خطای شغلی

2-7-1- تعریف

خطایی که در هنگام انجام حرفه معین به وجود می‌آید که غالباً از روش فنی متعارف مطابق اصول مسلم آن شغل است.

خطای شغلی درجه  بندی دارد به این شرح:

الف- خطای عادی: در این خطا ارتباطی با اصول فنی آن شغل ندارد. مانند مستی پزشک در حین معالجه.

ب- خطای شغلی: که بنابر تعریف فوق در هنگام انجام حرفه مرتکب آن می‌شود و با اصول فنی آن حرفه مرتبط و متصل می‌باشد. مانند آنکه پزشک در تشخیص بیماری دچار اشتباه شود.

2-7-2- خطا در قانون مجازات اسلامی

تبصره 3 ماده295 ق.م.ا. بیان می‌داشت: «هرگاه اثر بی‌احتیاطی یا بی‌مبالاتی یا عدم مهارت یا عدم رعایت مقررات مربوطه قتل یا ضرب یا جرح واقع شود و به نحوی که اگر آن مقررات رعایت می‌شد حادثه‌ای اتفاق نمی‌افتاد، قتل و ضرب و جرح در حکم شبه عمد خواهد بود.» یعنی مصادیق خطا را به این شرح ذکر کرده بود:

الف- بی احتیاطی

ب- بی مبالاتی

ج- عدم مهارت

د- عدم رعایت نظامات دولتی

اکنون ماده 616 ق.م.ا. با بیانی شبیه به تبصره 3 ماده 295 ق.م.ا. مصوب 1375بیان می‌دارد:«در صورتی که قتل غیر عمد بهواسطه‌ی بی احتیاطی یا بی مبالاتی یا اقدام به امری که مرتکب در آن مهارت نداشته است،یا به سبب عدم رعایت نظامات واقع شود، مسبب به حبس از یک تا سه سال و نیز به پرداخت دیه درصورت مطالبه از ناحیه اولیای دم محکوم خواهدشد؛ مگر اینکه خطای محض باشد.

تقسیم بندی خطاها که به صورت سبک و سنگین گفته می‌شود. باید گفت که تقصیر به هر درجه‌ای که باشد ایجاد مسئولیت می‌کند و اگر چه در بند 2 ماده 4ق. م. م نظریه درجه بندی خطا را تلویحاً پذیرفته ولی هرگاه غفلتی که قابل اغماض است دادگاه می‌تواند میزان خسارت را تخفیف دهد. درمورد خطای پزشک و اینکه باید عمل مستند به خطای پزشک باشد وظیفه مدعی است که باید خطا را ثابت کند. اکنون ماده 292ق.م.ا. مصوب1392 در این زمینه بیان می‌دارد:«جنایت در موارد زیر خطای محض محسوب می‌شود: الف- در حال خواب و بییهوشی و مانند آنها واقع شود. ب- به وسیله صغیر و مجنون ارتکاب یابد». در همین راستا ماده 295 ق.م.ا.در مورد مصداق دوم از مصادیق خطا یعنی “بی مبالاتی” بیان مطلب می کند:«هرگاه کسی فعلی که انجام آن را به عهده گرفته یا وظیفه‌ی خاصی را که قانون بر عهده‌ی وی گذاشته است ترک کند و به سبب آن، جنایتی واقع شود، چنانچه توانایی انجام آن را داشته باشد جنایت حاصله به او مستند می‌شود و حسبمورد عمدی یا شبه عمدی و یا خطای محض است، مانند این که مادر یا دایه‌ای که شیر دادن را به عهده گرفته است کودک را شیر ندهد یا پزشک وظیفه خود را ترک کند . همچنین ماده 505 قانون مذکور در مورد مصداق اول از خطا یعنی “بی احتیاطی” چنین بیان می‌دارد: هرگاه هنگام رانندگی به سبب حوادثی مانند واژگون شدن خودرو و یا برخورد آن با موانع، سرنشینان خودرو مصدوم یا تلف شوند،در صورتی که سبب حادثه، علل قهری همچون زلزله و سیل نبوده و مستند به راننده باشد راننده ضامن دیه است …»

2-8- برائت

تعریف برائت: خالی بودن ذمه شخصی معین از تعهد را گویند خواه اساساً ذمه‌ی شخص در مقابل شخص معین دیگر از اول مشغول شود یا فارغ الزمه شود. در ماده‌ی 289 ق. م. ا ابراء را چنین تعریف می‌کند. ابراء عبارت است از اینکه دائن از حق خود به اختیار صرف نظر کند. ابراء عملی حقوقی تبعی است و لذا اگر بعد از سقوط دین یا پیش از تحقق دین واقع شود بدون موضوع و بی اثر است. همان طور که قبلاً گفته شد نظر مشهور فقهای امامیه اجازه‌ی بیمار اجازه‌ی معالجه است نه اتلاف و اجازه تنها رافع مسئولیت کیفری است.

هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع باید با رضایت بیمار باشد و برای رفع مسئولیت مدنی باید برائت از بیمار گرفته شود.

شرط برائت یعنی معاف شدن از ضمان ناشی از احتمال خطر باعث می‌شود تا پزشک از اثبات احتیاط به وسیله‌ی خود او و انتساب خطر به عامل خارجی معاف گردد.

با وجود چنین شرطی بیمار یا بازماندگان باید تقصیر پزشک را مطابق قواعد عمومی ثابت کنند.

زیرا کاربرد برائت اخذ شده صرفاً در حالت عدم تقصییر پزشک است. همچنانکه ماده 495 ق.م.ا. مصوب 1392 بیان می‌دارد: برائت در صورتی مؤثر است که پزشک در اعمال خود مرتکب تقصییر عمدی یا در حکم آن نشده باشد و هیچ شرطی برای پزشک این مصونیت را ایجاد نمی‌کند که مسئول تقصیرهای آشکار خود نباشد.

برائت

تعریف برائت: خالی بودن ذمه شخصی معین از تعهد را گویند خواه اساساً ذمه‌ی شخص در مقابل شخص معین دیگر از اول مشغول شود یا فارغ الزمه شود. در ماده‌ی 289 ق. م. ا ابراء را چنین تعریف می‌کند. ابراء عبارت است از اینکه دائن از حق خود به اختیار صرف نظر کند. ابراء عملی حقوقی تبعی است و لذا اگر بعد از سقوط دین یا پیش از تحقق دین واقع شود بدون موضوع و بی اثر است. همان طور که قبلاً گفته شد نظر مشهور فقهای امامیه اجازه‌ی بیمار اجازه‌ی معالجه است نه اتلاف و اجازه تنها رافع مسئولیت کیفری است.

هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع باید با رضایت بیمار باشد و برای رفع مسئولیت مدنی باید برائت از بیمار گرفته شود.

شرط برائت یعنی معاف شدن از ضمان ناشی از احتمال خطر باعث می‌شود تا پزشک از اثبات احتیاط به وسیله‌ی خود او و انتساب خطر به عامل خارجی معاف گردد.

با وجود چنین شرطی بیمار یا بازماندگان باید تقصیر پزشک را مطابق قواعد عمومی ثابت کنند.

زیرا کاربرد برائت اخذ شده صرفاً در حالت عدم تقصییر پزشک است. همچنانکه ماده 495 ق.م.ا. مصوب 1392 بیان می‌دارد: برائت در صورتی مؤثر است که پزشک در اعمال خود مرتکب تقصییر عمدی یا در حکم آن نشده باشد و هیچ شرطی برای پزشک این مصونیت را ایجاد نمی‌کند که مسئول تقصیرهای آشکار خود نباشد.

درمورد طبابت‌های کنونی که به شکل نسخه نویسی انجام شده و مریض داروهای نجویز شده توسط پزشک را مصرف می‌کند را نیز مشمول همین قواعد است و در تحریرالوسیله آمده است در این قبیل طبابت‌ها برعکس اعمال جراحی تلف به صورت به المباشره به پزشک نیست اما در این قبیل موارد هم پزشک از باب سبب یا حتی از باب غرور ضامن است.

