عقدی یا قهری بودن ضمان طبیب

فقها و حقوقدانان تفاوت ضمان قهری و عقدی را در وجود عدم و عدم وجود عقد نافذ و صحیح دانسته اند. به عبارت دیگر، اگر میان خسارت دیده و وارد کننده‌ی خسارت، عقدی وجود داشته باشد و خسارت عدم اجرای تعهد، یا نقص در اجرای تعهد یا تأخیر در انجام تعهد وارد آمده باشد، قواعد ضمان قراردادی میان آن دو حاکم است. اما اگر قراردادی وجود نداشته باشد، یا خسارت ربطی قرار نداشته باشد، مسئولیت هم قهری و تابع قواعد ایراد خسارت بر غیر خواهد بود (جعفری لنگرودی 1374، 644-643). بنابراین، برای اینکه بدانیم مسئولیت مدنی پزشک از نوع عقدی است یا قهری، لازم است بدانیم که الف تلقی فقها از مسئولیت مدنی پرشک چیست؛ قهری یا قراردادی ؟ ب. آیا میان بیمار و پزشک قبل از شروع به معالجه یا در حین معالجه عقدی وجود دارد یا خیر؟ اگر عقدی وجود دارد، ماهیت آن چیست؛ اجاره، وکالت، پیمانکاری یا نوع دیگر؟

الف. تلقی فقها از قهری یا قراردادی بودن مسئولیت پزشک

فقها این بحث را به صورت روشن مطرح نکرده‌اند، اما قرائنی در خلال بحث‌های‌شان وجود دارد که نوع تلقی شان را نشانی می‌دهد. مثلاً برخی از فقها این بحث را در «کتاب الاجاره» و به عنوان یکی از فروعات بحث اجاره مطرح نموده اند (یزدی 1419، 67؛ رشتی گیلانی 1310، 246). و این خود می‌رساند که تلقی آنها از ماهیت حقوقی ضمان الطبیب، قراردادی و از نوع عقد اجاره بوده است.

این در حالی است که برخی دیگر از فقها این بحث را در «کتاب الدیات» و در بحث موجبات الضمان مطرح کرده‌اند و مفاد ضمنی انتخاب این جایگاه برای طرح بحض آن است که تلقی ضمان قهری از مسئولیت مدنی پرشک دانسته‌اند.

4-5- نوع عقد

حقوق‌دانان بر مبنای تعاریفی که برای عقد طبابت نموده‌اند، عقود مختلفی را بر آن تطبیق کرده‌اند؛ عده‌ای آن را عقد مقاطعه یا پیمانکاری نامیده‌اند (زکی ابراشی1950، 97). برخی دیگر آن را عقد اجاره اشخاص نامیده‌اند (زکی ابراشی1950، 24). عده‌ای دیگر آن را عقد وکالت نامیده‌اند (زکی ابراشی1950، 25) و دسته‌ای دیگر اصولاً ماهیت عقد طبابت را نامعین شمرده و آن را از نوع عقودی دانسته اند که در هیچ یک از عقود شناخته شده جای نمی‌گیرد (زکی ابراشی 1950، 25).

4-6- ارکان سه گانه مسئولیت پزشک

• فعل مجرمانه یا خطای پزشک
• نتیجه‌ی جرم یا صدمه‌ی وارده
• رابطه‌ی سببیت بین فعل مجرمانه و صدمه‌ی وارده

برای تحقق مسئولیت پزشک سه عنصر ضروری است که به ترتیب به توضیح هر یک می‌پردازیم.

• فعل مجرمانه یا خطای پزشکی: خطا در مقابل عمد است و عبارت است از وصف عملی که فاعل آن دارای قوه‌ی تمییز بوده و به علت غفلت یا جهل یا اشتباه یا بی مبالاتی و… مرتکب شده است و پزشکی خطا عبارت است از نقص وظیفه‌ای که پزشک مسلط خود در آن مقطع زمانی نسبت به بیمارش در انجام مراقبت از او داشته که منجر به درجاتی از ناتوانی جسمی، ذهنی یا مالی شده باشد.
• نتیجه‌ی جرم یا صدمه‌ی وارده: باید در اثر خطای پزشک صدمه‌ای به بیمار وارد شده باشد و این خود نتیجه‌ی جرم است یعنی که اگر خطاهای پزشکی صدمه‌ای را به دنبال نداشته باشد یعنی فعل انجام شده «خطا» روی بیمار نتیجه را دنبال نکند پزشک مسئول نیست.
• رابطه‌ی سببیت بین فعل مجرمانه و صدمه‌ی وارده: عنصر آخر که باید تحقق پیدا کند این است که بین صدمه‌ی وارده به بیمار و عمل پزشک باید رابطه‌ی علیت وجود داشته باشد یعنی که خطا مستند به عمل پزشک باشد که باید آن را اثبات کرد.

