ارتکاب فعل زیان بار

مسئولیت مدنی بدون فعل محقق نمی شود. به عبارت دیگر مسئولیت مدنی اعم از اینکه مبتنی بر تقصیر باشد یا بر مبنای خطر، فعل زیان آور شرط تحقق آن است،منتها در مسئولیت مبتنی بر تقصیر، این فعل لازم است تقصیر محسوب شود(صفایی و همکاران،1389)

همانگونه که قبلا ذکر شد،در هر مورد که از کاری به دیگران زیان برسد مسئولیت مدنی ایجاد نمی شود باید کار زیان بار در نظر اجتماع ناهنجار باشد و مخالف نظم عمومی باشد در پاره ای از قوانین، مانند قانون مدنی فرانسه مفهوم «تقصیر» را برای بیان نا مشروع بودن کار، کافی دانسته اند.زیرا ارتکاب تقصیر در نظر قانون یا عرف ناپسند و شایسته نکوهش است و دیگر نیازی به تصریح دوباره نیست.

مقصود از فعل زیان بار انجام دادن یک عمل فیزیکی صرف نیست بلکه اعمال و فعالیت های اعتباری شخص را نیز شامل می شود.این فعل زیان بار می تواند به صورت عملی ممنوع باشد همانند ارتکاب جرم و یا ناشی از بی مبالاتی و بی احتیاطی باشد و در هر دو صورت مرتکب باید زیان های وارده را جبران نماید.(قاسم زاده،84:1385)

2-1-3-2-1-  فعل زیان بار در مسئولیت قراردادی

قرارداد، قانون خصوصی طرفین است و در حدود مدلول خود که حاصل اراده انشایی طرفین است، بر اراده ایشان حکومت دارد لذا ایفای تعهد قراردادی طبق مفاد قرارداد بهترین راه برائت ذمه طرفین است.هر گونه تخلفی ولو جزئی از مفاد قرارداد، به منزله نقض تعهد بوده و ضمان به همراه دارد. بنابر این در حوزه مسئولیت قراردادی فعل زیان بار در عهد شکنی متبلور می گردد.تخلف از مفاد قرارداد صور مختلفی دارد که کاملترین آن فرضی است که متعهد قراردادی نه تنها عمل مورد تعهد را ایفا نمی کند بلکه اجرای تعهد درآینده نیزامکان پذیر نمی ­باشد. این فرض به لحاظ اینکه به هیچ وجه ایفای تعهد محسوب نمی شود، تخلف قراردادی است.در این حالت عهد شکنی، متعهد را صرفا ملزم به انجام خسارت می کند اما در صورتی­که اجرای تعهد قراردادی همچنان ممکن باشد، درکنار پرداخت خسارت به انجام عین تعهد نیز ملزم خواهد شد.مواد 137 و 238 قانون مدنی نشان­گر این ضمانت اجرای اولیه قرارداد یعنی الزام به انجام عین تعهد می باشد.

بنابراین در قرارداد ها فعل زیان­بار، عدم اجرای به موقع قرارداد است. بعد از انقضا مدت تعیین شده و ورود خسارت، اگر ا جرای  قرارداد ممکن نباشد خسارت ناشی از عدم انجام قرارداد مطرح شده و در صورتی که اجرای عقد ممکن نباشد خسارت ناشی از تاخیر در اجرای تعهد مطرح خواهد شد.

در خصوص مفهوم تقصیر قراردادی برخی از حقوقدانان(کاتوزیان 150:1384) دو دیدگاه عمده را مطرح کرده اند: 1- صرف اجرا نشدن قرارداد تقصیر است.   2- اجرا نشدن قرارداد اماره تقصیر است.

برای مسئولیت قراردادی متعهد له، اصولا نیازی به اثبات تقصیر متعهد در عدم ایفای تعهد نیست مگر در موارد مصرح قانونی از جمله عقود امانی و متعهد مطابق مواد 227 و 229 قانون مدنی تنها در صورت اثبات دخالت قوه خارجی در وقوع زیان از مسئولیت تبرئه می گردد؛ بنابراین زیان دیده طبق این مواد به اثبات تقصیر فاعل زیان نیازی ندارد.طرفداران این نظریه (شهیدی،224:1386) لزوم تحقق عنصر تقصیر برای تحقق مسئولیت را قبول دارند؛ اما وجود آن را در نظر قانونگذار مفروض تلقی کرده اند و متعهد له را بی نیاز از اثبات آن دانسته اند.

مخالفان(اصلانی 11:1384) این نظریه را بیان داشته اند که اولا اگر قانونگذار لزوم وجود تقصیر در مسئولیت قراردادی را همچون مسئولیت قهری لازم می دانست، بدان تصریح می کرد در حالیکه چنین حکمی مقرر نشده است.ثانیا مفروض تلقی شدن تقصیر متعهد قراردادی، این تالی فاسد را به دنبال دارد که اثبات عدم تقصیر می بایست موجب برائت ذمه متعهد گردد و اثبات دخالت حادثه خارجی تنها یکی

از صور عدم تقصیر متعهد است. در حالی که در قانون مدنی متعهد تنها با اثبات دخالت قوه قاهره از مسئولیت مبری می گردد و اثبات عدم تقصیر کفایت نمی کند.بنابراین تنها در صور خاصی از مسئولیت  قراردادی  همچون عقود امانی تحقق تقصیر شرط مسئول شناخته شدن است که از نوع تقصیر لازم الاثبات می باشد.

در جمع بندی نهایی می توان گفت که قانونگذار تعهد به نتیجه را از تعهد به وسیله تفکیک نموده است.بدین صورت که در تعهد به نتیجه صرف عدم انجام تعهد قراردادی برای مسئول شناختن متعهد کفایت می کند و در این راستا نیازی به اثبات تقصیر متعهد در عدم انجام تعهد نیست ولی در تعهد به وسیله مسئول شناخته شدن متعهد،مبتنی بر اثبات تقصیر اوست.(غلامی،22:1390)