لازم به ذکر است که گفته شده در مواقع اورژانسی که به مفهوم فوریت در زمانی که بیمار نتواند طرف مشاوره قرار بگیرد مرجع تشخیص فوریت وظیفه پرسنل بهداشتی می‌باشد. قسمت  آخر ماده 495 قانون اخیرالذکر بیان می‌دارد:«… چنانچه اخذ برائت از مریض به دلیل نابالغ یا مجنون بودن اومعتبر نباشد و یا تحصیل برائت از او به دلیل بیهوشی و مانند آن ممکن نگردد، برائت از ولی بیمار تحصیل می‌شودو در تبصره‌ی دو همین ماده ولی بیمار را ولی خاص مانند پدر و ولی عام را مقام رهبری می‌داند که در موقع فقدان دسترسی به ولی خاص این اذن عام (ولی عام) به دادستان منطقه انتقال می‌یابد.یعنی دادستان محل ولی عام مریض خواهد بود. به این شکل که ریس قوه قضاییهبا استیذان از مقام رهبری این اختیار را به دادستان‌های مربوطه تفویض می‌کند. تبصره 2:«ولی بیمار اعم از ولی خاص استمانند پدر و ولی عام که مقام رهبری است. در موارد فوق یا عدم دسترسی به ولی خاص، ریس قوه قضاییه با استیذان از مقام رهبری و تفویض اختیار به دادستانهای مربوطه به اعطای برائت به طبیب اقدام می کند.»

2-9- هدف مسئولیت مدنی

از منظر فلسفی، هر علمی هدفی را دنبال می‌کند. علم حقوق نیز مانند هم علوم اجتماعی دارای هدف خاصی است که آن را از سایر علوم، جدا می‌سازد. (کاتوزیان، 1373، 28) امروزه نه تنها علم حقوق، بلکه هر گرایشی از آن، دارای هدف و موضوع خاصی است، به عنوان مثال، هدف حقوق جزا جداست. در زیر شاخه حقوق خصوصی ، حقوق «مسئولیت مدنی» به معنای عام نیز، هدفی دارد و آن «جبران خسارت» است. همچنین هر شعبه‌ای از مسئولیت مدنی «قراردادی و قهری» نیز دارای هدف خاص خود است.و در مسئولیت قراردادی گفته شده است، با انعقاد عقد، طرفین با یکدیگر رابطه حقوقی پیدا کرده و ملزم به انجام آن خواهند شد. طرفین، خواهان آن هستند که آثار حقوقی بر آن بار شود و انتظار طرفین، تحصیل آثار عقد است. مقنن نیز تا حد امکان قواعدی را برای حفظ قراردادی تا رسیدن به سر منزل مقصود ایجاد نموده و غیر از اجبار به انجام تعهد که پذیرفته شده است، خسارت حاصله از عدم اجرای تعهدات را نیز مد نظر قرار داده است. بنابراین مسئولیت قراردادی، ضمانت اجرای مقنن برای اجرای صحیح و احترام به حاکمیت اراده است. به عبارت دیگر، هدف مسئولیت قراردادی، حمایت  از انتظارات طرفین از قرارداد است، یعنی انتظار اجرای قرارداد، زیرا چنانچه «متعهد» بداند که در صورت نقض عهد می‌باید خسارت طرف قرارداد را جبران نماید، پایبندی بیشتر به قرارداد خواهد داشت و حتی الامکان سعی در اجرای آن خواهد نمود. (تقی زاده و‌ هاشمی 1291، 15).

در جبران خسارت نیز باید به این نکته توجه کنیم که در جبران خسارت قراردادی باید « متعهد له» را در همان وضعی قرار دهیم که اگر قراردا اجرا می‌شد، در آن وضع قرار می‌گرفت. هدف دیگر نیز برای مسئولیت قراردادی بر شمرده است: «هدف قراردادی افزایش در آمد و توسعه اقتصادی طرفین است، اموال طرفین با قرارداد توسعه می‌یابد و مسئولیت قراردادی در جایی پیش می‌آید که فرد نتوانسته موقعیت طرف مقابل را بهتر کند. بنابراین هدف از مسئولیت قراردادی، حفظ، صیانت و پیشرفت و افزایش اموال طرفین و در نهایت توسعه اقتصادی کشور است »، در مسئولیت قهری باید گفت باید گفت یکی از وظایف مهم دولت‌ها، ایجاد نظم در جامعه است. از طرفی انسان‌ها دارای امیال و منافع متفاوتی هستند و خواهان اعمال سلیقه‌های شخصی خود هستند؛ بنابراین باید مقداری از آزادی انسان‌ها محدود گردد در میان روابط مردم با یکدیگر، روابط مربوط به حقوقی تمامیت جسمی و مالی بیشتر با نظم عمومی ارتباط داشته و حمایت از آن در قوانین مورد تصریح و تاکید قرار گرفته است. برای تامین نظم عمومی و جلوگیری از اضرار به افراد، باید ضمانت اجرایی وجود داشته باشد تا آزادی شهروندان تضمین و حدود و ثغور آن تنظیم گردد. بنابراین هدف در مسئولیت قهری جبران خسارت ناشی از به هم خوردن نظم موجود و به عبارت دیگر هدف، حمایت از وضع موجود و اعاده به وضع به قبل از تحقق ضرر است. در واقع، مسئولیت خارج از قرارداد با «اعاده وضع به سابق»، سعی در جبران خسارت دارد. (تقی زاده و ‌هاشمی 1391، 16).

