نظریه‌ی خطرهای ایجاد شده

این نظریه برای تکمیل نظریه‌ی خطر در برابر انتفاع مادی و جبران نارسایی‌های آن مطرح گردیده است. بر اساس این نظریه‌ی فاعل زیان بار مسئول هرگونه فعالیت زیان باری است که ایجاد کرده است خواه از آن نفع مادی ببری خواه نفع معنوی. به سخن دیگر در این نظریه وسیع‌ترین مفهوم انتفاع (انتفاع مادی و معنوی) ضابطه‌ی تشخیص مسئولیت قرار داده شده است و هر گونه انتفاع مبنای آن قرار گرفته است.

بر این نظریه انتقادات شدیدی وارد شده است: مخالفان و منتقدان آن گفته اند: پذیرش نظریه‌ی خطرهای ایجاد شده به منزله‌ی نفی هرگونه ضابطه و معیار است. زیرا هرگونه عملی ولو بدون تقصیر مسئولیت ایجاد می‌کند و این مسئولیت به جای فاعل زیان بر عهده‌ی منتفع آن مستقر می‌گردد در صورتی که انسان‌ها باید همواره در حال تلاش، ابداع، ابتکار، تکاپو و فعالیت سازنده و ثمربخش باشند، حال اگر تمامی این اعمال مسئولیت ایجاد کنند ترس از آن موجب رکود و سکون خواهد شد و از هرگونه فعالیتی جلوگیری خواهد کرد. به علاوه معلوم نیست که چرا فعالیت‌های زیان دیده و منافع او در نظر گرفته نمی شود.

بنابریان نظریه‌ی خطرهای ایجاد شده نیز جای خود را به نظریه‌ی خظر نا متعارف داد.

3-1-2-2-3- نظریه‌ی خطر نامتعارف

بر اساس این نظریه، تنها فعالیت‌های زیان بار غیر عادی و نامتعارف مسئولیت آورند. حقوقدانانی نظیر ریپر و اوژن گدمه این نظریه را بنیان نهاده اند. ایشان گفته اند: نامتعارف بودن فعالیت بر اساس ضابطه‌ای که عرف بر حسب شرایط مختلف زمانی و مکانی دارد تعیین می‌گردد. ولی ایجاد خطر نامتعارف، تقصیر نیست و با آن از دو جهت متفاوت است:

نخست آنکه برای تحقق مفهوم تقصیر عوامل شخصی موثرند. ولی در نظریه‌ی خطر غیر متعارف، عمل غیر عادی بر اساس ضابطه‌ی نوعی مورد ارزیابی قرار می‌گیرد.

دوم اینکه برای تحقق تقصیر باید عمل نامشروعی، بر خلاف تعهد و تکلیف از کسی سر بزند در صورتی که خطر هنگامی نامتعارف است که در عرف انتظار وقوع آن نرود. با وجود این، در عمل، به این نظریه نیز انتقاد کرده اند و برخی از بنیان گذاران آن چون ژرژ ریپر از آن روی گردانده، به سلک طرفداران نظریه تقصیر پیوسته است؛ (عامر 1376، 165). به عقیده‌ی وی در عمل هیچ فرقی بین این دو نظریه نیست؛ چه برای بررسی نامتعارف بودن عمل زیانبار باید بررسی نمود که: آیا از رفتار یک فرد آگاه و متعارف سرپیچی شده است یا نه؟ و این همان بررسی عنصر تقصیر است. زیرا، در عمل، ارتکاب کارهای برخلاف رفتار یک شخص آگاه و متعارف تقصیر است. بنابراین از نظر آثار و نتایج هر دو نظریه به همدیگر نزدیک شده اند چنانکه مخالفان گفته اند: «پیروان نظریه‌ی خطر در پرده‌ی استتار نظریه‌ی تقصیر پیوسته اند». زیرا در مقام ارزیابی این نکته که آیا عمل زیانبار متعارف است یا نه، در واقع به ارزیابی آن یا تقصیر کارانه بودن عمل می‌پردازد. در این شرایط است که پیروان نظریه‌ی تقصیر، نظریه‌ی جدیدی را که به نظریه‌ی تقصیر نوعی معروف است، عرضه داشتند (قاسم‌زاده 1388، 37).

