از نظر ماهیت حقوقی در فقه اسلامی و قانون مدنی طلاق ایقاعی است که از سوی مرد یا نماینده او واقع می شود .

حتی در مواردی که طلاق ‌بر اساس توافق زوجین و به صورت خلع و مبارات صورت می‌گیرد باید آن را یک عمل حقوقی یک طرفه به شمار آورد^[۸]. یا در بیان حیازات مباحات ماده ۱۴۶ و ۱۴۷ یک طرفه بودن این اعمال را بیان می‌کند . حال با توجه ‌به این موارد ذکر شده مشخص می شود که نویسندگان قانون مدنی ایران به تعریف ایقاع نپرداخته و تنها به بیان انواع آن و قواعد حاکم بر آن پرداخته است .

حال با توجه ‌به این نقض موجود و نیز این که از عدم وجود یک تعریف از ایقاع در بین حقوق دانان تعاریف متفاوت وجود دارد و در بعضی موارد اختلاف نظر موجود است مانند امکان یا عدم امکان تملیک قهری پس با توجه ‌به این اوصاف بر قانون گذار ماست که این نقیصه را برطرف کرده و به اختلافات پایان دهد و یک تعریف جامع و مانع از ایقاع را بیان نماید .

گفتار دوم : تمیز ایقاع از عقد

از آن چه درباره تعریف و ماهیت ایقاع گفته شد تفاوت عقد و ایقاع آشکار می شود ولی در این زمینه نکته هایی هست که طرح مستقل و دوباره آن را ایجاب می‌کند .

این تفاوت ها را که به یاری استقراء از قوانین پراکنده به دست می‌آید در دو رکن اصلی می توان خلاصه کرد . تحلیل این دو رکن معیار تمییز ایقاع را از عقد به دست ما می‌دهد و با بهره گرفتن از آن می توان به شناسایی مصداق های پراکنده و مورد اختلاف پرداخت .

الف-استقلال و وابستگی انشاء

برخلاف آنچه که بعضی ادعا کرده‌اند قبول تنها رضای به مضمون ایجاب نیست ، انشایی است مستقل که در راستای هدف ایجاب انجام می شود ، این دو رکن ارزشی برابر دارد و نباید قبول را قید و یا لازمه ایجاب شمرد . جدایی دو انشاء در عقد نباید چنین تعبیر شود که این نهاد از دو ایقاع مستقل تشکیل می شود . این تعبیر به منزله انکار اصالت عقد و تکیه بر اهمیت ایقاع به عنوان منبع یگانه تعهد است .

ما هرگز چنین دور نخواهیم رفت مقصود این است که در هر عقد دو انشاء وابسته به یکدیگر وجود دارد . هر یک از این دو انشاء مفاد کامل عقد را به وجود می آورد منتها نیروی سازندگی آن چنان آفریده شده که منوط و مقید به دیگری است به بیان دیگر هر کدام جزئی از سبب است و زمینه را برای علت تام فراهم می آورد . وابستگی ایجاب و قبول نتیجه مستقیم حکم قانون گذار نیست به واقع داخل در مضمون انشاء است و به قصد دو طرف ارتباط بیشتر دارد و برای مثال در ایجاب فروش مالی در برابر بهای معین گوینده مجموع مبادله را ایجاب می‌کند مشروط بر اینکه مخاطب او نیز چنین کند .

در قبول نیز بر این مبنا مبادله انشاء می شود که ایجاب کننده چنین ‌کرده‌است پس هیچ یک از ایجاب و قبول به حکم مفاد انشاء نمی تواند به تنهاییاثر مطلوب دو طرف را ایجاد کند . باید این دو در هم آمیزد تا توافق حاصل آید و کارساز شود . ولی انشاء ایقاع مستقل و منجز است و مضمون آن به رضاو یا انشاء دیگری ارتباط ندارد ، سبب کامل است و اثر مطلوب را در حدود اختیاری که قانون به فاعل اعطاء ‌کرده‌است می آفریند^[۹] .

برای مثال مغبونی که به فسخ عقد دست می زند در حدود اختیارات قانونی خویش به استقلال تصمیم می‌گیرد و اثر مطلوب او ( انحلال قرارداد ) خلاف منافع طرف دیگر است نه همسوی آن. تمییز استقلال و وابستگی انشاء نه تنها یکی از معیارهای شناسایی عقد و ایقاع است درباره التزام انشاء کننده به مفاد گفته خود نیز نقش اساسی دارد ، در اعمال حقوقی هیچ کس بیرون از مرز خواست خود ملتزم نمی شود .