راهکارها – رفع عیب از نظریه

برای برطرف کردن عیوب نظریه‌ی تقصیر شخصی تلاش‌های وسیعی شده و نظریه‌های مختلفی پا به عرصه‌ی ظهور گذاشته است. این نظریه‌ها را می‌توان به دو گروه کلی: نظریه‌های تعدیل شده و عدول از تقصیر تقسیم کرد.

• نظریه‌ی تعدیل شده

از آنجا که اشکالات مسئولیت مبتنی بر تقصیر بیشتر متوجه عنصر روانی و اخلاقی تقصیر می‌شد، گروهی با تجدیدنظر در نظریه‌ی تقصیر سعی کردند اشکالات را برطرف کنند و تا حدودی هم در این تلاش موفق شدند. این عده با نگاه داشتن عنصر تقصیر، مفهوم جدیدی برای آن قائل شدند.

برخی نسبت به اصل این مسئولیت هیچ گونه ایرادی وارد ندانستند لیکن به عنوان استثنا و در موارد خاص تقصیر مدعی علیه را مفروض انگاشتند. فرض تقصیر نیز دو صورت پیدا کرد، گاه تقصیر خوانده مفروض است ولی می‌توان خلاف آن را ثابت کرد و در نتیجه از مسئولیت مبری شد، ولی در پاره‌ای از موارد نمی توان خلاف آن را ثابت نمود. این گروه که نظریه‌ی آن‌ ها را تحت عنوان نظریه‌های تعدیلی قرار دادیم تمایلی برای حذف رکن تقصیر از مسئولیت ندارند و راه حل‌هایی را برای موارد خاص ارائه کرده اند. با وجود این همواره مسئولیت را بر تقصیر خوانده استوار می‌کنند. ولی یا به آن مفهوم نوعی و اجتماعی می‌دهند و با معیارهای جدیدی ارزیابی می‌کنند یا تقصیر مدعی علیه را مفروض می‌دانند خواه بتوان خلاف آن را ثابت کرد یا نه. (قاسم زاده 1388، 28).

• نظریه‌ی عدول از تقصیر- حذف عنصر تقصیر

واکنش گروه دیگر در برابر معایب نظریه‌ی تقصر، عدل از اعتماد به این ضابطه است نظریه‌های این گروه را نظریه‌های عدولی نامیده اند. این گروه به طور کلی از عنصر تقصیر دست برداشته اند و مسئولیت را بر اساس معیارهای دیگر بنا نهاده اند. دو نظریه معروف خطر و تضمین حق در این گروه جای دارند.

3-1-1-3-2- احیای نظریه‌ی تقصیر با تبیین مفهوم جدیدی از تقصیر (تقصیر نوعی)

مطرح شدن نظریه‌ی خطر به عنوان یک نظریه‌ی اصلی در برابر نظریه تقصیر و تبادل افکار و اندیشه‌ها و دادن پاسخ‌های مناسب بر بسیاری از ایرادات سبب شد تا نظریه‌ها و افکار تعدیل شده‌ای پا به عرصه‌ی وجود بگذارند. این تحول در دو جهت شکل گرفت و به تفسیر جدید از نظریه‌ی تقصیر و دادن مفهوم اجتماعی به آن منتهی شد.

نظریه‌ی تضمین حق را استارک حقوقدانان فرانسوی ارائه کرد. او مساله را از نظر حمایت حقوق از صاحب حق و همچنین حمایت قوانین و مقررات از سالم و ایمن زندگی کردن اشخاص در جامعه و مسئول شناختن متجاوز به عنوان ضمانت اجرای عملی این حمایت، بررسی کرد و نظر خویش را تحت عنوان نظریه‌ی تضمین حق ارائه کرد. برخی دیگر سعی کرده اند تا عناصر دیگری از قبیل کار نامتعارف یا مسئول شناختن منتفع، بر اساس اصل معروف هرکس سود کاری را می‌برد باید زیان‌های آن را نیز به عهده بگیرد (من له الغنم فعلیه الغرم)، را با تقصیر جایگزین کنند تا بدین وسیله بتوانند مبنایی جدید برای مسئولیت معرفی نمایند.