3-1-3- نظریه‌ی تضمین حق

این نظریه را حقوقدانان شهیر فرانسوی بوریس استارک ارائه کرده است. ایشان برخلاف واضعان و طرفداران نظریه‌ی تقصیر و خطر به جای توجه و ارزیابی کار فاعل زیان به منافع از دست رفته‌ی زیان دیده و حقوق تضییع شده‌ی او عنایت داشته و همت خویش را در تضمین حقوق زیان دیده مصروف داشته است. به گفته‌ی استارک هرکسی در جامعه حق دارد با آسایش و امنیت زندگی کند و «نسبت به زندگی و تمامیت جسمی خود و نزدیکان خویش حق دارد» (عامر 1376ق، 165) و می‌تواند از اموال و دارایی خویش منتفع شود و از مزایا و منافع آن بهره مند گردد. او رسالت قوانین و مقررات را در این دانسته است که از این گونه حقوق حمایت کند و برای متجاوزان آن‌ ها ضمانت اجرای مناسبی قرار بدهد. این ضمانت در هر حال جبران زیان‌هایی است که فاعل زیان وارد می‌کند. به سخن دیگر تکلیف فاعل زیان بر جبران زیان‌ها به منظور تضمین حق امنیت زیان دیده است. در حقوق ایران نیز قانونگذار با ایجاد مسئولیت تضامنی غاصبان با حسن نیت در کنار غاصب اصلی و اتلاف کننده‌ی غیر عمدی مال دیگری، جز به رفع ضرر از مالک نمی اندیشیده و «در راستای تضمین منافع مالک به قانونگذاری پرداخته است». و گاه هدف برخی از قوانین مانند قوانین مسئولیت در حادثه‌های رانندگی به تضمین حق از دست رفته تمایل دارد (کاتوزیان 1369، 130 و 201). تمیز و تفکیک حقوق مربوط به جان و مال اشخاص از حقوق اقتصادی و معنوی آنان مبنای نظری دقیقی ندارد و این کار با بهره گرفتن از قوانین فرانسه و رویه‌ی قضایی حاکم بر آن کشور صورت گرفته است؛ بنابراین: شاید ترجیح حق فعالیت بر منافع اقتصادی و معنوی دیگران از لوازم حق فعالیت به شمار رود و دلیل معافیت فاعل زیان در این گونه موارد مبنای مشروعیت کار او قرار بگیرد؛ چه در اجرای آن فاعل مرتکب تقصیر نشده است و بدین سان مسئولیت فاعل زیان مسئولیت مبتنی بر تقصیر به شمار رود.

از طرف دیگر خسارت جسمانی و مالی هم به هیچ وجه از لوازم حق فعالیت نیست و تزاحم بین دو حق به معنای واقعی خود پیش نمی آید. به علاوه اگر فقط به مساله ترجیح حق امنیت در زمینه‌ی حقوق جسمانی و مالی تاکید شود، حقوق معنوی و صدمه‌های روحی که از اهمیت ویژه‌ای برخوردارند، در معرض فراموشی قرار می‌گیرند. بنابراین هیچ گونه تزاحمی در این صورت پیش نمی آید و دادن حق فعالیت با اضرار به دیگران ملازمه ندارد. به سخن دیگر حق فعالیت را نباید به صورت نامحدود تصور کرد و آن را مستمسکی در دست صاحب حق قرار داد تا با یک تحلیل بی اساس به محدود ساختن آن مجبور باشیم. زیرا مقصود از مسئولیت مدنی جبران زیان‌ها از طرف وارد کننده‌ی زیان است نه مجازات و کیفر دادن فاعل زیان پس استقرار این گونه مسئولیت با حقوق دیگران برخورد و تزاحمی ندارد (عامر 13796ق، 193). به علاوه چون تشخیص اینکه چه چیزی لازمه‌ی اجرای حق است به علت کثرت و اختلاف موارد گاه دشوار است و اصولا با داوری عرف نیز تعیین می‌گردد، از دقت نظریه می‌کاهد. با وجود این، هرگاه کسی در مقام اعمال حقی که لازمه‌ی آن اضرار به دیگران است به کسی ضرری بزند مسئولیتی ندارد زیرا مرتکب هیچ گونه تقصیری نشده است.

