2-1-2-1- 1- شرکت املاک……………………………………………………………………………………… 13

 

2-1-2-1- 2- شرکت عقود………………………………………………………………………………………. 14

 

2-1-2-2- در حقوق موضوعه ایران و مصر…………………………………………………………………… 14

 

2-1-2-2-1- در حقوق موضوعه ایران…………………………………………………………………………. 14

 

2-1-2-2-2- در حقوق موضوعه مصر………………………………………………………………………… 16

 

2-1-2-3- اثبات عقد شرکت و مفاهیم سه گانه شرکت عقدی ………………………………………….. 17

 

2-1-2-3-1- مفاهیم سه گانه شرکت عقدی………………………………………………………………….. 18

 

2-1-2-3-2- شناسایی شرکت عقدی به عنوان عقدی مستقل…………………………………………….. 18

 

2-1-2-3-3-  شرکت عقدی به معنای شرکت حاصل از عقد……………………………………………. 21

 

2-1-2-3-4- شرکت عقدی به معنای اداره مال مشاع………………………………………………………. 21

 

2-1-2-3-5- مفهوم شرکت عقدی در حقوق مصر…………………………………………………………. 22

 

2-1-3- ویژگی های شرکت مدنی در حقوق ایران ………………………………………………………… 23

 

2-1-3-1- عقد…………………………………………………………………………………………………….. 23

 

2-1-3-2- معوض………………………………………………………………………………………………… 23

 

2-1-3-3- مستمر…………………………………………………………………………………………………… 23

 

2-1-3-4- رضایی………………………………………………………………………………………………… 23

 

2-1-3-5- عهدی………………………………………………………………………………………………….. 24

 

2-1-3-6- لازم……………………………………………………………………………………………………… 24

 

2-1-4- ویژگی های شرکت مدنی در حقوق مصر………………………………………………………….. 26

 

2-2- مفهوم و ویژگی های حالت اشاعه در ایران و مصر…………………………………………………. 28

 

2-2-1- مفهوم کلی حالت اشاعه در حقوق موضوعه ایران و مصر……………………………………… 28

 

2-2-1-1- مفهوم اشاعه در حقوق مصر ………………………………………………………………………. 32

 

2-2-2- اسباب و عناصر تشکیل حالت اشاعه……………………………………………………………….. 33

 

2-2-2-1- واقعۀ حقوقی………………………………………………………………………………………… 33

 

2-2-2-1- 1- ارث……………………………………………………………………………………………….. 33

 

2-2-2-1- 2- امتزاج………………………………………………………………………………………………. 34

 

2-2-2- 2- عمل حقوقی…………………………………………………………………………………………. 35

 

2-2-2- 2- 1- عقد………………………………………………………………………………………………… 35

 

2-2-2- 2- 2- عمل شرکاء…………………………………………………………………………………….. 36

 

2-2-2-3- سبب پیدایش شرکت در حقوق مصر……………………………………………………………. 36

 

2-3- شرایط عمومی و اختصاصی صحت عقد شرکت ……………………………………………………. 37

 

2-3-1- شرایط عمومی صحت عقد شرکت مدنی در حقوق ایران………………………………………. 38

 

2-3-1- 1- قصد……………………………………………………………………………………………………. 39

 

2-3-1- 2- رضا …………………………………………………………………………………………………… 40

 

2-3-1- 3- اهلیت شرکاء…………………………………………………………………………………………. 40

 

2-3-1- 4- موضوع شرکت………………………………………………………………………………………. 41

 

2-3-1- 5- مشروعیت جهت شرکت …………………………………………………………………………. 41

 

2-3-2- شرایط اختصاصی صحت عقد شرکت مدنی در حقوق ایران…………………………………. 42

 

2-3-2- 1- آورده های شرکاء…………………………………………………………………………………… 42

 

2-3-2- 2-آورده های نقدی……………………………………………………………………………………… 42

 

2-3-2- 3-  آورده های غیر نقدی……………………………………………………………………………… 43

 

2-3-2- 4- سود و زیان شرکت…………………………………………………………………………………. 44

 

2-3-3- شرایط عمومی صحت عقد شرکت در حقوق مصر………………………………………………. 46

 

2-3-3-1- قصد…………………………………………………………………………………………………….. 46

 

2-3-3-2- اهلیت شرکا……………………………………………………………………………………………. 47

 

2-3-3-3- موضوع شرکت……………………………………………………………………………………….. 47

 

2-3-4-  شرایط اختصاصی صحت عقد شرکت در حقوق مصر…………………………………………. 48

 

2-3-4-1- رسیدن به سود ……………………………………………………………………………………….. 48

 

2-3-4-2- آورده نقدی……………………………………………………………………………………………. 48

 

2-3-4-3- آورده غیرنقدی……………………………………………………………………………………….. 49

 

2-3-4-4- عمل یا حرفه …………………………………………………………………………………………. 49

 

فصل سوّم – شخصیت حقوقی و تنوع پذیری شرکت مدنیدر حقوق ایران و مصر

 

3-1- شخصیت حقوقی شرکت مدنی در ایران و مصر……………………………………………………… 52

 

 

3-1-1- بررسی وجود شخصیت حقوقی شرکت مدنی در ایران…………………………………………. 52

 