تمامی این تلاش‌ها در حقوق فرانسه با شکست نسبی مواجه شد و به توفیقات صد در صد دسترسی پیدا نکرد. زیرا از یک طرف با بودن نصوص قانونی مانند مواد 1382 و 1383 قانون مدنی، برداشتن مفهوم تقصیر از مسئولیت  مدنی غیر ممکن بود. از طرف دیگر در عمل دادگاه‌ها سعی داشتند مسئولیت را بر تقصیر بنا نهند. ولی طرح این نظریه‌ها سبب شد که مفهوم جدیدی از تقصیر (تقصیر نوعی) ارائه شود. مبتکران این فکر و واضعان نظریه جدید با دادن مفهوم نوعی و اجتماعی بر تقصیر توانستند به بسیاری از ایرادات پاسخ دهند و به عنوان یک قاعده‌ی عام با استثناها و تخصیص‌ها اصل نظریه‌ی تقصیر را محفوظ نگاه دارند.

تفاوت مسئولیت شخصی و مسئولیت نوعی

مسئولیت شخصی مبتنی بر تقصیر است ولو تقصیری که خلاف آن قابل اثبات نباشد زیرا در این صورت نیز احساس مسئولیت تقصیر است نه ضرر ولی مسئولیت نوعی مبتنی بر ضرر است نه تقصیر.

مدیون همیشه می‌تواند مسئولیت شخصی را از خود سلب کند یا با نفی تقصیر از خود (اثبات بی تقصیری) یا به خاطر اینکه علت خارجی ضرر را ایجاد کرده است ولی به گفته برخی در مسئولیت نوی (یا عینی) خوانده‌ی دعوی حتی با اثبات بی تقصیری خود و با اثبات دخالت علت خارجی نمی تواند مسئولیت را ازخود دور کند زیرا مادام که ضرر از تحرگات و فعالیت‌های خوانده به وجود می‌آید اگرچه تقصیری هم از او سر نزده، مسئول جبران آن ضررهاست.

3-1-2- نظریه خطر

3-1-2-1- مفهوم نظریه خطر

به ظاهر مفهوم خطر بدیهی به نظر می‌رسد. زیرا خطر (ریسک) نیز مانند تقصیر یک مفهوم عرفی است. خطر یک مفهوم ایجابی است نه سلبی بنابراین هر مسئولیت بدون تقصر، مبتنی بر خطر نیست.

این نظریه یا این تحلیل استوار است که هر کس از وسیله‌ی خطرزا یا فعالیت خطرناک بهره می‌برد عواقب آن را نیز بایستی بپذیرد. نظریه‌ی خطر با انتقاد شدید طرفداران نظریه تقصیرمواجه شد. امتیازهای نظریه و انتقادهای وارد به آن به شرح زیر است:

• در نظریه‌ی خطر، مسئولیت بر پایه‌ی تقصیر نیست و زیان دیده از اثبات تقصیر معاف است پس اثبات دعاوی مسئولیت مدنی و جبران خسارت آسان است.

پاسخ: از بین بردن مفهوم اخلاقی تقصیر نه تنها اقامه و اثبات دعاوی مسئولیت مدنی را آسان نمی کند بلکه آن را مشکل می‌سازد و قاضی را در یک وادی پرنشیب و فراز دور و تسلسل می‌اندازد. زیرا وقتی تقصیر از میان برداشته شد باید به دنبال شناسایی سبب مسئول رفت؛ به طور معمول، در هر حادثه اسباب مختلفی دخیلند و نظریه‌های مختلفی برای حل قضیه پیشنهاد شده است. لیکن، نظریه‌ی تقصیر از بین همه‌ی این اسباب سببی را انتخب می‌کند که با تقصیر توام است ولی نظریه‌ی خطر راهی را می‌پیماید که پایان ندارد و «دادرس را به کاوش وا می‌دارد که درخور توانایی او نیست». (کاتوزیان، 1369، 121)

• انصاف حکم می‌کند که از بین دونفر یعنی فاعل زبان (اگرچه فعالتش مجاز باشد) و زیان دیده که هیچ کاری نکرده است، زیان‌ها را فاعل زیان تحمل کند.