- boris starc

- garantie

- droit a la securite

نظریه‌های مختلط

3-1-4-1- عدم کارایی مطلق نظریه‌ی تقصیر یا خطر- لزوم استفاده از هر دو

بر اساس این نظریه‌ها هیچ یک از نظریه‌ی تقصیر و خطر به تنهایی نمی تواند مبنای یک مسئولیت قرار بگیرد و در تمامی زمینه‌ها پاسخگوی نیازهای اساسی جامعه باشد بلکه در پاره‌ای از موارد اجرای نظریه‌ی تقصیر و در پاره‌ای دیگر اعمال نظریه‌ی خطر مناسب تر است. این پیشنهاد را با دو شیوه می‌توان به مورد اجرا گداشت.

3-1-4-2- راهکارها

راهکار نخست- مسئولیت مبتنی بر تقصیر به عنوان اصل و قاعده و مسئولیت بدون تقصیر (نظریه‌ی خطر) به صورت فرعی و جنبی و به صورت استثناء در مواردی که عدل و انصاف اقتضا می‌کند، به موقع اجرا گذاشته می‌شود. مقررات و قوانین مسئولیت مدنی در غالب نظام‌های حقوقی قابل تطبیق با این نظریه است. حقوق ایران نیز با این نظریه سازگار است.

راهکار دوم- چون حوزه‌ی مسئولیت، به مسئولیت ناشی از فعل شخصی، مسئولیت ناشی از فعل غیر و مسئولیت ناشی از مالکیت و تصرف اشیاء و حیوانات تقسیم می‌گردد، مصلحت در این است که مسئولیت ناشی از فعل شخصی بر مبنای تقصیر و مسئولیت در دو قسم اخیر بر پایه‌ی خر گذاشته شود. بنابراین در قسم نخست خواهان باید تقصیر خوانده را به اثبات برساند ولی در دو قسم اخیر خواهان به اثبات تقصیر خوانده نیاز ندارد. (درودیان 1369، 37 -36)

3-2- مبانی مسئولیت مدنی در حقوق ایران

3-2-1- مسئولیت‌های مبتنی بر تقصیر- برخی از مصداق‌های قاعده

3-2-1-1- مفهوم تقصیر

تقصیر واژه‌ای است عربی که به معنی کوتاهی، گناه و خطا به کار می‌رود و در اصطلاح حقوقی اعم است از تفریط و تعدی (ماده‌ی 953 ق.م.)

تعدی: تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری (ماده‌ی 951 ق.م.)

تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است (ماده 953 ق.م.)

برای تشخیص تقصیر دو معیار وجود دارد: معیار شخصی و معیار نوعی.

3-2-1-2- انواع تقصیر

تقصیر مفهوم وسیعی است که مصداق‌های متعدد و متنوعی دارد. گرجه همه‌ی این مصداق‌ها و عنوان‌ها تقصیر نامیده می‌شوند ولی به اعتبارهای مختلف، می‌توان آن‌ ها را در دسته‌ه ای خاص قرار داد:

الف- تقسیم به اعتبار شدت وضعف تقصیر (یا درجه‌ی تقصیر9؛ (تقصیر بسیار سبک، سبک، سنگین، وبسیار سنگین)؛

ب- تقسیم به اعتبار اینکه تجاوز صورت گرفته یا از اجرای تکلیفی خودداری شده است (فعل و ترک یا تعدی و تفریط)؛

ج- تقسیم به اعتبار اینکه تعهد قانونی یا قراردادی زیر پا گذاشته شده است (تقصیرقراردادی یا غیر قراردادی)؛

د- تقسیم به اعتبار تاثیر قصد مرتکب (تقصیر عمدی و غیر عمدی)

ه- تقسیم به اعتبار ارتباط هنجارشکنی در حوزه‌های مختلف دانش بشری و روابط اجتماعی (تقصیر اخلاقی، تقصیر حقوقی، تقصیر کیفری، تقصیر مدنی، تقصیر اشخاص طبیعی و حقوقی)؛

ک- تقسیم به اعتبار تجاوز از رفتار متعارف شخص مرتکب یا یک شخص متعارف (تقصیر شخصی و نوعی)؛

و- تقسیم به اعتبار تعلق تقصیر به صنف یا حرفه‌ی خاص (تقصیر در شغل معین، در اینجا پزشکی و پیراپزشکی)

3-2-1-2-1 درجه‌ی تقصیر

در حقوق خارجی تقصیر را به سبک، بسیار سبک، سنگین و بسیار سنگین تقسیم کرده اند.