3-1-1-1- مخالفان اعطای شخصیت حقوقی شرکت مدنی……………………………………………….. 52

 

3-1-2- طرفداران اعطای شخصیت حقوقی به شرکت مدنی……………………………………………… 55

 

3-1-2-1- دیدگاه اوّل…………………………………………………………………………………………….. 55

 

3-1-2-2- دیدگاه دوم …………………………………………………………………………………………… 57

 

3-1-3- شخصیت حقوقی شرکت مدنی در حقوق مصر ………………………………………………….. 61

 

3-2- تنوع پذیری شرکت مدنی در ایران و مصر…………………………………………………………….. 61

 

3-2-1- تقسیمات  فقهی شرکت مدنی………………………………………………………………………… 62

 

3-2-2- تقسیمات حقوقی شرکت مدنی ……………………………………………………………………… 65

 

3-2-2-1- شرکت غیر عقدی……………………………………………………………………………………. 65

 

3-2-2-2- شرکت عقدی ………………………………………………………………………………………… 65

 

3-2-3- تنوع پذیری براساس آورده شرکت………………………………………………………………….. 66

 

3-2-3-1- شرکت در اموال………………………………………………………………………………………. 67

 

3-2-3-2- شرکت در اعمال……………………………………………………………………………………… 67

 

3-2-3-3- شرکت وجوه یا اعتبارات…………………………………………………………………………… 68

 

3-2-3-4- شرکت مفاوضه ………………………………………………………………………………………. 69

 

3-2-4- تنوع پذیری شرکت مدنی در حقوق مصر………………………………………………………….. 70

 

فصل چهارم: حقوق و تکالیف شرکاء در اداره و انحلال شرکت مدنی

 

4-1- -حقوق و تکالیف شرکاء در ادارۀ امور شرکت مدنی در ایران :………………………………….. 75

 

4-1-1- اداره شرکت مدنی……………………………………………………………………………………….. 75

 

4-1-2- شناسایی مرحله اداره شرکت مدنی…………………………………………………………………… 76

 

4-1-3- حقوق شرکاء در اداره شرکت مدنی…………………………………………………………………. 77

 

4-1-3-1- حق بهره مندی از منافع…………………………………………………………………………….. 77

 

4-1-3-2- حق نظارت و کسب اطلاعات…………………………………………………………………….. 79

 

4-1-3-3- تملیک مال المشارکه……………………………………………………………………………….. 79

 

4-1-3-4- اختیارات مدیران شرکت……………………………………………………………………………. 80

 

4-1-3-5- تکالیف شرکاء شرکت مدنی در حقوق ایران…………………………………………………. 81

 

4-1-4- حقوق شرکاء در اداره امور شرکت در حقوق مصر ……………………………………………… 83

 

4-1-4-1- تکالیف شرکاء شرکت مدنی در حقوق مصر ………………………………………………….. 85

 

4-1-5- وضعیت اداره امور شرکت و تقسیم سود و زیان ها……………………………………………… 87

 

4-1-6- تقسیم اموال شرکت در حقوق مصر ………………………………………………………………… 89

 

4-1-7- انواع تقسیم در حقوق مصر …………………………………………………………………………… 91

 

4-1-7-1- تقسیم سود و زیان، تابعیت از تناسب سرمایه ها………………………………………………. 92

 

4-1-7-2- تقسیم سود وزیان در حقوق مصر ……………………………………………………………….. 92

 

4-1-7-3  بررسی قرارداد خصوصی در تقسیم سود و زیان اضافی از نظر فقهی…………………… 93

 

4-1-7-4- اثر شرط عدم ورود خسارت و ضرر به برخی از شرکاء……………………………………. 94

 

4-1-8- وضعیت تصرفات مادی و حقوقی شرکاء در مال مشاع در ایران ……………………………. 96

 

4-1-8-1- تصرفات حقوقی شرکاء…………………………………………………………………………….. 97

 

4-1-8-2- تصرفات مادی شرکاء……………………………………………………………………………….. 98

 

4-1-8-2-1- تصرفات مادی شرکاء در حقوق ایران……………………………………………………….. 98

 

4-1-8-2-1-1- تصرف مادی بدون اذن شرکاء دیگر……………………………………………………… 98

 

4-1-8-2-1-2- تصرف مادی با اذن شرکاء دیگر…………………………………………………………. 100

 

4-1-8-3- وضعیت تصرفات مادی و حقوقی در حقوق مصر ………………………………………… 101

 

4-1-8-3-1- تصرفات مادی شرکاء در حقوق مصر……………………………………………………… 102

 

4-1-8-3-2- حق شریک نسبت به سهم خود……………………………………………………………… 102

 

4-1-8-3-3-حق شریک نسبت به سهم سایر شرکاء……………………………………………………… 103

 

4-1-8-3-4- وضعیت حقوقی وثیقه مال مشاع…………………………………………………………….. 104

 

4-1-8-3-5- تقاضای تقسیم، قبل از فک رهن…………………………………………………………….. 105

 

4-1-8-3-6- تقسیم ملک و بازداشت سهم احدی از وراث…………………………………………….. 109

 

4-2- حقوق و تکالیف شرکاء در تقسیم اموال مشترک ( انحلال)………………………………………. 113

 