پاسخ: تلاش و کوشش برای انسان یک ضرورت است و فعالیت و تکاپو بازمه‌ی حیات انسانس و زندگی اجتماعی است؛ بنابراین نبتید کسی را بدون تقصیر مسئول شناخت. زیرا مئولیت بدون تقصیر رکود فعالیت‌ها و کاهش تلاش‌های افراد جامعه می‌گردد و اخلاق حکم می‌کند که هر کس ضامن تقصیرهای خویش ابشد. به علاوه هرگاه فاعل زیان نیز مانند زیان دیده بی تقصیر باشد تحمیل زیان‌ها بر فاعل زیان، در غالب موارد، او را نیز مانند زیان دیده بدبخت می‌کند.

دفاع و پاسخ‌های مستدل و منطقی طرفداران نظریه‌ی تقصیر و تاکید آن‌ ها بر ایرادهای متقابل و موضع گیری صحیح ایشان موجب تعدیل نظریه خطر شد. برخی از طرفداران نظریه‌ی خطر از آن چشم پوشیدند و به سلک طرفداران  نظریه‌ی نوعی تقصیر پیوستن و برخی دیگر به آن وفادارماندند ولی مفاهیم جدیدی از خطر را به ترتیب ذیل، ارائه کردند.

3-1-2-2- اقسام نظریه

ایرادها و انتقادهای وارد بر نظریه‌ی خطر موجب گردیده که طرفدارن نظریه‌ی خطر معیارها و ضوابط جدیدی را برای آن در نظر بگیرند و با توجیهات و موضع گیری‌های گوناگون به چند گروه تقسیم شدند. در اینجا به همین مناسبت و به اختصار درباره انواع نظریه‌ی خطر سخن گفته می‌شود.

3-1-2-2-1- نظریه‌ی خطر در برابر انتفاع  مادی

مطابق این نظریه: هرکس که از کاری سود می‌برد باید زیان‌های ناشی از آن را نیز تحمل کند. این نظریه که در کشورهای مختلف زمینه ساز تدوین قوانین و مقررات مربوط به مسئولیت بدون تقصیر نظیر قانون مربوط به مسئولیت موسسات صنعتی و اقتصادی (مسئولیت ناشی از حوادث کار) در قبال زیان‌های وارده بوده است، در اجرا با مشکل چندانی مواجه نشده است. زیرا این گونه موسسات به خاطر سود سرشاری که از فعالیت‌های خویش می‌برند به راحتی قادرند زیان‌های وارده، را جبران کند. به علاوه شرکت‌های بیمه نیز با انعقاد قرارداد بیمه و دریافت مبلغی به عنوان حق بیمه، در هنگام ضرورت به یاری آن‌ ها شتافته اند. و آنگهی پرداخت حق بیمه نیز هیچگونه مشکلی برای آن‌ ها به وجود نیاورده است؛ زیرا حق بیمه را جزء هزینه‌های در جاری محسوب داشته اند و بدین سان به قیمت تولیدات خویش افزوده اند. یعنی در عمل این مبلغ را به طور غیر مستقیم از خریداران و مشتریان خویش دریافت کرده اند.

از نظر تئوری، نیز این نظریه به ظاهر منطقی و عادلانه است. زیرا: منصفانه‌ترین راه حل این است که هر کس از کار و فعالیتی بهره مند می‌شوند، باید پاسخ گوی زیان‌های ناشی از آن فعالیت باشد. فقیهان و حقوقدانان اسلامی می‌گویند: «من له الغنم فعلیه الغرم» یعنی کسی که از مزایا و منافع امری بهره مند می‌گردد، باید از عهده‌ی خسارات و زیان‌های ناشی از آن نیز بر آید.

بنابراین با به کار بستن این ضابطه می‌توان کارفرمای بدون تقصیر را نیز مسئول خسارات ناشی از کار دانست. ولی در فرض‌های دیگر به ویژه هنگامی که کسی از فعالیت زیانبار خویش سودی نمی برد، این نظریه محدودتر از نظریه‌ی تقصیر می‌شود. زیرا بر اساس نظریه‌ی تقصیر هرگاه کسی فعالیت غیر مادی بکند و مرتکب تقصیر شده باشد ، مسئول جبران زیان‌های ناشی از اقدام تقصیر کارانه خویش است؛ در صورتی که بر اساس نظریه‌ی خطر در برابر انتفاع ماد شخص مذکور مسئول نیست. زیرا از فعالیت‌های خویش سودی نبرده است تا مسئول زیان‌های آن نیز باشد. بدین سان پایه‌های این نظریه سست شد و نظریه‌ی «خطرهای ایجاد شده» برای تکمیل این نظریه و برطرف کردن ایراد آن مطرح گردید. (قاسم‌زاده 1388، 36-35).