این تقسیم را از حیث مسئولیت مقصر در حقوق ایران نمی توان پذیرفت چه «تقصیر به هر درجه ‌ای که باشد ایجاد مسئولیت می‌کند» (کاتوزیان 1369، 301). ولی قانونگذار ایران گاه تقصیر سبک و بسیار سبک را (که از دید عرف قابل اغماض است) در صورتی که جبران زیان موجب عسرت و تنگدستی وارد کننده‌ی زیان شود از موجبات تخفیف مسئولیت وی (مقصر) قرار داده است (بند 2 ماده‌ی 4 ق.م.م. مصوب 1339). از طرف دیگر در پاره‌ای از موارد کسانی را که از ابزار یا موقعیت خطرناکی استفاده می‌کنند در حکم عامد قرار داده است؛ چنانکه در بند ب ماده 290 ق.م.ا. در مقام بیان جنایات عمدی آمده است: «ب- هرگاه مرتکب عمدا کاری انجام دهد که نوعاً موجب جنایت واقع شود یا نظیر آن می‌گردد، هرچند قصد ارتکاب آن جنایت و نظیر آن را نداشته باشد ولی آگاه و متوجه بوده که آن کار نوعاً موجب آن جنایت یا نظیر آن می‌شود»: همچنین بند گ ماده‌ی 291 ق.م.ا. در مقام بیان موارد شبه عمد بیان می‌دارد: «هرگاه جنایت به سبب تقصیر مرتکب واقع شود، مشروط بر اینکه جنایت واقع شده نظیر آن مشمول تعریف جنایت عمدی نباشد». به علاوه هرگاه مال التجاره بدون هیچ قیدی قبول و کرایه‌ی آن تأدیه شود دیگر بر متصدی حمل و نقل دعوی پذیرفته نخواهد شد مگر در مورد تدلیس یا تقصیر عمده (سنگین) (ماده 391 ق.ت.) که دعوی علیه او پذیرفته می‌شود. از حیث نظری برخی از حقوقدانان عقسده دارند که اسباب متعدد حادثه زیان بار به نسبت درجه‌ی تقصیر مسئولیت دارند و تقصیر سنگین را در حکم عمد می‌دانند و قرارداد عدم مسئولیت یا بیمه‌ آن را باطل و بی اثر می‌شمارند (کاتوزیان 1369، 357).

3-2-1-2-2- تقصیر با فعل مثبت (تعدی) و تقصیر در خودداری (ترک فعل)

تقصیر ممکن است با انجام دادن یک فعل مثبت یا تعدی باشد چنانکه شخصی اتومبیل خود را در محل غیر مجاز پارک کند یا مواد لغزنده را در محل عبور و کوچه‌ها بریزد یا به طور کلی کاری را که به موجب قرارداد، قانون یا عرف ممنوع است انجام دهد مرتکب تقصیر شده است( ماده 951 ق.م.)

نه تنها انجام دادن کارهای غیر مجاز تقصیر است بلکه کوتاهی در انجام دادن تکلیف و خودداری از آن نیز تفریط(تقصیر) به شمار می‌رود.قانون مدنی ایراندر تعریف تقصیر می‌گوید: «تقصیر عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است».

به موجب تبصره‌ی ماده 336 ق.م.ا.مصوب 1375 « تقصیر اعم از بی احتیاطی، بی مبالاتی، عدم مهارت، عدم رعایت نظامات دولتی».بنابراین هم انجام دادن کاری که نباید انجتم شودهم انجام ندادنکاری که باید انجام شود تقصیر به شمار رفته است.

