور است کارگران روزمزدی که برای برخی امور خدماتی در موسسات دولتی انجام وظیفه می نمایند و هیچ گونه رابطه استخدامی با دولت ندارند . [3]

قانونگذار در واقع نفی کارمند دولت بودن را دلیل بر تشدید مجازات دانسته است . این کار قانونگذار قاعدتاً برای حفظ اعتماد مردم به کارمندان دولت است به این دلیل که اصولاً مردم به کارمندان دولت و افرادی که از طرف دولت اقدام به انجام اموری می کنند اعتماد دارند و قانونگذار نیز سعی در حفظ همین اعتماد دارد .

ب- کیفیات عینی

کیفیات عینی یا حقیقی تشدید مجازات عبارت از شرایط و اوضاع و احوال خارجی است که با عمل مجرمانه توام می گردد و جرم را به نحو خاصی خطرناک می سازد . [4]به عبارتی دیگر کیفیات مشدده عینی ناظر بر ماهیت و نحوه تحقق عنصر مادی جرم می باشد . در این قسمت به بیان این کیفیات مشدده می پردازیم .

[1] - سلیمان پور ، محمد ، پیشین ، ص 131

[2] -حبیب زاده ، محمد جعفر ، پیشین ، ص 222

[3] - مهدی پور ، کاظم ، کلاهبرداری در حقوق جزای ایران ، پایان نامه کارشناسی ارشد ، دانشگاه شهید بهشتی  ، 1376،  ص 70-69

[4] -طاهری نسب ، سید یزدالله ، پیشین، ص 22

نقش دیوان عدالت اداری در حفظ و حراست از حقوق شهروندان در برابر قدرت حاکم و اختیارات وسیع دولتمردان بر کسی پوشیده نیست.نوپا بودن دیوان و زمینه‏های فکری-فرهنگی‏ هزاران ساله حاکمیت زمامداران بر شوون زندگی عمومی و خصوصی مردم،ایجاب می‏کند که اهمیت‏ و اختیارات این مرجع قضایی با اهمیت،از طریق نظریه‏پردازی‏ها و مطالعات بنیادین به عموم‏ شهروندان،شناسانده شود.فقدان قانونگذاری در خصوص برخی عملکردها و تفاصیل دیوان،مشهود است؛امری که پژوهش‏های علمی و تصویب لوایح و طرح‏های متناسب را می‏طلبد.

در نوشتاری که گذشت برخی چالش‏های مربوط به یکی از مهمترین مباحث دیوان-یعنی حکم به‏ انفصال-به عنوان ضمانت اجرای آرای صادره از آن مرجع،مطرح شد.ابهام،اجمال و نقص قوانین و مقررات و نیز فقدان رویه قضایی راهگشا در این خصوص،ما را بر آن می‏دارد که برای حل پاره‏ای از این چالش‏ها به نظریه‏پردازی،روی آوریم.در این راستا،ضمن پرداختن به ماهیت حکم به انفصال، قطعیت یا عدم قطعیت،کیفیت اجرای آن و غیره محدوده عمل حکم یاد شده و موانع عملی فرا روی آن‏ با توجه به سازوکارهای مقرر در قانون سیاسی و ساختار سیاسی-حقوقی جمهوری اسلامی،مورد بررسی قرار گرفت.

به نظر می رسد مهمترین مطلب در خصوص حکم انفصال،بررسی حوزه عمل آن است.دراین‏باره،با نگاهی واقع‏بینانه،بیان شد که این ضمانت اجرا در خصوص قدرتمندترین مدیران و کارگزاران نظام‏ یعنی رؤسای قوای سه‏گانه و برخی مقامهای عالیرتبه دیگر که حسب‏سازوکارهای مقرر در قانون‏ اساسی عزل و نصب می‏شوند،عملا کارآیی نداشته و این امر،نقص مهمی برای حراست از اصل‏ حاکمیت قانون در عرصه عمل می‏باشد.در یک ارزیابی کلی،از آنجا که تشریفات عزل و نصب‏ مقامهای عالیرتبه مذکور در قانون اساسی مقرر شده‏اند،قوانین عادی-نظیر قانون عدالت اداری- نمی‏توانند با سازوکارهای مقرر در قانون اساسی به معارضه برخیزند،در نتیجه در صورت وجود هرگونه تعارض در حوزه عملکرد حکم به انفصال،ترتیبات مقرر در قانون اساسی،برتری یافته و حوزه عملکرد حکم مذکور را در خصوص قدرتمندترین مقامها و مدیران نظام،بلااثر و محدود می‏کند.