4-2-1- جهات کلی تقسیم و انحلال شرکت……………………………………………………………….. 113

 

4-2-1-1-  تصفیه شرکت و بررسی تعاریف، مفاهیم و قلمرو تقسیم ……………………………….. 114

 

4-2-1-1-1- تعریف تقسیم……………………………………………………………………………………. 116

 

4-2-1-1-2- ماهیت تقسیم…………………………………………………………………………………….. 117

 

4-2-1-1-3- قلمرو تقسیم و شرایط صحت آن…………………………………………………………… 118

 

4-2-1-1-3-1- شریک بودن………………………………………………………………………………….. 118

 

4-2-1-1-3-2- مالکیت مشاعی………………………………………………………………………………. 118

 

4-2-1-1-3-3- قابلیت تفکیک مادی………………………………………………………………………… 119

 

4-2-1-1-3-4- حفظ مالیت سهام……………………………………………………………………………. 119

 

4-2-1-1-3-5- عدم ورود ضرر……………………………………………………………………………… 120

 

4-2-1-1-3-6- طلق بودن مال مشاع………………………………………………………………………… 120

 

4-2-1-2- بررسی موارد اشتباه در تقسیم و بطلان آن…………………………………………………….. 121

 

4-2-1-2-1- اشتباه در شریک…………………………………………………………………………………. 121

 

4-2-1-2-2- اشتباه در موضوع………………………………………………………………………………… 122

 

4-2-1-2-3- اشتباه در حصه…………………………………………………………………………………… 122

 

4-2-1-2-4- اشتباه در سلامت حصه………………………………………………………………………… 122

 

4-2-2- چگونگی تقسیم اعیان، منافع، حقوق تبعی و مطالبات و سر قفلی و عوامل پایان مدت

 

شرکت……………………………………………………………………………………………………………….. 126

 

4-2-2-1- تقسیم عین…………………………………………………………………………………………… 126

 

4-2-2-1-2- تقسیم منافع (مهایات) ………………………………………………………………………… 127

 

4-2-2-1-3- تقسیم حقوق تبعی……………………………………………………………………………… 129

 

4-2-2-1-4- تقسیم مطالبات و سرقفلی…………………………………………………………………….. 130

 

4-2-2-1-5- وجود دین نسبت به مال مشاع………………………………………………………………. 130

 

4-2-2-2-  عوامل پایان مدت شرکت………………………………………………………………………… 131

 

4-2-2-2-1- فسخ و اقاله عقد شرکت………………………………………………………………………. 132

 

4-2-2-2-2- انحلال عقد شرکت……………………………………………………………………………… 132

 

4-2-2-2-3- تلف مال الشرکه…………………………………………………………………………………. 132

 

4-2-2-2-4- غیر مقدور شدن هدف مشترک………………………………………………………………. 133

 

4-2-2-2-5- انحلال اذن در اداره…………………………………………………………………………….. 133

 

4-2-2-2-5-1- رجوع از اذن………………………………………………………………………………….. 133

 

4-2-2-2-5-2- انحلال شرکت و انقضای مدت مأذونیت……………………………………………….. 134

 

4-2-2-2-5-3- فوت و حجر یکی از شریکان…………………………………………………………….. 134

 

نتیجه گیری………………………………………………………………………………………………………….. 138

 

منابع………………………………………………………………………………………………………………….. 142

 

 

 

 

 

نشانه های اختصاری

 

 

 

ق. م                                           قانون مدنی

 

ق. ت                                         قانون تجارت

 

ق. ا. ح                                                 قانون امور حسبی

 

ق. ا. د. د. ع. ا                               قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب

 

ق. م. م                                                 قانون مدنی مصر

 

ق. ش. ا. م                                   قانون الشرکات المساهمه مصر

 

ق. م. و. ع. ل                                قانون موجبات و عقود لبنان

 

آ. ا. ق. ت. آ                                 آئین نامه اجرایی قانون تملک و آپارتمانها

 

آ. ق. ع. ب. ب. ر                           آئین نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا

 

1-4-6  انتقال دین در حقوق خارجی.. 51

 

1-4-6-1  انتقال دین در حقوق فرانسه. 51

 

1-4-6-2  انتقال دین در حقوق آلمان.. 52

 

1-4-6-3 انتقال دین در حقوق سویس…. 53

 

:

 

2-1- بیع دین به شخص مدیون و شخص ثالث… 61

 

2-1-1  دیدگاه مذاهب اسلامی.. 71

 

2-1-1-1 بیع دین به مدیون.. 72

 

2-1-1-2 بیع دین به غیرمدیون.. 72

 

2-1-2 آیات و روایات… 73

 

خاتمه. 80

 

2-2 دیدگاه حقوقی.. 82

 

2-2-1 اصول حقوقی.. 83

 

2-2-2 ضرورت‌های اجتماعی.. 90

 

2-2-3 قوانین و مقررات… 92

 

3-1- آثار خرید دین نسبت به خریدار دین.. 97

 

3-1-1- انتقال دین و طلب… 97

 

3-1-2- انتقال توابع طلب و دین.. 99

 

3-1-2-1- انتقال اوصاف طلب… 99

 