خطا در پزشکی در هر مرحله‌ای می‌تواند اتفاق بیفتد که به طور مختصر به توضیح آنها می‌پردازیم:

الف- در مرحله‌ی تشخیص: در این مرحله خطا شامل آزمایشات و ماهیت بیماری، درجه و مقدارپیشرفت و بقیه عوامل مؤثر مانند شرایط خاص بیمار از لحاظ وضعیت سلامت و سوابق بیماری و اثر وراثت بر آن آشنا می‌شود. لازم به ذکر است که از اولین روزگار قضاوت خطا در تشخیص مجازاتی ندارد مادامی که پزشک به اندازه‌ی اجتهاد خویش تعهد خود را انجام داده باشد.

ب- در زمان درمان: که پزشک در طول درمان تا مادامی که مریض بهبود نیافته مسئولیت مراقبت از حال و پیشرفت بهبودی او را دارد. که آن هم وابسته به نوع معالجه و درمان بیماری دارد.

ج-خطا در فعل: اطلاع از بنیه بیمار و سن وی و درجه‌ی پیشرفت و قدرت تحمل و حالت روحی و استفاده از روشی که احتمال خطر کمتر برای بیمار داشته باشد.

د-در زمان معالجه: استفاده از روش‌هایی که خطر کمتر و توجه به وسایل و امکانات کافی در درمان بیماری که البته با توجه به روش پزشک در درمان عواملی نیز می‌تواند دخالت داشته باشد مانند زمانی که وقت برای معالجه کم باشد یا در موارد اورژانسی که استفاده از وسایل و روش مناسب دیگر مورد نظر نباشد.

در علم پزشکی خطاهایی صورت می‌گیرد که در مواقعی قابل جبران و در مواقعی غیرقابل جبران هستند غالباً خطاهای غیر قابل جبران در جراحی‌ها و اعمال مواد بیهوشی که باعث از بین رفتن یا ایجاد و نقص عضو در بیمار می‌شوند حال چند نمونه از خطاهای جراحی و بیهوشی را به اختصار توضیح می‌دهیم:

خطاهای جراحی؛ اگر جراح یکی از وظایف زیر را انجام ندهد:

• قبل از شروع رضایت کتبی همراه با توضیحات کافی به بیمار که چه قسمتی و تا چه اندازه‌ای باید مورد عمل جراحی قرار بگیرد.
• استفاده از وسایل و تجهیزات مناسب و کاملاً استرلیزه
• آشنایی کامل با استانداردها و شیوه‌های عمل
• اطمینان از مراقبت‌های ثانویه
• مطمئن باشد که وسایل به کار رفته را در عمل بیرون بیاورد
• مواظب باشد که بیماری را اشتباه عمل نکند یا عضوی را اشتباه عمل نکند
• پزشک دیگری را نباید جای خودش مامور کند.

خطاهای بیهوشی؛اگر پرشک جراح یکی از وظایف زیر راانجام ندهد:

• رضایت بیمار و باید نوع و روش بیهوشی را قید کند.
• دقت در انتخاب نوع و مقدار دارو.
• دقت در هوشبری.
• اطمینان از وسایل کار.
• مراقبت از بیمار تا مرحله‌ی آخر
• قبل از هوشبری اطمینان از وسایل اولیه در مورد اورژانسی

ضرر برای اینکه قابل مطالبه باشد یعنی باید خسارت را ثابت کند نه ضرر موهونی و خیالی

• ضرر باید مسلم باشد یعنی باید خسارت را ثابت کند نه ضرر مرهونی و خیالی
• باید مستقیم باشد یعنی بین فعل زیانبار و ضرر، حادثه‌ی دیگری وجود نداشته باشد چندان که در عرف از همان فعل ناشی شده است.
• سؤالی که پیش می‌آید آیا در جراحی‌ها رضایت بیمار نشانه‌ی بری بودن پزشک از خطاست مانند عمل جراحی بینی؟