نظریه‌ی خطرهای ایجاد شده

این نظریه برای تکمیل نظریه‌ی خطر در برابر انتفاع مادی و جبران نارسایی‌های آن مطرح گردیده است. بر اساس این نظریه‌ی فاعل زیان بار مسئول هرگونه فعالیت زیان باری است که ایجاد کرده است خواه از آن نفع مادی ببری خواه نفع معنوی. به سخن دیگر در این نظریه وسیع‌ترین مفهوم انتفاع (انتفاع مادی و معنوی) ضابطه‌ی تشخیص مسئولیت قرار داده شده است و هر گونه انتفاع مبنای آن قرار گرفته است.

بر این نظریه انتقادات شدیدی وارد شده است: مخالفان و منتقدان آن گفته اند: پذیرش نظریه‌ی خطرهای ایجاد شده به منزله‌ی نفی هرگونه ضابطه و معیار است. زیرا هرگونه عملی ولو بدون تقصیر مسئولیت ایجاد می‌کند و این مسئولیت به جای فاعل زیان بر عهده‌ی منتفع آن مستقر می‌گردد در صورتی که انسان‌ها باید همواره در حال تلاش، ابداع، ابتکار، تکاپو و فعالیت سازنده و ثمربخش باشند، حال اگر تمامی این اعمال مسئولیت ایجاد کنند ترس از آن موجب رکود و سکون خواهد شد و از هرگونه فعالیتی جلوگیری خواهد کرد. به علاوه معلوم نیست که چرا فعالیت‌های زیان دیده و منافع او در نظر گرفته نمی شود.

بنابریان نظریه‌ی خطرهای ایجاد شده نیز جای خود را به نظریه‌ی خظر نا متعارف داد.

3-1-2-2-3- نظریه‌ی خطر نامتعارف

بر اساس این نظریه، تنها فعالیت‌های زیان بار غیر عادی و نامتعارف مسئولیت آورند. حقوقدانانی نظیر ریپر و اوژن گدمه این نظریه را بنیان نهاده اند. ایشان گفته اند: نامتعارف بودن فعالیت بر اساس ضابطه‌ای که عرف بر حسب شرایط مختلف زمانی و مکانی دارد تعیین می‌گردد. ولی ایجاد خطر نامتعارف، تقصیر نیست و با آن از دو جهت متفاوت است:

نخست آنکه برای تحقق مفهوم تقصیر عوامل شخصی موثرند. ولی در نظریه‌ی خطر غیر متعارف، عمل غیر عادی بر اساس ضابطه‌ی نوعی مورد ارزیابی قرار می‌گیرد.

دوم اینکه برای تحقق تقصیر باید عمل نامشروعی، بر خلاف تعهد و تکلیف از کسی سر بزند در صورتی که خطر هنگامی نامتعارف است که در عرف انتظار وقوع آن نرود. با وجود این، در عمل، به این نظریه نیز انتقاد کرده اند و برخی از بنیان گذاران آن چون ژرژ ریپر از آن روی گردانده، به سلک طرفداران نظریه تقصیر پیوسته است؛ (عامر 1376، 165). به عقیده‌ی وی در عمل هیچ فرقی بین این دو نظریه نیست؛ چه برای بررسی نامتعارف بودن عمل زیانبار باید بررسی نمود که: آیا از رفتار یک فرد آگاه و متعارف سرپیچی شده است یا نه؟ و این همان بررسی عنصر تقصیر است. زیرا، در عمل، ارتکاب کارهای برخلاف رفتار یک شخص آگاه و متعارف تقصیر است. بنابراین از نظر آثار و نتایج هر دو نظریه به همدیگر نزدیک شده اند چنانکه مخالفان گفته اند: «پیروان نظریه‌ی خطر در پرده‌ی استتار نظریه‌ی تقصیر پیوسته اند». زیرا در مقام ارزیابی این نکته که آیا عمل زیانبار متعارف است یا نه، در واقع به ارزیابی آن یا تقصیر کارانه بودن عمل می‌پردازد. در این شرایط است که پیروان نظریه‌ی تقصیر، نظریه‌ی جدیدی را که به نظریه‌ی تقصیر نوعی معروف است، عرضه داشتند (قاسم‌زاده 1388، 37).

