طبق ماده ۲۱۱ قانون مدنی، برای این‌که متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ، عاقل و رشید باشند. لذا، به منظور انعقاد قرارداد استفاده از رحم جایگزین، طرفین قرارداد می‌بایست اهلیت قانونی داشته باشند و از آنجایی‌که بخشی از تعهدات این قرارداد برای دو طرف جنبه مالی دارد، رشد مالی برای آن‌ ها نیز لازم است. لازم به ذکر است صرف اهلیت داشتن برای باردار شدن و در اختیار گذاشتن رحم خود برای پرورش جنین دیگری کافی نیست و برای صحّت قرارداد علاوه بر شرایط عمومی، وجود پاره‌ای از شرایط اختصاصی نیز ضروری است. از آنجایی‌که در خصوص شرایط خاص طرفین قرارداد اجاره رحم در حقوق ایران شرایط خاصّی ذکر نشده و مستند قانونی در این خصوص وجود ندارد؛ از این رو، برخی معتقدند که با بهره‌مندی از حقوق سایر کشورها که شرایط خاصّی را برای مادران جانشین و والدین متقاضی منظور کرده‌اند، می‌توان مشابه همین شرایط را درحقوق ایران اعمال نمود و آن‌ ها را از جمله شرایط اساسی صحّت قرارداد دانست. ‌بنابرین‏، در قرارداد استفاده از رحم جایگزین، علاوه بر این‌که طرفین قرارداد بایستی بالغ، عاقل و رشید باشند، شرایط دیگری نیز لازم است که پزشکان برای جلوگیری از مشکلات احتمالی در نظر می‌گیرند:

۱- شرایط زوجین نابارور: برای انعقاد قرارداد استفاده از رحم جایگزین مانند روش اهدای جنین، برای زوجین نابارور شرایطی مانند عدم اعتیاد به مواد مخدّر یا عدم ابتلا به بیماری صعب‌العلاج و غیره در نظر گرفته نشده است؛ امّا، به نظر می‌رسد برای استفاده از رحم جایگزین، علاوه بر داشتن شرایط فوق، لازم است که زوجین دارای اسپرم و تخمک سالم باشند و تنها در صورتی که زوجه به دلایلی فاقد رحم باشد یا قدرت نگهداری جنین را نداشته باشد، از رحم زن دیگر استفاده شود (جلالیان، ۱۳۸۶: ۳۳۲).

۲- شرایط بانوی صاحب رحم: به منظور انعقاد قرارداد اجاره رحم، مادرجانشین بایستی متأهل باشد، رضایت شوهر را به منظور انجام این عمل کسب نماید، حداقل سابقه ‌یک‌بار بارداری را داشته باشد و در طیف سنی بین ۲۰ تا ۳۵ سال باشد (رخشنده رو، ۱۳۸۶: ۳۷۸).

‌بنابرین‏، همان طوری‌که طبق ماده ۲۱۲ قانون مدنی معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل و رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل است، در قرارداد اجاره رحم نیز در صورتی‌که طرفین قرارداد واجد شرایط نباشند، انعقاد قرارداد مذکور باطل خواهد بود.

۲-۶-۳ معیّن بودن موضوع مورد معامله

به موجب ماده ۲۱۶ قانون مدنی، مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصّه که علم اجمالی به آن کافی است. کاتوزیان معتقد است «حکم این ماده اختصاص به مال مورد انتقال ندارد و شامل کار موضوع تعهد نیز می‌شود، پس نمی‌توان در قرارداد به کاری مجهول یا مبهم تعهد کرد» (۱۳۸۳، ج۲: ۱۹۴). از آنجایی‌که ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین با اجاره اشخاص تناسب بیشتری دارد؛ لذا، بایستی منافع اجیر و عوض معلوم و معین باشد. تعیین منافع به دو صورت امکان پذیر است:- تعیین مدّتی که اجیر باید کار کند؛ – تعیین کاری که اجیر باید انجام دهد. در قرارداد اجاره رحم، موضوع قرارداد پذیرش جنین و نگهداری آن در رحم خود از سوی مادر جانشین، پروراندن آن در طول مدّت حاملگی، تولّد فرزند و در نهایت سپردن او به والدین متقاضی است. از سویی دیگر، در قرارداد اجاره رحم اجرت نیز بایستی معیّن باشد و چنان‌چه درخصوص میزان اُجرت تراضی نشود، ناچار بایستی اجرت‌المثل را جایگزین آن کرد؛ زیرا، به عقیده برخی (کاتوزیان، ۱۳۸۵ب، ج۱: ۲۴۸)، تعیین اجرت از شرایط صحّت قرارداد اجاره است و رابطه‌ای که در آن اجرت تعیین نمی‌شود، تابع احکام مربوط به استیفاء است نه اجاره.