3-2-1-2-3- تقصیر قراردادی و بدون قرارداد

گاه تثصیر قراردادی است  گاه بدون قرارداد.چون وسعتتقصیرهای قراردادی محدوداست ، شناخت آن به شناخت تقصیرهای خارج از قرارداد کمک می‌کند.

تقصیر هنگامی قراردادی است که:

اولاً- یک قرارداد معتبری وجود داشته باشد.بنابراین هرگاه موجب از ایجاب نابجای خود عدول کند یا قرارداد باطل باشد ، تقصیر طرف را نباید تقصیر قراردادی محسوب کرد.

ثانیاً- از یکی از تعهدات قراردادی تخلف شده باشد.صرف وجودقرارداد برای پیدایش تقصیرقراردادی کافی نیست بلکه باید طرف قراداد از یکی از تعهدات ناشی از آن تخاف کرده باشد .

ثالثاً- بین خواهان و خوانده در دعوی مسئولیت رابطه قراردادی برقرار باشد(سوار، 1389، 274 به بعد)

تقصیری که با تحقق این سه شرط محقق می‌شود تقصیر قراردادی و و دیگر تقصیرها، تقصیر خارج از قرارداد است.

حال باید دید آیا مبنا و مفهوم این دو تقصیر یکی است؟ شکی نیست که تخلف از تعهد ناشی از قرارداد یا التزام ناشی از قانون ( تکلیف قانونی) هر دوتقصیر است وموجب مسئولیت می‌گرددوتخلف از الزام قانونی یا تعهد قراردادی از حیث نظری با هم در یک گروه قرار می‌گیرند. ولی در عمل تقصیر قراردادی را چه در دانشکده‌های حقوق و چه در محاکمدادگستری در بخش قراردادهخا و تقصیر خارج از قرارداد را در بخش الزامات خارج از قرارداد بررسی و مطالعه می‌کنند. این تفکیک را قانونگذار پذیرفته است و مقررات دوگروه را جداگانه تنظیم کرده است. به علاوه وجود رابطه قراردادی بیم خواهان و خوانده توجیه مناسبی برای جدا سازی دو تقصیر است (قاسم زاده 1388، 53).

در مسئولیت‌های مبتنی بر تقصیر ، تقصیر فاعل زیان باید اثبات شود.( م. 1 ق.م.م. و مواد 331 به بعد ق.م.) ولی عدم اجرای تعهد قراردادی که فرض تقصیر متعهد (م. 227 ق.م.) محسوب می‌شود وجود تقصیر را اثبات می‌کند (شهیدی 1383، 238-237).

3-2-1-2-4-  تقصیر غیر عمدی و تقصیر به عمد

چنانکه گذشت تقصیر چه عمدیباشد و چه غیر عمدی مسئولیت ایجادمی کندو تقسیم مسئولیت به عمدو غیر عمد تأثیری در مسئولیت فاعل ندارد ولی بین دو مسئولیت تفاوتهای بارزی وجود داردکه این تقسیم را توجیه می‌کند.

با وجود این چون اثبات عمد کار بس دشواری است، وقصد اضرار به دیگران را به سختی می‌توان اثبات کرد، پیشنهاد شده است که سنگینی تقصیر، اماره بر قصد اضرار وعمدی بودن  تقصیر باشد تا دادرس بتواند با کارگیری آن گام مؤثری به سوی عدالت بردارد. اکنون می‌توان پیشنهاد کرد که ارتکاب هر کاری که عرفاً به ورود خسارت منتهی می‌شود در حکم عمد است وشرایط شخصی مرتکب نیز در آن دخالتی ندارد؛ مصلحت حمایت از زیان دیده وپیشگیری از هرگونه اقدام زیان بار وجود چنین اماره‌ای را توجیه می‌کند.

3-2-1-2-5- تقصیر اخلاقی و تقصیر حقوقی (تقصیرکیفری، مدنی،اداری و عرفی)

تقصیر را به اعتبار تجاوز از هنجارهای اخلاقی یا باید و نبایدهای الزام آورحقوقی یا معیارهای عرفی به تقصیر اخلاقی و حقوقی (تقصیرکیفری، مدنی،اداری و عرفی) تقسیم کرده اند.