3-1-2-2- انتقال تضمینات… 100

 

3-1-2-3- انتقال دعاوی.. 102

 

3-2- آثار قرارداد خرید دین نسبت به فروشنده دین.. 104

 

3-2-1- عدم اقدام علیه خریدار دین و همكاری با او در وصول طلب… 105

 

3-2-2- ضامن بودن فروشنده دین در مقابل خریدار دین نسبت به عدم وجود دین و طلب… 106

 

3-3- آثار قرارداد خرید دین نسبت به مدیون.. 106

 

3-3-1- قابلیت استناد جانشینی خریدار دین یا عدم آن در مقابل مدیون.. 107

 

3-3-2- قابلیت استناد ایرادات و دفاعیات یا عدم آن.. 108

 

3-4- آثار عقد خرید دین نسبت به اشخاص ثالث… 109

 

 

3-5 آثار فاكتورینگ و فورفیتینگ…. 111

 

نتیجه‌گیری.. 133

 

ضمائم.. 148

 

منابع.. 152

 

چکیده انگلیسی.. 157

 

 

 

چکیده

 

خرید دین که یکی از اهمّ ابزارهای مالی و پرکاربرد در موسسات مالی و بانک ها مندرج در حقوق تجارت بین الملل است بدلیل منافع قابل توجه مترتب بر آن، نظیر کمک به تولید، با این توضیح که موجب افزایش نقدینگی تولید کننده و به تبع سامان چرخه ی تولید، افزایش امکانات رقابت و کاهش نرخ تورم بوده،‌استقبال جدی دولت ها را برانگیخته است.

 

از دیگر سو به دلیل تحریم خرید دین از جانب برخی فقها، در تحلیل حقوقی این نهاد، بین حقوقدانان و اصحاب فقاهت، پیرامون اعتبار و آثار آن، چالش جدی بوجود آمده است. اهتمام نگارنده در این رساله، پیشنهاد راه حل حقوقی مناسب خصوصاً با تذکار و تبیین خطاهای زبانی من جمله ترجمه ی اشتباه فاکتورینگ به خرید دین بوده است.

 

ج-نصوص عام و خاص 1۷.

 

د-ضرورت اجتماعی ۱۹

 

مبحث سوم- معنا و مفهوم ضمان و اوصاف و شرایط دین مورد ضمان 2۰

 

گفتار اول-معنای ضمان 2۱

 

گفتار دوم-انواع ضمان 2۲

 

الف-ضمان عقدی 2۲

 

ب-ضمان قهری 2۵

 

ج-ضمان معاوضی 2۶.

 

گفتار سوم-شرایط دین و اوصاف مال مورد ضمان ۲۷

 

الف- شرایط دین مورد ضمان ۲۷

 

ب- اوصاف مال مورد ضمان ۲۹

 

1-مال بودن ۲۹

 

2-قابلیت ایفاء توسط دیگری 3۰

 

3-مشروع بودن 3۱

 

4-معین بودن 3۲

 

گفتار چهارم-مشخصه های عقد ضمان 3۴

 

الف-لازم بودن عقد ضمان 3۴.

 

ب-رضایی بودن عقد ضمان 3۵

 

ج-تبعی بودن عقد ضمان ۳۶

 

د- قرارداد مدنی بودن ضمان. ۳۷

 

فصل دوم-امکان یا عدم امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان. ۳۸

 

مبحث اول-قائلان به جواز اشتراط خیار اشتراط خیار شرط در عقد ضمان 4۱

 

گفتار اول-دلایل قائلان به جوازاشتراط خیار شرط 4۲

 

الف-ادعای اجماع 4۲

 

ب-وجود مقتضی 4۳

 

ج-عدم المانع ۴۶

 

د- حق بودن خیار و نه حکم بودن آن ۴۹

 

ه-استناد به اصل حاکمیت اراده و آزادی قرارداد 5۰

 

و-امکان اقاله وتسری آن به جعل خیار شرط در عقد ضمان 5۲

 

 

 

مبحث دوم- قائلان به عدم جواز اشتراط خیارشرط در عقد ضمان   5۴.

 

گفتاراول – دلایل قائلان به عدم جوازاشتراط خیار شرط     5۴

 

الف-منافات داشتن عقد ضمان با مقتضای خیار شرط 5۴

 

1-مقتضای خیار شرط در عقد لازم 5۴

 

2-تحلیل صحیح نبودن شرط خلاف مقتضای خیار شرط 5۵

 

ب- منافات داشتن خیار شرط با مقتضای ذات عقد ضمان ۵۷

 

1-معنای مقتضای ذات عقد ۵۷.

 

2- تحلیل منافات جعل خیار شرط با مقتضای ذات عقد ضمان 6۰.