به نظر می رسد صدور رای از شعب و یا رییس کل دیوان عدالت اداری،باید جزو مستندات مقرر در قانون‏ اساسی،برای عزل مقامهای کلیدی،قرار گیرد، برای مثال،مقام رهبری به استناد حکم به انفصال دیوان‏ در خصوص یک فرمانده نظامی ارشد،به عزل او بپردازد و یا رییس جمهوری در پی حکم دیوان به‏ انفصال وزیر یا رییس موسسه دولتی،نامبرده را بر کنار کند.

علاوه بر آن،نبود نهادی متمرکز در ساختار دیوان عدالت اداری،هم‏چون دادستان در محاکم‏ عمومی برای کشف تخلفات واحدها و ماموران دولتی و اقدامات،تصمیمات و مصوبات خلاف قانون‏ و شرع آنان و نیز ارجاع تخلفات یاد شده به شعب یا هیات عمومی دیوان،نقص مهمی در ساختار آن‏ مرجع به شمار می‏رود.تاسیس یک دادستانی کل در دیوان می‏تواند به کنترل عام خط مشی‏های پیش‏ رو در نظام اداری و تصمیمات ارکان نظام-غیر از عرصه قضا و سیاست-انجامیده و حتی زمینه‏ تنظیم فهرست جامعی از موارد نقض تصمیمات دیوان و یا تاخیر در اجرای آنها و نیز معرفی واحدها و یا مأموران متخلف جهت انفصال آنها را فراهم سازد. امید آن‏که،اندیشه‏ورزی در خصوص دیوان و شوون آن به تقویت موقعیت و اقتدار کنترل قضایی و در نتیجه حراست از حقوق و آزادی‏های قانونی‏ عموم شهروندان بیانجامد. در ماده 86 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 92 ،سعی شده که از طریق گزارش رییس قوه قضاییه یا رییس دیوان به هیأت عمومی آن‏ مرجع مبنی بر اطلاع از مغایرت یک مصوبه با شرع یا قانون یا خروج آن از حدود اختیارات مقام تصویب‏کننده،راهکاری در اجرای پیشنهاد مطروحه در بالا،ارائه شود،لیکن به دلیل اشتغالات فراوان مقامات یاد شده،اجرای آن،با دشواری روبروست، علاوه بر آنکه این اختیار صرفا محدود به کشف مصوبات و مقررات خلاف قانون،شرع و غیره بوده و شامل سایر تصمیمات‏ و اقدامات مأموران و مراجع دولتی نمی‏شود.

ضمانت اجرای آرای دیوان

ماده 110 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1392 در صورت استنکاف شخص یا مرجع محکومٌ ‌علیه از اجرای حکم قطعی، واحد اجرای احکام دیوان، مراتب را به رئیس دیوان گزارش می‌کند.

رئیس دیوان بلافاصله پرونده را به شعبه صادرکننده رأی قطعی ارجاع می کند. شعبه مذکور موظف است خارج از نوبت به موضوع استنکاف رسیدگی و رأی مقتضی صادر و پرونده را جهت اقدامات بعدی به واحد اجرای احکام دیوان ارسال نماید.

تبصره 1- در مواردی که اجرای حکم، مستلزم اتخاذ تصمیم توسط شورا، هیأت و یا کمیسیونی مرکب از دو یا چند نفر باشد و اعضاء آنها از تبعیت حکم صادر شده استنکاف نمایند، تمامی اعضاء مؤثر در مخالفت با حکم دیوان، مستنکف شناخته می‌شوند.