در این تقسیم نوع الزام ( خواه مثبت خواه منفی) یا هنجارهایی که نقض می‌شودمبنای نامگذاری نوع تقصیر است.

تقصیرهای قراردای نیز، از آنجا که با زیر پا گذاشتن تعهدات ناشی از قرارداد به وجود می‌آیند، در این گروه ودر زمرهی تقصیرهای حقوقی جای می‌گیرند.

3-2-1-2-6- تقصیر شخصی ونوعی

منظور از تقصیر شخصی تجاوز از هنجارها یا باید و نبایدهای قابل انتساب به فاعل آن است.اینتقصیر مبنای مسئولیتهای اخلاقی و کیفری است. از آنجا که تجاوز از باد و نبایدها یا نامشوع بودن عمل تقصیرکارانه وقابل انتساب بودن آن دو رکن بنیادی تقصیر شخصی است، اشخاص فاقد اراده یا دارای اراده‌ی ناقص مانند دیوانگان وکودکان مرتکب تقصیر شخصی نمی شوندومسئولیت اخلاقی و کیفری ندارند.با وجود این نظریه تقصیر شخصی در حوزه مسئولیت مدنی مورد انتقاد شدید قرار گرفته و جای خود را به تقصیر نوعب داده است.

منظور از تقصیر نوعی آن است که از رفتار یک انسان متعارف در شرایط خارجی حادثه‌ی زیان بار ، بدون سنجش و ارزیابی وضع روحی فاعل زیان، تجاوز شود.

کودک و دیوانه و اشخاص حقوقی نیز ممکن است مرتکب این تقصیر شود. برای تحقق این تقصیر لازم نیست که کار فاعل زیان قابل سرزنش باشد بلکه کافی است که از رفتار یک انسان متعارف تجاوز شود (قاسم زاده 1388، 54).

3-2-1-2-7-  تقصیر خاص و مرتبط با حرفه

بر مبنای نظریه تقصیر نوعی معیار تمیز خطا و صواب ، رفتار یک انسان متعارف در همان شرایط خارجی حادثه است و به رفتار شخصی و درونی مرتکب توجه نمی شود. ولی هرگاه فاعل زیان دارای مهارت و تخصص ویژه‌ای باشد که دیگران از آن آگاهی ندارند وداشتن آن مهارت به گذراندن دوره‌های خاص و اخذ پروانه و مجوزهای ویژه‌ای نیاز دارد، دیگر نباید برای تمیز خطا و صواب در اجرای کاری که مرتبط با این گونه حرفه‌هاست با ضابطه رفتار یکانسان غیر متخصص داوری کرد بلکه در این گونه موارد باید رفتار انسان متعارف از همان شغل و حرفه ملاک عمل و معیار مقایسه قرار بگیرد.برای مثال در تشخیص خطای پزشک یاید رفتار یک پزشک متعارف را در نظر گرفت نه رفتار یک انسان غیر متخصص را. بدین مناسبت این خطاها را خطایخاص و مرتبط با حرفه می‌نامند.

دیدگاه اسلام در برابر پزشکان

در اطراف ما کسانی هستند که شاید حتی یک بار هم برای طرح یک امر ترافعی به دادسراها و یا دادگاه‌ها نرفته باشند، ولی همه ما در طول زندگی خود برای درمان و یا انجام انواع جراحی‌های پزشکی و یا زیبایی به طبیب مراجعه می‌کنیم. در این مابین ممکن است که بهبود کامل خود را پیدا کنیم و یا به جهاتی نتیجه مطلوب حاصل نگردد.

حال این سؤال مطرح است که آیا اساساً مسئولیتی متوجه پزشک مربوطه می‌باشد و اگر چنین است آیا مجرایی برای تعقیب پزشک مربوطه و اثبات مسئولیت مدنی و یا کیفری وی وجود دارد؟ به فرض اثبات چنین مسئولیتی برای پزشک، آیا امکان جبران خسارات مادی و معنوی وارده به بیمار و پرداخت آن توسط پزشک وجود دارد؟؟

علم پزشکی سال‌ها در بین اقوام و اقوال مختلف وجود داشته و دارد و کسی درباره بنیان گذاران این علم به طور دقیق اطلاعاتی در دست ندارد.