 

ج- ایقاع بودن ضمان و عدم امکان ورود خیار شرط در ایقاع. 6۱

 

د)متضمن ابراء بودن ضمان و عدم امكان ورود خیار شرط در ابرا ء. 6۴

 

 

1-بررسی نظریه بطلان شرط خیار در ابراء ۶۴

 

1-1-قول به اجماع 6۴

 

1-2-استناد به ماهیت شرط ۶۵

 

1-3-عدم صدق شرط بر خیار شرط در ایقاع ۶۶

 

2_بررسی موضوع در پرتو عقد ضمان ۶۷

 

ه-لزوم در عقد ضمان حکم است نه حق.. ۶۷

 

و-نیازمند بودن اشتغال ذمه به سبب و دلیل.. ۶۹

 

ی_جعل خیار شرط در عقد ضمان موجب تعلیق ضمان است 7۲

 

ن-تجاوز به حق مضمون عنه 73

 

فصل سوم-آثار خیار شرط و فسخ عقد ضمان 7۶

 

مبحث اول-فسخ و بررسی آن در پرتو عقد ضمان. 7۶

 

گفتار اول- تعریف فسخ 7۶

 

گفتار دوم- فسخ ضمان   7۸

 

مبحث دوم- بررسی آثار استفاده از خیارشرط و فسخ  عقد ضمان ۷۹

 

گفتار اول- آثار استفاده از خیار شرط در ضمان نقل ذمه 81

 

الف-اثر استفاده از خیار شرط نسبت به ضامن و مضمون له در ضمان نقل ذمه 81

 

ب-اثر استفاده از خیار شرط نسبت به  مضمون عنه در ضمان نقل ذمه  82

 

گفتار دوم- آثار استفاده از خیار شرط در ضمان ضم ذمه ۸۶

 

گفتار اول: مفهوم لغوی داوری…………………………………………………………………………………………………………… 10

 

گفتار دوم: مفهوم اصطلاحی داوری………………………………………………………………………………………………….. 12

 

بند اول: مفهوم داوری از نظر فقه عامه و امامیه………………………………………………………………………. 12

 

بند دوم: مفهوم داوری در حقوق ایران……………………………………………………………………………………… 13

 

مبحث دوم: سیر تاریخی داوری در فقه و حقوق…………………………………………………………………………………….. 15

 

گفتار اول: سیر تاریخی داوری در فقه………………………………………………………………………………………………. 15

 

گفتار دوم: سیر تاریخی داوری در حقوق ایران………………………………………………………………………………… 18

 

مبحث سوم: مستندات داوری…………………………………………………………………………………………………………………… 20

 

گفتار اول: مستندات داوری در فقه عامه و امامیه…………………………………………………………………………… 20

 

گفتار دوم: مستندات داوری در حقوق ایران……………………………………………………………………………………. 24

 

مبحث چهارم: محسان و معایب داوری…………………………………………………………………………………………………….. 28

 

گفتار اول: محاسن داوری…………………………………………………………………………………………………………………… 28

 

گفتار دوم: معایب داوری……………………………………………………………………………………………………………………. 30

 

فصل دوم: شرایط و صفات داور و داوری از منظر فقه و حقوق……………………………………….. 35

 

مبحث اول: شرایط و صفات داور………………………………………………………………………………………………………………. 36

 

گفتار اول: شرایط و سفات داور از نظر فقه عامه و امامیه……………………………………………………………….. 36

 

بند اول: صفات مختص داوران…………………………………………………………………………………………………… 38

 

بند دوم: بلوغ……………………………………………………………………………………………………………………………….. 39

 

بند سوم: عقل……………………………………………………………………………………………………………………………… 41

 

بند چهارم ایمان………………………………………………………………………………………………………………………….. 41

 

بند پنجم: عدالت………………………………………………………………………………………………………………………… 46

 

بند ششم: علم…………………………………………………………………………………………………………………………….. 51

 

بند هفتم: اجتهاد………………………………………………………………………………………………………………………… 56

 

بند هشتم: ذکورت……………………………………………………………………………………………………………………… 58

 

بند نهم: کتابت……………………………………………………………………………………………………………………………. 62

 

بند دهم: طهارت مولد………………………………………………………………………………………………………………… 62

 

بند یازدهم: اعلم بودن در بلد…………………………………………………………………………………………………….. 62

 

بند دوازدهم: بصر………………………………………………………………………………………………………………………… 63

 

گفتار دوم: شرایط و صفات داور در حقوق ایران……………………………………………………………………………… 63

 

بند اول: شرایط داور……………………………………………………………………………………………………………………. 64

 

بند دوم: ممنوعیت های داور…………………………………………………………………………………………………….. 64

 

مبحث دوم: شرایط داوری…………………………………………………………………………………………………………………………. 65

 

گفتار اول: شرایط داوری از نظر فقه…………………………………………………………………………………………………. 65

 

گفتار دوم: شرایط داوری در حقوق…………………………………………………………………………………………………… 70

 

بند اول: قرارداد و موافقت نامه داوری……………………………………………………………………………………….. 70

 

بند دوم: عدم توافق طرفین در تعیین داور……………………………………………………………………………… 70

 

بند سوم: عدم توافق طرفین در تعیین جانشین داور متوفی، محجور یا مستعفی……………….. 71

 

فصل سوم: مرجع، رسیدگی، ابلاغ و اجرای رأی داوری……………………………………………….. 72

 

مبحث اول: مرجع داوری…………………………………………………………………………………………………………………………… 73

 

گفتار اول: مرجع داوری از نظر فقه عامه و امامیه…………………………………………………………………………… 74

 

گفتار دوم: مرجع داوری در حقوق ایران………………………………………………………………………………………….. 74

 