تبصره 2- مرجع رسیدگی به استنکاف از رأی هیأت عمومی، شعب تجدیدنظر دیوان است.

تبصره 3- شعبه رسیدگی‌کننده به استنکاف ابتداء شخص یا اشخاص مستنکف را احضار و موضوع را به آنها تفهیم می کند. چنانچه مستنکف استمهال کند، حداکثر یک هفته جهت اجرای حکم و اعلام به دیوان به وی مهلت داده می‌شود و در غیر این صورت و یا پس از انقضای مهلت، مشمول حکم مقرر در ماده (112) این قانون قرار می‌گیرد.

ماده مذکور یکی از مراحل چگونگی اجرای حکم را بیان می‌دارد و اولین مرحله به حساب می‌آید و در این مرحله که به دنبال ابلاغ رأی دیوان مطابق ماده 107 قانون دیوان عدالت اداری صورت می‌گیرد به درخواست محکوم‌له موضوع استنکاف محکوم‌علیه توسط شعبه به ریاست دیوان گزارش می‌شودوریاست دیوان یا مقام مأذون از قبل وی نیز پس از حصول اطلاع از استنکاف محکوم‌علیه پرونده را به دادرس واحد اجرای احکام ارجاع می کند که با دقت نظر در این ماده مشاهده می‌شود که استنکاف موضوع ماده 108 و ماده 110 قانون دیوان عدالت اداری ماهیتی کاملاً متفاوت از یکدیگر داشته و ماهیت ماده 110 قانون مذکور اداری است و هیچ آثار کیفری در بر ندارد و یک مرحله از مراحل سه‌گانه از اجرای حکم تا رسیدن به مرحله دوم اجرای حکم که ارجاع پرونده به دادرس واحد اجرای احکام است را بیان می‌دارد تا دادرس با اتخاذ تدابیر ماده 111 قانون دیوان عدالت اداری در مرحله دوم اجرای حکم امکان اجرای حکم را فراهم نماید و چنانچه دادرس نتواند حکم را اجراء نماید و استنکاف کماکان استمرار یابد و به محض تقاضای تعیین کیفر مقرر در ماده 108 قانون دیوان عدالت اداری از ناحیه دادرس اجرای حکم وارد مرحله سوم که ماهیت کیفری دارد می‌شود. دلیل قائل شدن مولف به این ماهیت این است که اعمال مجازات انفصال از ناحیه شعبه صادر کننده رأی نوعی اثر بازدارندگی برای دیگران و همچنین محرومیت مستنکف از اجرای رأی دیوان از حقوق اجتماعی و قانونی را دارد و بر این اساس مجازات مقرر در ماده 108 قانون دیوان عدالت اداری نوعی مجازات کیفری است که شعبه بدوی دیوان در حق مستنکف را اعمال می کند. ماده 173 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری جرائمی که مجازات آنها از نوع مجازات باز دارنده باشد را مشمول مرور زمان دانسته و ماده 17 قانون مجازات اسلامی مجازاتی که در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی تعیین می‌گردد را جرم دانسته مؤید صحت این استنباط هستند.

از نکات دیگری که با دقت نظر در این ماده قابل استحصال است می‌توان موارد ذیل را بر‌شمرد:

• دو شرط برای اعمال این ماده ضروری است: یکی اینکه حکم دیوان به محکوم‌علیه ابلاغ شده باشد؛ دیگر اینکه محکوم‌له یا نماینده یا قائم‌مقام قانونی او کتباً‌ درخواست اجرای رأی را از شعبه بدوی صادر کننده رأی بنماید.
• تقاضای اعمال ماده 74 ، 75 و 79 قانون دیوان عدالت اداری از ناحیه محکوم‌علیه مانع پذیرش درخواست محکوم‌له نمی‌باشد و در خصوص اعاده دارسی نیز پذیرش درخواست مشروط به آن است که شعبه بر اساس تبصره ماده 103 قانون دیوان عدالت اداری دستور توقف اجرای رأی را صادر ننموده باشد.
• مفقود شدن پرونده یا نبودن پرونده در شعبه به لحاظ فرضاً‌ درخواست دادسرای انتظامی قضات یا ریاست دیوان جهت اعمال ماده79 قانون دیوان عدالت اداری نیز مانع پذیرش درخواست محکوم‌له نبوده و مستفاد از مواد 1 و2 و3 و4 قانون اجرای احکام مدنی که می‌تواند وحدت ملاک قرار گیرد، در زمان پذیرش درخواست مفاد حکم ابلاغ شده ملاک اتخاذ تصمیم بوده و محتویات پرونده اثری در مخالفت با این درخواست ندارد.
• هرگاه دلیل قطعی و غیرقابل تردیدی بر اجرای موجود باشد در این صورت به علت انتفای موضوع و لغو بودن عمل شعبه صادر کننده رأی حق ندارد مبادرت به اعمال ماده مبحوث‌عنه نماید.
• در مواردی که حکم شعبه جنبه اعلامی داشته و مستلزم انجام عملی از طرف محکوم‌علیه نیست از قبیل تصدیق خسارت که تعیین میزان آن مطابق تبصره 1 ماده 10 قانون دیوان عدالت اداری به عهده دادگاه عمومی است شعبه صادر کننده رأی حق پذیرش درخواست محکوم‌له را ندارد.

محدودیت‌های حاکم بررسیدگی‌های دیوان عدالت اداری نسبت به برخی مقررات دولتی

در نظام جمهوری اسلامی ایران به منظور تعدیل و توزیع متناسب قدرت و تأسیس ضمانت‌های قوی برای جلوگیری از تعدی و تجاوز زمامداران به حقوق مردم علاوه بر نظارت سیاسی که از سوی قوه مقننه اعمال می‌شود، نظارت قضایی بر مبنای اصول 170 و173 قانون اساسی به دو طریق صورت می‌گیرد.

1- از طریق دیوان عدالت اداری در مورد اقدامات و تصمیمات دستگاه‌های دولتی و مأمورین آنها به جهت انجام وظیفه و آیین‌نامه‌ها و مصوبات دولتی.

2- از طریق قضات دادگاه‌ها با خودداری از اجرای تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های دولتی که مخالف قوانین و مقررات اسلامی است یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه وضع شده، با اجازه حاصله از اصل 170 قانون اساسی.