اگر بخواهیم تعریفی دقیق از این علم داشته باشیم باید بگوییم که علم طبابت علم درمان و پیشگیری انواع بیماری‌ها و رهایی بیمار از آلام و رنج‌های بدنی و روحی است.

از طرفی می‌دانیم که جرح عمدی با هر قصد و انگیزه‌ای خلاف قانون بوده و فرد را تحت تعقیب کیفری قرار می‌دهد، اما طبیب با اجازه قانون، مجاز به انجام بعضی اعمال در قالب موازین فنی و علمی و نظامات دولتی گشته است که این برخلاف قاعده مسئول بودن جرح عمدی بوده و قانونگذار که خواستار سامان‌دهی به روابط فرد در اجتماع است، تحت عناوین مختلف در قانون‌های متفاوت با شمردن جهات عدم تعقیب، و یا عوامل موجه جرم نص قانونی در جهت مسئول نبودن طبیب را بیان داشته است.

از جمله در قانون مجازات اسلامی مواد 59 و 60 و حتی در ماده 319 بیان داشته است که اگر طبیب باعث تلف جان یا نقص عضو و یا خسارات مالی شود گرچه حاذق و متخصص باشد، ضامن است.

اکثر علمای علم حقوق این ماده را رافع مسئولیت کیفری پزشک دانسته ولی مسئولیت مدنی وی را همچنان پابرجا می‌دانند. بدیهی است اگر پزشک مربوطه با سوء نیت و با قصد انجام فعل مجرمانه عملیاتی بر روی بیمار انجام دهد، شامل قواعد عمومی مجازات بوده و نخواهد توانست از جهات عدم تعقیب به جهت پزشک بودن خود استفاده نماید.

در ادیان مختلف به حفظ سلامت روح و جسم فرد اشاراتی مستقیم شده است. در دین اسلام نیز یکی از موارد توصیه شده، توجه ویژه به این مطلب است. حال باید دید که اگر فردی از افراد جامعه در مقام معالجه و درمان افراد بیمار برآید، حال اگر فعل او ایراد خسارت جانی و مالی نماید، می‌توان وی را مسئول شناخت!؟

فقها در کتب مختلف تحت عنوان واجب کفایی به موضوع نگاه کرده‌اند. بدین معنا که اگر فردی از افراد جامعه با نام طبیب در مقام رفع این خطر بر آید دیگر تکلیف از دوش دیگران برداشته می‌شود. حال دور از انصاف است که چنین شخصی را در نتیجه عمل با حسن نیت وی، مجازات کرده و او را ضامن قرار دهیم زیرا منتفع اصلی از فعل پزشک معالج بیمار و در نهایت جامعه است.

همچنین بسیاری از فقها و اندیشمندان فعل پزشک را در قالب قاعده احسان برده و عنوان کرده‌اند که بر طبق این قاعده اعمالی که از روی حسن نیت و صداقت فرد انجام می‌گیرند و چه بسا ضرری نا خواسته از روی نیکی و خیرخواهی به شخص وارد کنند، مسئولیتی متوجه وی نخواهد بود.

بنابراین چنانچه پزشک با احتمال امکان بهبودی بیمار و اخذ برائت مندرج در ماده 60 قانون مجازات اسلامی عملیاتی بر روی بیمار انجام دهد اما از قضا و به طور ناخواسته، برحسب اتفاق، نتیجه معکوس ظاهر گردد، بر طبق این قاعده باید طبیب را از محسنین شمرد و در صورتی که اعمال تعدی و تفریط نکرده باشد، وی را از مسئولیت بری دانست.

همچنین در این زمینه روایات و احادیث متعددی در دسترس است که انجام معالجه را بهتر از رها کردن بیمار به حال خود دانسته‌اند، هرچند امیدی اندک به بهبود کامل وی داشته باشند.