بند اول: واگذاری صریح طرفین………………………………………………………………………………………………… 74

 

بند دوم: چگونگی تعیین داور……………………………………………………………………………………………………. 75

 

بند سوم: تعیین داور توسط اصحاب دعوا………………………………………………………………………………… 75

 

بند چهارم: تعیین داور توسط شخص ثالث………………………………………………………………………………. 76

 

بند پنجم: تعیین داور توسط دادگاه………………………………………………………………………………………….. 78

 

بند ششم: تعیین جانشین داور ممتنع…………………………………………………………………………………….. 78

 

بند هفتم: خودداری شخص ثالث از تعیین داور………………………………………………………………………. 79

 

بند هشتم: تعیین داور به قید قرعه توسط دادگاه…………………………………………………………………… 79

 

مبحث دوم: رسیدگی و صدور رای داوری……………………………………………………………………………………………….. 81

 

گفتار اول: رسیدگی داوری………………………………………………………………………………………………………………… 81

 

گفتار دوم: صدور رای توسط داور……………………………………………………………………………………………………… 82

 

بند اول: اعتراض به رای داور…………………………………………………………………………………………………….. 84

 

 

مبحث سوم: ابلاغ رای داور و اجرای آن………………………………………………………………………………………………….. 87

 

گفتار اول: ابلاغ رای  داور………………………………………………………………………………………………………………….. 87

 

بند اول: آثار رای…………………………………………………………………………………………………………………………. 87

 

بند دوم: بررسی توان اثباتی………………………………………………………………………………………………………. 88

 

بند سوم: فراغ داور……………………………………………………………………………………………………………………… 88

 

بند چهارم: توان اجرایی……………………………………………………………………………………………………………… 89

 

گفتار دوم: اجرای رای داور………………………………………………………………………………………………………………… 89

 

فصل چهارم: بطلان و زوال داوری…………………………………………………………………………….. 91

 

مبحث اول: بطلان و زوال داوری………………………………………………………………………………………………………………. 92

 

گفتار اول: بطلان داوری…………………………………………………………………………………………………………………….. 92

 

گفتار دوم: زوال داوری……………………………………………………………………………………………………………………….. 93

 

بند اول: توافق طرفین بر لغو داوری………………………………………………………………………………………….. 93

 

بند دوم: فوت یا حجر یکی از طرفین……………………………………………………………………………………….. 93

 

بند سوم: عدم تمایل داور به رسیدگی یا عدم امکان نظر برای داور………………………………………. 94

 

بند چهارم: عدم صدور رای در مدت تعیین شده برای داوری……………………………………………….. 94

 

بند پنجم: صدور حکم به بطلان رای داور………………………………………………………………………………… 94

 

بند ششم: زوال دعوا…………………………………………………………………………………………………………………… 94

 

بند هفتم: انتقال موضوع داوری…………………………………………………………………………………………………. 95

 

نتیجه گیری……………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 96

 

منابع……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………. 100

 

 

 

 

مقدمه

 

داوری از شیوه‌های پرسابقه در حل اختلافات انسان‌هاست. تحولات گسترده همانند بسیاری از موضوعات فرهنگی و اجتماعی داوری را احاطه کرده است. داوری در پژوهش‌های فقهی، عموماً بر محور شناخت و قطع نظر از تحولات در مسائل داوری انجام یافته است. این نوشتار بر آن است که نگاهی کلی و گذرا به آن تحولات داشته باشد، و بایستگی نوپژوهی را با رویکرد به ماهیت روزآمد داوری اعلام دارد.

 

اختلاف و کشمکش، از اولین پدیده‌ها و پی‌آمدهای زندگی گروهی و جمعی انسان‌هاست. تفاوت استعدادها و توانمندی‌های انسان‌ها از یک سو و غرایز برتری‌جویی برخی افراد و سلطه‌طلبی آن‌ها از سوی دیگر، بستر مشاجرات را در زندگی اجتماعی فراهم می‌سازد. پیدایش نزاع و اختلاف، اگرچه در ابتدا ناخواسته و در مواردی طبیعی است، اما حل اختلاف امری مطلوب و مورد خواست باطنی عموم انسان‌هاست.

 

در عرصه اختلاف، آنچه مورد جدال واقع می شود، سرنوشت حق و برخورداری است، و هریک از افراد طرف نزاع، آن حق و امتیاز را از آنِ خویش دانسته و دیگری را غاصب حق می‌داند، اما در این‌که مسئله باید حل شود، اختلافی نیست. افراد، گروه‌ها، کشورها، و کسانی که در اطراف اختلاف و درگیری‌ها قرار گرفته‌اند، در خاتمه نزاع و برون‌رفت از اختلاف به‌وجودآمده اتفاق نظر دارند. حل اختلافات همانند تمامی مسائل بشری می تواند قانون‌مند و براساس نظام انجام پذیرد.