علاوه بر دادگاه‌های دادگستری که واضعین قانون اساسی، حق امتناع از اجرای مصوبات و مقررات وضع شده توسط دولت را برای آنان قائل شده‌اند، دادگاه صلاحیت‌دار دیگری در اصل 173 قانون اساسی پیش‌بینی شده که بموجب این اصل “به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مأمورین یا واحدها یا آیین‌نامه‌های دولتی و احقاق حقوق آنها، دیوانی بنام دیوان عدالت اداری زیرنظر رئیس قوه قضاییه تأسیس می‌گردد…” همچنانکه از مدلول این اصل مستفاد می‌گردد، دیوان عدالت اداری، صلاحیت وسیعی داشته و مهم‌ترین مرجع رسیدگی به تظلمات مردم نسبت به اجحافات و تعدیات دستگاه‌های اداری و مأموران آنها محسوب می‌شود و لکن در عمل مشاهده می‌شود، از بدو تأسیس دیوان عدالت اداری، همواره صلاحیت این دیوان مورد تعرض واقع شده و سعی شده است که محدود به موارد خاص گردد. مبادرت به ایجاد محدودیت در صلاحیت دیوان عدالت اداری، برخلاف اهداف واضعان قانون اساسی در صیانت از حقوق فردی شهروندان و تضمین سلامت اداری کشور می‌باشد، با تصویب این اصول مورد اشاره می‌باشد که به برخی از موارد محدودیت در ذیل اشاره خواهد شد. این محدودیت‌ها برای دیوان عدالت اداری، در شرایطی ایجاد شده که پس از پیروزی انقلاب اسلامی فکر تأسیس چنین دیوانی با مشخصات قانونی خود که حاصل تحقیق در قوانین و نظام اداری دنیا و سپس مطابقت آن با آرمان‌های یک حکومت اسلامی مبتنی بر آراء مردم و عدل الهی بوده، در نوع خود یک انقلاب عظیم در نحوه احقاق حقوق بشر در قبال تعدیات احتمالی مدیران اداری یک کشور محسوب می‌شود. در انگلستان تا 1947 و کشورهای انگلوساکسون (آمریکا، استرالیا، کانادا) تا کنون، تأسیس دادگاه‌های اداری در قوه مجریه را تجاوز آشکار به حیطه قوه قضاییه دانسته و تأسیس مراجع اداری را خلاف عدالت و تساوی اجتماعی تلقی می‌نمایند و استدلال می‌کنند که دولت نمی‌تواند در واحد دولتی، بعنوان یک‌طرف دعوی به قضاوت پرداخته و حکمی علیه خود صادر نماید و همه افراد اعم از شهروندان عادی و مستخدمان دولت باید برای حل‌وفصل اختلافات خود به محاکم عمومی در دادگستری‌ها مراجعه نمایند. در کشورهای لاتین (رومی-ژرمنی) شکایات مربوط به اداره و امور اداری در دادگاه‌های اداری مورد رسیدگی واقع می‌شود که این دادگاه‌های اداری تابع شورای دولتی هستند که این شورا عالی‌ترین مرجع رسیدگی به اختلافات اداری به شمار می‌روند. در فرانسه در رأس شورای دولتی، نخست‌وزیر قرار دارد. در کشور ما نیز، قبل از پیروزی انقلاب اسلامی، وضعیتی مشابه محاکم اداری و شورای دولتی فرانسه، به حل‌وفصل دعاوی مردم علیه مأمورین دولتی می‌پرداخت. پس از پیروزی انقلاب اسلامی در جریان تحول نظام اداری مملکت اسلامی، ضمن ایجاد دادگاه‌های اداری در داخل دولت (دولت به معنای عام حاکمیت) همانگونه که گفته شد، اصل173 قانون اساسی، دیوان عدالت اداری را بعنوان مرجع نهائی در خارج از قوه مجریه و در درون قوه قضاییه پیش‌بینی نموده که تلفیقی بی‌نظیر از قواعد ساختاری حاکم بر حقوق اداری کشورهای دیگر ضمن لحاظ نمودن عدالت اسلامی در نظام مقدس اسلامی ماست. با در نظر گرفتن تلاش‌های ستودنی واضعین قانون اساسی در راستای اعتلای حقوق اداری کشور، چنین به نظر می‌رسد که ایجاد محدودیت برای عملکرد دیوان عدالت اداری، به نوعی فاصله گرفتن از اهداف آرمانی طراحان قانون اساسی نظام مقدس اسلامی است

[1]. میرحسینی، دکتر سید حسن-عباسی، دکتر محمود، حقوق و تخلفات اداری، تهران، انتشارات تهران، 1381.

آخرین دفاع از متهم

از مباحث مورد اختلاف بین حقوقدانان و قضات، حق متهم برای بیان آخرین دفاع و تکلیف یا عدم تکلیف به اخذ آن از سوی قضات می باشد. عده ای فقط در مواردی خاص اخذ آخرین دفاع را تکلیف دادگاه دانسته اند و حتی به اینکه آیا بیان آخرین دفاع حق متهم است یا خیر، اشاره ای نکرده اند. ولی به نظر می رسد که اخذ آخرین دفاع از تکالیف دادسراها و دادگاه ها (قضات) و بیان آن از حقوق متهم است؛ چرا که وقتی که جرمی به متهم نسبت داده شده و حیثیت اجتماعی او مورد خدشه واقع می شود، نظام قضایی کشور بایستی به متهم حساسیت بیشتری از خود نشان دهد و رعایت کلیه حقوق متهم را به موجب قوانین و راهکارهای قضایی سرلوحه تکالیف خود قرار دهد تا حقوق متهم به درستی تامین شود. ضمن آنکه اصل برائت نیز که به نفع متهم است چنین اقتضائاتی دارد. بنابراین یکی از حقوق اساسی متهم، اخذ آخرین دفاع از متهم است که در دو مرحله ،تحقیقات مقدماتی و دادرسی بعمل می آید. همچنین اخذ آخرین از تکالیف مقام قضایی است وعدم اعمال آن صرف نظر از تخلف انتظامی ،از موارد نقض رای است.در آخرین دفاع ،متهم اظهاراتی را در خصوص برائت خویش اعلام می نماید وچنانچه موثر باشد مقام قضایی مکلف به رسیدگی به آن است.(بند ک ماده 3 ق.ت.د.ع.ا :ماده 193 ق.آ.د.ک)