۲-۶-۴ مشروعیّت جهت معامله

چهارمین شرط از شرایط اساسی صحّت قراردادها که در ماده ۱۹۰ ق.م بدان استناد شده است، مشروعیّت جهت معامله می‌باشد. «جهت معامله، داعی یا انگیزه غیرمستقیم و با واسطه‌ای است که طرف معامله در تشکیل عقد در سر دارد» (شهیدی، ۱۳۸۴، ج۱: ۳۳۲). جهت معامله نسبت به طرفین عقد متفاوت است و هر کدام با انگیزه‌‌ای متفاوت، مبادرت به انعقاد قرارداد مذبور می‌نمایند. والدین متقاضی با انگیزه بچه‌دار شدن مبادرت به انعقاد این قرارداد نموده که این انگیزه با مشکلی مواجه نیست. ‌در مورد انگیزه مادرجانشین، نایب‌زاده (۱۳۸۰: ۲۱۸) معتقد است که انگیزه تجاری مادرجانشین سبب نامشروع شدن جهت معامله مذبور می‌شود. در مقابل، از نظر حمداللهی و دیگران (۱۳۸۸: ۷۵)، هرچند این عمل در جامعه فعلی ایران با اصول اخلاقی و اجتماعی مرسوم در جامعه سازگاری ندارد؛ لیکن، قاطعانه نمی‌توان این عمل را از مصادیق جهت نامشروع تلقی کرد.

۲-۷ مبحث هفتم: آثار قرارداد استفاده از رحم جایگزین

با توجه به مطالب پیشین و تحلیل نظریات حقوق ‌دانان در باب ماهیت حقوقی استفاده از رحم جایگزین، مشخص گردید که ساختار حقوقی «عقد» با چنین عملی سازگارتر است. از آنجایی‌که هر قراردادی آثار و به تبع آن تعهداتی (بایدها و نبایدها) را برای طرفین به همراه دارد؛ ‌بنابرین‏، در این مبحث به بررسی آثار قرارداد استفاده از رحم جایگزین که به تعهدات طرفین مربوط می‌باشد، پرداخته می‌شود.

۲-۷-۱ تعهدات مادر جانشین

در اثر هر عقد، یکسری تعهداتی بر طرفین عقد تحمیل می‌شود که در واقع طرفین برای به عهده گرفتن این تعهدات مبادرت به انعقاد عقد می‌نمایند. معمولاً قرارداد جانشینی در بارداری توسط مؤسسات درمان ناباروری بین طرفین تنظیم و به موجب آن شرایط و تعهدات طرفین بیان می‌گردد. از آنجایی‌که در قرارداد اجاره رحم، تعهد مادر جانشین ناظر به پذیرش جنین و نگهداری آن در رحم خود و پروراندن آن در طول مدّت حاملگی و تولّد فرزند و در نهایت سپردن او به والدین متقاضی است، برخی نویسندگان (یداللهی باغلویی، اسدی‌نژاد، ۱۳۹۲: ۱۳۴)، با الهام گرفتن از کنگره اخلاق و حقوق باروری که پژوهشگاه رویان در تاریخ ۱۶/۴/۹۰ برگزار نموده بود، به برخی از تعهدات مادر جانشین در قرارداد اجاره رحم اشاره نموده‌اند:

۱- تعهد به باروری و سایر اقدامات مربوطه: مادرجانشین متعهد می‌گردد ضمن همکاری کامل جهت انتقال نطفه به رحم خویش، تمام تلاش و توان خود را در اتمام بارداری تا زمان زایمان به کار برد، مگر آن‌که ادامه بارداری مضر به سلامت حامل تشخیص داده شود. تشخیص این امر با پزشک پژوهشگاه رویان خواهد بود.

۲- تعهد به واگذاری کودک به والدین بعد از تولّد: حامل با علم و آگاهی کامل ‌به این‌که مطابق ماده ۱۱۶۸ ق. م. حضانت، حق و تکلیف والدین است و با توجه ‌به این‌که والدین موضوع این ماده والدین ژنتیکی هستند، ضمن به رسمیت شناختن آن‌ ها به عنوان پدر و مادر قانونی نوزاد (ها)، تعهد می‌کند به محض تولّد نوزاد (ها) در زمینه تحویل آن‌ ها همکاری‌‌های لازم را انجام دهد. همچنین، پذیرفته است که هیچ گونه حقّی جهت حضانت و نگهداری و دیدار با کودک (ها) را ندارد. حامل متعهد می‌شود پس از تحویل نوزاد به والدین ژنتیکی بدون اخذ موافقت آن‌ ها هیچ گونه مراجعه و تماسی با وی نداشته باشد. حامل متعهد است کلیه همکاری‌های لازم را جهت صدور شناسنامه و کارت ملّی فرزند(ان) به نام پدر و مادر ژنتیکی انجام دهد.