پس اگر مضمون انشاء منوط به اعلام اراده دیگری نباشد ، بی گمان التزام نیز پیش از تحقق آن شرط به وجود نمی آید ، ولی هرگاه بدون قید و از دیدگاه انشاء کننده کامل باشد التزام از آن برمی خیزد مگر اینکه با قاعده ای امری مخالفت داشته باشد زیرا گاه چنین انشایی به دلیل نفوذ در حق دیگران به حکم قانون نیاز به قبول دارد و یکی از پیچیده ترین مصداق های مشتبه بین عقد و ایقاع را سبب می شود مانند وصیت^[۱۰]یا جعاله که منشاء اختلاف نظر در ماهیت این گونه اعمال حقوقی وضعیتی خاص است که در نحوه تشکیل و آثار آن ها وجود دارد .

مثلاً در عقد جعاله ممکن است در زمان انشاء جاعل عامل معین نباید و هرکس که بعداً مورد جعاله را به قصد قبول ایجاب انجام دهد استحقاق جعل را پیدا می‌کند در حالی که در عقود ایجاب خطاب به شخص معین انشاء می شود و مخاطب در مهلت مناسب کوتاه آن را قبول می‌کند .

به همین جهت عده ای از فقها قبول را در جعاله لازم نمی دانند ، به نظر برخی از فقها نتیجه اختلاف نظر مذبور درآن جا ظاهر می شود که عامل نه به قصد قبول ایجاب و نه تبرع مورد جعاله را انجام دهد که هرگاه جعاله ایقاع دانسته شود جاعل باید جعل را به عامل بپردازد زیرا مبنای استحقاق عامل انشای التزام جاعل است و اگر عقد تلقی گردد عامل استحقاق چیزی را نخواهد داشت زیرا مقتضای استحقاق عامل عقد جعاله است و فرض این است که در صورت فقدان قبول جعاله منعقد نگردیده است^[۱۱].

ب- کفایت یک انشاء یا ضرورت تراضی در ایجاد اثر حقوقی

چنان که گفته شد در ایقاع ، برای ایجاد اثر مطلوب انشاءکننده ، اراده او کافی است و ایقاع با همان اراده واقع می شود ، در حالی که وقوع عقد و ایجاد اثر آن منوط به توافق دو اراده متقابل است .

این نکته را باید افزود که دو انشاء به عنوان نماینده دو نفع متقابل ، می‌تواند سبب تراضی و انعقاد قرارداد باشد هرچند که از یک اراده صادر شود .

چنان که در معامله با خود آن چه صورت می پذیرد عقد است نه ایقاع . به همین جهت می‌گویند این اراده به اعتبار این که نماینده دو نفع است در حکم دو اراده است که به توافق می‌رسند .

این قاعده در بیشتر ایقاعات با هیچ ابهامی رعایت می شود و تنها یک ارده در آن فعال و کارگذار است مانند طلاق و فسخ و رجوع و شفعه و حیازات و اجازه و رد عقد فضولی^[۱۲]و … گروهی که می توان ایقاع کامل نامید . ولی اجرای همین قاعده در چند مورد که قبلاً بیان شد ( جعاله و وصیت ) که اراده دیگری به گونه ای در استقرار نتیجه مطلوب اثر دارد ، دشوار است و باعث اختلاف می شود .

مصداق های مورد اختلاف فراوان است و به گونه ای پراکنده در حقوق مدنی و تجارت مورد مطالعه قرار می گیرند ولی مبنای این تردیدها و گفتگوها را می توان در چند مورد خلاصه کرد .

ج- مبانی ایجاد اختلاف در تمییز ایقاع

۱-ایقاع قابل رد

مقصود فرضی است که عمل حقوقی با یک اراده واقع می شود ولی چون که اثر مطلوب ایقاع با حقوق دیگری برخورد دارد می‌تواند آن را رد کند . چنان که در بیان ماهیت ایقاع گفته شد ، امکان رد عمل حقوقی انجام شده با ایقاع بودن آن منافات ندارد و نباید رد وصی یا شخص ثالثی را که حق به سود او ایجاد شده را قبول اشتباه کرد .