حال در اینجا این سؤال قابل طرح است: که اگر با توجه به دو قاعده مطرح شده پزشک را بری از مسئولیت مدنی و کیفری بدانیم، آیا دیه نیز از عهده‌ی وی ساقط خواهد گردید یا خیر؟؟

اگر پزشک را شخصاً ملزم به پرداخت دیه بدانیم، پیامد این نظریه بسیار وسیع و خطرناک خواهد بود زیرا باعث می‌شود که پزشکان در مواردی که امکان بهبود و سلامت بیمار با ریسک بالا وجود دارد، با ترس از پرداخت دیه‌های سنگین، از اقدام به درمان بیمار امتناع نموده و از مسئولیت خطیر خود که همانا معالجه بیماران و حفظ سلامت جامعه است، سرپیچی نمایند.

همچنین افراد نیز به بهانه‌های واهی از پزشک معالج خود طرح دعوا نموده و حیات شغلی وی را مشغول به جریانات پیچیده‌ی دادگاه‌ها نمایند و اضطراب اجتماعی فراوانی را در این وادی ایجاد نمایند. اما با عدم رعایت شرایطی که در ادامه خواهد آمد، پزشک ضامن پرداخت دیه خواهد بود.

4-2- ماهیت حقوقی مسئولیت پزشکی

یکی از مباحثی که در بحث ضمان طبیب لازم است راجع به آن تعیین موضع شود، بحث ماهیت حقوقی ضمان طبیب است. توضیح اینکه حقوقدانان مسئولیت مدنی را به دو بخش تقسیم کرده‌اند: مسئولیت مدنی قراردادی و مسئولیت مدنی خارج از قرارداد. مسئولیت قراردادی عبارت است از مسئولیت در قبال خساراتی که در نتیجه‌ی اجرا نکردن تعهدی به بار آید که از عقد ناشی می‌شود. کسی که به عهد خود وفا نمی‌کند و بدین وسیله باعث وارد آمدن زیان به هم پیمانش می‌شود، باید از عهده‌ی خسارتی که به بار آورده برآید. ضمانی که بدین سبب متوجه فرد متخلف می‌شود، به لحاظ ریشه‌ی اصلی، «مسئولیت قراردادی» نامیده می‌شود (کاتوزیان 1374، 74). اما مسئولیت خارج از قرارداد که در شریعت از آن به ضمان قهری تعبیر می‌شود، عبارت است از مسئولیتهای که به موجب قانون و بر اساس حرمت اضرار به غیر تحمیل می‌شود و تابع اراده‌ی طرفین عقد نیست (کاتوزیان 1374، 74).

تعیین موضع راجع به این بحث از آن جهت اهمیت دارد که براساس قوانین عرفی در ضمان قراردادی امکان توافق برخلاف وجود دارد. یعنی متعاقدین مثلاً می‌توانند در متن قرارداد شرط کنند که اگر خسارتی از ناحیه‌ی عمل نکردن، یا تأخیر در اجرا، یا خوب اجرا نکردن قرارداد به طرف متعاقد وارد آمد، مسئولیت و ضمانی متوجه او نباشد (شرط عدم مسئولیت). اما در مسئولیت‌های خارج از قرارداد چنین توافقی امکان‌پذیر نیست و مسئولیت به صورت قهری مرتب می‌شود. تنها راه رهایی از این مسئولیت، گذشت صاحب حق است. بنابراین، اگر مسئولیت پزشک از نوع مسئولیت قراردادی باشد، تابع ضوابط قرارداد خواهد بود و این امکان وجود خواهد داشت که بیمار با پزشک در ضمن پیمان طبابت، شرط عدم ضمان یا ضمان به مقدار مشخص کنند. در حالی که اگر مسئولیت قهری باشد، تنها می‌توان از اسقاط یا ابراء ذمه سخن گفت و توافق بیمار و پزشک در آن مدخلیتی ندارد.

علاوه بر این، اگر مسئولیت پزشک از قبیل مسئولیت قراردادی باشد، جای طرح این بحث وجود دارد که آیا تعهد پزشک تعهد به نتیجه است یا تعهد به وسیله. اما اگر قهری باشد، چنین بحثی جا ندارد، بلکه مسئله در بحث ایراد جراحت بر غیرداخل می‌شود که خود یا عمدی است یا شبه عمد و یا خطای محض.