در رسیدگی به جرم متهم، در صورت تصمیم به مجرم بودن وی، قاضی در پایان تحقیقات مقدماتی و در دادگاه بعد از دفاع آخر متهم و قبل از اعلام ختم رسیدگی، آخرین دفاع را اخذ می کند. موضوع آخرین دفاع، انتساب اتهام به ارتکاب جرم به متهم و ارائه دلائل آن است و پاسخ وی بعنوان آخرین دفاع، ایراد شبهه در اثبات یا رد عناصر هر یک از ارکان جرم اتهامی و دلایلی است که علیه متهم ارائه شده است. مضاف بر آن، ممکن است اثبات و بیان اوضاع و احوالی باشد که موجب بی گناهی، تخفیف، تعلیق و معافیت متهم از مجازات می گردد.آخرین دفاع در تحقیقات مقدماتی دادسرا، به علت محدودیتهای صلاحیت وکیل باید توسط خود متهم صورت گیرد، اما درمحاکمه، متهم و وکیل وی، هر کدام یا یکی از آنهامی توانند آخرین دفاع را مطرح کنند. مدت آخرین دفاع، با توجه به خصوصیات هر پرونده، باید متعارف و در هر حال نباید کمتر از مدت طرح دعوی و دلایل علیه متهم باشد.عدم اخذ آخرین دفاع در تحقیقات مقدماتی دادسرا، موجب نقص تحقیقات مقدماتی است، اما عدم اخذ آن در دادگاه بدوی، لزوما موجب نقض حکم محکومیت در دادگاه تجدیدنظر نیست، البته این دادگاه باید جلسه رسیدگی را برای اخذ آخرین دفاع تشکیل دهد و سپس حکم خود را انشا کند، ولی دیوان عالی کشور حکم را نقض و پرونده را به مرجع صادر کننده حکم، جهت تشکیل جلسه رسیدگی که متضمن اخذ آخرین دفاع باشد و انشاء مجدد رای، ارجاع خواهد داد( شاکری, نریمانی کناری، 1392،ص135-105).

دفاع از هر حیث حقی است طبیعی،خصوصاً برای متهم، چرا که اصل بر برائت یعنی بی گناهی اشخاص است مگر اینکه گناهکار  بودن اشخاص ثابت شود (اصل 37 قانون اساسی).آخرین دفاع در واقع ،آخرین فرصت برای متهم برای بیان برائت خویش است ونزدیکترین مرحله به ختم دادرسی وتعیین سرنوشت وصدور حکم است.

1. متهم: کسی که تحت تعقیب اتهامات قرار می گیرد.

2.دفاع: هر عملی در قبال اتهام منتسبه به منظور برائت یا تخفیف یاتعلیق یا هرگونه تغییر مفید در اتهام یا مجازات یا اجرای آن.

3.آخرین دفاع: آخرین مطالبی که متهم در باب برائت ودر قبال اتهام منتسبه به خود اظهار می نماید.وظاهراً بعد از آن اظهار دیگری از وی وسایر اصحاب دعوی پذیرفته نمی شود.وختم رسیدگی اعلام و انشاء رای می شود.