 

کاوش و ارزیابی شیوه‌های منطقی حل اختلاف، نخستین گام در جهت حل اختلاف به‌شمار می‌رود. آنچه در شیوه‌های حل اختلاف باید مورد توجه قرار گیرد، سرعت پایان دادن به اختلاف است، زیرا آثار ، ویرانی‌ها، ناامنی‌ها و اضطرابی که شروع جنگ و نزاع به همراه دارد، در ادامه جنگ و اختلاف بیش‌تر می شود. چنانچه اضطراب و ناامنی تداوم یابد، آثار ویرانگری بر روان انسان، آرامش و امنیت فکری، ذهنی جامعه خواهد گذاشت. این پی‌آمدهای نامطلوب و گسترده، همواره بیش از پیش متفکران و دانشوران را به جست‌وجوی شیوه‌های کارآمد حل اختلاف واداشته است. مسئله داوری و حل اختلاف در متن دین ، با روش‌های صلح‌آمیز نیز تأکید شده است.

 

1- نظرات حقوقدانان…………………………………………………………………………………………………………………..18

 

1-1- نظریه توقف واقعی……………………………………………………………………………………………………………..18

 

2- 1- نظریه توقف ظاهری …………………………………………………………………………………………………………19

 

2- رویه قضایی ………………………………………………………………………………………………………………………….22

 

گفتار دوم: اوصاف دین در توقف ………………………………………………………………………………………………..23

 

1- تعداد دین………………………………………………………………………………………………………………………………23

 

2- نوع دین………………………………………………………………………………………………………………………………..23

 

3- ویژگی های دین…………………………………………………………………………………………………………………….25

 

فصل چهارم : احراز ورشکستگی …………………………………………………………………………….26

 

مبحث اول : دادگاه صلاحیتدار………………………………………………………………………………………………………26

 

گفتار اول: صلاحیت ذاتی……………………………………………………………………………………………………………26

 

گفتار دوم:  صلاحیت محلی …………………………………………………………………………………………………………27

 

مبحث دوم : اشخاص ذی نفع در طرح دعوای ورشکستگی………………………………………………………………28

 

گفتار اول:  اعلام توقف به وسیله خود تاجر……………………………………………………………………………………29

 

گفتار دوم: اعلام توقف به وسیله یک یا چند نفر از طلبکاران…………………………………………………………….30

 

گفتار سوم: اعلام توقف به وسیله دادستان……………………………………………………………………………………….30

 

مبحث سوم : محتویات حکم ورشکستگی ……………………………………………………………………………………..31

 

 

 

بخش دوم: انواع ادعاهای اشخاص ثالث نسبت به اموال و اسناد و دعاوی استرداد مرتبط با آن …………………………………………………………………………..34

 

فصل اول:کلیات……………….…………………………………………………………………………………….37

 

مبحث اول: اهداف قانون تجارت در تدوین مقررات دعوای استرداد در ورشکستگی……………………………37

 

مبحث دوم: رویه حمایتی قانون تجارت نسبت به اشخاص ثالث در فصل دعوای استرداد اموال……………..38

 

مبحث سوم : موضوع دعوای استرداد اموال در ورشکستگی………………………………………………………………40

 

فصل دوم : انواع ادعاهای اشخاص ثالث نسبت به اموال و دعاوی استرداد مرتبط با آن…………………………………………………………………………………………………………………………..43

 

مبحث اول : تاجر در مقام امین……………………………………………………………………………………………………..43

 

گفتار اول: ماهیت مال موضوع امانت…………………………………………………………………………………………….44

 

گفتار دوم: ماهیت « رابطه حقوقی » موجد امانت …………………………………………………………………………….45

 

گفتار سوم: شرایط پذیرش دعوای استرداد مال موضوع امانت ………………………………………………………….45

 

مبحث دوم : تاجر در مقام حق العمل کار……………………………………………………………………………………….46

 

گفتار اول: حق العمل کار در مقام فروشنده…………………………………………………………………………………….47

 

گفتار دوم: حق العمل کار در مقام خریدار……………………………………………………………………………………..49

 

مبحث سوم: مبنای حقوقی حق استرداد مبیع از تاجر حق­العمل­کار……………………………………………………..50

 

گفتار اول: بررسی انطباق مقررات دعوای استرداد مبیع از تاجر حق­العمل­کار بر خیار تفلیس……………51

 

گفتار دوم: بررسی انطباق مقررات دعوای استرداد مبیع از تاجر حق­العمل­کار بر حق حبس……………55

 

فصل سوم: دعاوی ادعاهای حق بر عین مال متعلق به ورشکسته که برای وی ارسال شده است…………………………………………………………………………………………………………………………………………56

 

مبحث اول: حق استرداد مبیع در صورت ارسال و قبل از وصول آن………………………………………………….. 57

 

گفتار اول:  اصل قابلیت استرداد بر مبنای ماده 532 قانون تجارت…………………………………………………….. 57

 

1-  شرایط استرداد…………………………………………………………………………………………………………………….. 58

 

2- استثنای اصل قابلیت استرداد…………………………………………………………………………………………………… 60

 

گفتار دوم: طرفین دعوای استرداد در فرض ماده 532 قانون تجارت………………………………………………… 61

 

گفتار سوم: مبنای حقوقی حق استرداد در ماده 532 قانون تجارت …………………………………………………….62

 

1-  بررسی انطباق ماده 532 قانون تجارت بر حق حبس………………………………………………………………….63

 

2- بررسی انطباق ماده532 قانون تجارت بر خیار تفلیس………………………………………………………………….64

 