3-1-3- نظریه‌ی تضمین حق

این نظریه را حقوقدانان شهیر فرانسوی بوریس استارک ارائه کرده است. ایشان برخلاف واضعان و طرفداران نظریه‌ی تقصیر و خطر به جای توجه و ارزیابی کار فاعل زیان به منافع از دست رفته‌ی زیان دیده و حقوق تضییع شده‌ی او عنایت داشته و همت خویش را در تضمین حقوق زیان دیده مصروف داشته است. به گفته‌ی استارک هرکسی در جامعه حق دارد با آسایش و امنیت زندگی کند و «نسبت به زندگی و تمامیت جسمی خود و نزدیکان خویش حق دارد» (عامر 1376ق، 165) و می‌تواند از اموال و دارایی خویش منتفع شود و از مزایا و منافع آن بهره مند گردد. او رسالت قوانین و مقررات را در این دانسته است که از این گونه حقوق حمایت کند و برای متجاوزان آن‌ ها ضمانت اجرای مناسبی قرار بدهد. این ضمانت در هر حال جبران زیان‌هایی است که فاعل زیان وارد می‌کند. به سخن دیگر تکلیف فاعل زیان بر جبران زیان‌ها به منظور تضمین حق امنیت زیان دیده است. در حقوق ایران نیز قانونگذار با ایجاد مسئولیت تضامنی غاصبان با حسن نیت در کنار غاصب اصلی و اتلاف کننده‌ی غیر عمدی مال دیگری، جز به رفع ضرر از مالک نمی اندیشیده و «در راستای تضمین منافع مالک به قانونگذاری پرداخته است». و گاه هدف برخی از قوانین مانند قوانین مسئولیت در حادثه‌های رانندگی به تضمین حق از دست رفته تمایل دارد (کاتوزیان 1369، 130 و 201). تمیز و تفکیک حقوق مربوط به جان و مال اشخاص از حقوق اقتصادی و معنوی آنان مبنای نظری دقیقی ندارد و این کار با بهره گرفتن از قوانین فرانسه و رویه‌ی قضایی حاکم بر آن کشور صورت گرفته است؛ بنابراین: شاید ترجیح حق فعالیت بر منافع اقتصادی و معنوی دیگران از لوازم حق فعالیت به شمار رود و دلیل معافیت فاعل زیان در این گونه موارد مبنای مشروعیت کار او قرار بگیرد؛ چه در اجرای آن فاعل مرتکب تقصیر نشده است و بدین سان مسئولیت فاعل زیان مسئولیت مبتنی بر تقصیر به شمار رود.

از طرف دیگر خسارت جسمانی و مالی هم به هیچ وجه از لوازم حق فعالیت نیست و تزاحم بین دو حق به معنای واقعی خود پیش نمی آید. به علاوه اگر فقط به مساله ترجیح حق امنیت در زمینه‌ی حقوق جسمانی و مالی تاکید شود، حقوق معنوی و صدمه‌های روحی که از اهمیت ویژه‌ای برخوردارند، در معرض فراموشی قرار می‌گیرند. بنابراین هیچ گونه تزاحمی در این صورت پیش نمی آید و دادن حق فعالیت با اضرار به دیگران ملازمه ندارد. به سخن دیگر حق فعالیت را نباید به صورت نامحدود تصور کرد و آن را مستمسکی در دست صاحب حق قرار داد تا با یک تحلیل بی اساس به محدود ساختن آن مجبور باشیم. زیرا مقصود از مسئولیت مدنی جبران زیان‌ها از طرف وارد کننده‌ی زیان است نه مجازات و کیفر دادن فاعل زیان پس استقرار این گونه مسئولیت با حقوق دیگران برخورد و تزاحمی ندارد (عامر 13796ق، 193). به علاوه چون تشخیص اینکه چه چیزی لازمه‌ی اجرای حق است به علت کثرت و اختلاف موارد گاه دشوار است و اصولا با داوری عرف نیز تعیین می‌گردد، از دقت نظریه می‌کاهد. با وجود این، هرگاه کسی در مقام اعمال حقی که لازمه‌ی آن اضرار به دیگران است به کسی ضرری بزند مسئولیتی ندارد زیرا مرتکب هیچ گونه تقصیری نشده است.

- boris starc

- garantie

- droit a la securite