4.دفاع وآخرین دفاع: در مراحل مختلف تحقیق سوالات مختلف از متهم به عمل می آید که به پاسخ های متهم ،دفاع گفته می شود ولکن آخرین دفاع در پایان تحقیقات بعمل آمده و متهم پاسخ سوال مشخصی را نمی دهد بلکه در بیان مطالب آزاد است.و حق برای متهم وتکلیف است برای قاضی و  چنانچه متهم سکوت کند ظاهر در اسقاط حق است وقاضی با توجه به سایردفاعیات متهم در مراحل مختلف تحقیق ومحتویات پرونده مبادرت به انشاء رای می کند.آخرین دفاع یعنی متهم آخرین کسی باشد که دادگاه به او اجازه صحبت ودفاع می دهد وچنانچه اگر بعد از آخرین دفاع، به شهود یا شاکی اجازه صحبت کردن داده شود اظهارات متهم دفاع محسوب شده وباید مجدداً آخرین دفاع از متهم اخذ شود.

5.زمان اخذ آخرین دفاع: در زمانی که تحقیقات ومذاکرات طرفین به قدری کافی باشد که قاضی خود را بی نیاز از مذاکرات بیشتر بداند موقع اخذ آخرین دفاع است. در اخذ آخرین دفاع،قاضی با ذکر موضوع اتهام ونیز ادله ای که علیه متهم است آخرین دفاع را اخذ  می نماید . گاهاً مشاهده کی گردد که قاضی به متهم اعلام نموده:(اتهام شما محرز است بعنوان آخرین دفاع  مطالب خود رابیان نمایید).اعلام چنین مطلبی از سوی قاضی خلاف قانون است. زیرا هر چند ممکن است تا آن لحظه اتهام متهم به نظر قاضی محرز باشد لکن چه بسا با اخذ آخرین دفاع و دلایلی که برای کشف حقیقت در این مرحله اظهار می شود بی گناهی متهم ثابت شود مضاف بر اینکه قاضی نباید قبل از اخذ آخرین دفاع  ،عقیده خود را اعم از مجرمیت یا برائت بیان نماید.لذا این نحوه اعلامات، خلاف قانون است.

6.لزوم اخذ آخرین دفاع از متهم: آیا اخذ آخرین دفاع از متهم در تمام موارد الزامی است؟

آخرین دفاع در دو مرحله تحقیقات مقدماتی ودادرسی به عمل می آید.

الف-در مرحله تحقیقات مقدماتی: در این مرحله اگر عقیده بر صدور قرار نهایی به غیر از مجرمیت (اعم از موقوفی یا منع تعقیب )باشد لزومی به اخذ آخرین دفاع نیست لکن اگر عقیده بر مجرمیت متهم باشد اخذ آخرین دفاع از تکالیف مقام قضایی است چرا که در آخرین دفاع به متهم اعلام می شود که هر مطلبی بر برائت خویش دارد بیان نماید لذا در مواردی که قاضی به متهم دسترسی داشته باشد از طریق احضار وی یا کفیل اقدام می شود واگر متهم با وجود ابلاغ، حاضر نشود این به معنای اسقاط حق است وبراساس سایر دفاعیات متهم ومحتویات پرونده ،انشاء رای خواهد شد.وچنانچه به متهم دسترسی نداشته باشد(مثلا مجهول المکان باشد) متهم از طریق نشر آگهی ، دعوت خواهد شد.(ماده 115 ق.آ.د.ک)

ب-در مرحله دادرسی: در این مرحله نیز چنانچه متهم مجهول المکان باشد از طریق نشر آگهی دعوت به محاکمه خواهد شد.وچنانچه متهم در دسترس باشد از طریق احضاریه دعوت خواهد شد.

7.ضمانت اجرای عدم اخذ آخرین دفاع: در آخرین دفاع اغلب دیده می شود که متهم همان مطالبی را که در مرحله دفاع بعمل آورده بود بیان می نمایدلکن چنانچه متهم مطلب یا دفاع جدیدی به عمل آورد که مؤثر در برائت خویش باشد قاضی مکلف به رسیدگی است.مثلاً در جرم جعل سند، اگر متهم در مرحله آخرین دفاع ،تقاضای ارجاع به کارشناسی نماید قاضی مکلف به رسیدگی به آن است.حال چنانچه قاضی به تکلیف خود عمل نکند علاوه بر این که تخلف انتظامی است از موارد نقض رای است.