مبحث دوم:  بررسی امتناع از تسلیم مبیع قبل از ارسال آن……………………………………………………………… 64

 

گفتار اول: ماهیت رابطه ی حقوقی و مال  موضوع ماده 533 قانون تجارت………………………………………..65

 

گفتار دوم:  شرایط اعمال  حق موضوع ماده 533………………………………………………………………………….. 67

 

گفتار سوم: بررسی حقوقی شرط حفظ مالکیت…………………………………………………………………………….. 68

 

1- بررسی حقوقی شرط حفظ مالکیت در کشور های اروپایی…………………………………………………………. 68

 

2- بررسی حقوقی شرط حفظ مالکیت در ایران…………………………………………………………………………….. 69

 

1-2- فایده شرط حفظ مالکیت در حقوق ایران ……………………………………………………………………………..69

 

2-2- بررسی حقوق شرط حفظ مالکیت در حقوق ایران …………………………………………………………………69

 

گفتار چهارم: مبنای حقوقی حق امتناع از تسلیم مبیع در فرض ماده 533 قانون تجارت…………………………72

 

1-  بررسی انطباق ماده 533 قانون تجارت بر خیار تفلیس………………………………………………………………..72

 

 

2- بررسی انطباق ماده 533 قانون تجارت بر حق حبس ………………………………………………………………….73

 

3- ثمره ی بحث ………………………………………………………………………………………………………..75

 

فصل چهارم: انواع ادعاهای اشخاص ثالث نسبت به اسناد و دعاوی استرداد مرتبط……..76

 

مبحث اول : فرض موجود بودن عین اسناد نزد تاجر ورشکسته…………………………………………………………77

 

مبحث دوم : فرض عدم وجود عین اسناد ، نزد تاجر ورشکسته ………………………………………………………..77

 

مبحث سوم : شرایط پذیرش دعوای استرداد اسناد تجاری امانی ………………………………………………………..79

 

مبحث چهارم : شقوق مختلفه استرداد  اسناد تجاری امانی…………………………………………………………………81

 

مبحث پنجم: مبنای حقوقی حق استرداد  اسناد و اموال امانی در نزد ورشکسته…………………………………….82

 

 

 

بخش سوم: طریق طرح دعوای استرداد ………………………………………………..83

 

نتیجه گیری و ارائه پیشنهادات……………………………………………………………………………..85

 

منابع ومأخذ…………………………………………………………………………………………………… 90

 

پیوست ها………………………………………………………………………………………………………………..94

 

پیوست1- رای اصراری شماره 3576-26/12/1342 هیأت عمومی دیوانعالی کشور……………………………………..95

 

پیوست2- نظریه مشورتی شماره 1281-21/12/1342 اداره حقوقی وزارت دادگستری………………………………..98

 

پیوست3- رای وحدت رویه شماره 290-17/9/1350 هیأت عمومی دیوانعالی کشور.……………………………….100

 

 

 

علائم اختصاری

 

آئین نامه­ی قانون تصفیه امور ورشکستگی                                      آ.ق.ت.ا.و

 

قانون آئین دادرسی مدنی                                                                      ق.آ.د.م

 

قانون اعسار                                                                            ق.ا

 

قانون تجارت                                                                          ق.ت

 

قانون تصفیه امور ورشکستگی                                                     ق.ت.ا.و

 

قانون مدنی                                                                         ق.م

 

 

 

 

 

 

 

 

 

چکیده

 

با توجه به اینکه ممکن است قبل از ورشکستگی اشخاصی نزد تاجر اموالی به عنوان امانت یا هر عنوان دیگر داشته باشند که نسبت به عین آن اموال حق مالکیت دارند، ضروریست که این اموال به شرطی که عین آنها موجود باشد قبل از فروش دارایی تاجر و تقسیم حاصل آنها، از دارایی ورشکسته مجزا شده و به صاحبان آنها مسترد گردد. قانون تجارت در فصل دهم خود، مواد 528 الی 535 را اختصاص به بیان حکم این موضوع نهاده است. وقتی یکی از طرفین عقد بیع تاجر باشد وکالائی را از شخص دیگری خریداری نماید اما بعد از عقد بیع ورشکسته شود ولی هنوز ثمن را به فروشنده پرداخت نکرده است، در این صورت باتوجه به مواد قانونی حاکم (528الی 535ق ت) هرگاه عین مبیع نزد تاجر باشد می­تواند مسترد نماید. به عبارتی عملاً با این روش موجب می­گردد که قاعده مهم تملیکی بودن عقد بیع که در قلمرو قانون مدنی حاکم است نادیده گرفته شود. ویا در قلمرو قانون مدنی وقتی تعهدی بین طرفین منعقد شد به عنوان مثال هرگاه شخصی سندی را جهت وصول وجه آن در اختیار دیگری قرار دهد طرف دیگر موظف به ایفای تعهد تا انجام آن می­باشد. ولی همین قاعده در قلمرو قانون تجارت در صورت ورشکستگی تاجر قابل اعمال نیست وتاجری که متعهد به وصول سندی بوده  ولی هرگاه منجر به وصول نشده باشد موظف به استرداد سند به صاحب آن می­باشد.