۲-اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، ج ۲، تهران، نشر میزان، ۱۳۷۷٫٫،ص۷۳٫

۳-نوربها، رضا، زمینه حقوق جزای تهران، کانون وکلای دادگستری مرکز، ۱۳۶۹٫ص۹۷،

نکته دیگری که در این قانون مورد اهمیت قرار گرفته است ماده ۲۴ همین قانون است چرا که بیان داشته ((مشاوران املاک باید پس از انجام مذاکرات مقدماتی، طرفین را جهت تنظیم سند رسمی قرارداد پیش فروش به یکی از دفاتر اسناد رسمی دلالت نمایند و نمی توانند رأسأ مبادرت به تنظیم قرارداد پیش فروش نمایند. در غیر اینصورت برای بار اول تا یکسال و برای بار دوم تا دوسال تعلیق پروانه کسب و برای بار سوم به ابطال پروانه کسب محکوم می‌شوند)).^(۱)که قانون‌گذار مشاوران املاک را نیز اگر رأسأ مبادرت به تنظیم قرارداد پیش فروش ساختمان کنند مجرم دانسته و برای بار اول یکسال پروانه آن ها را تعلیق و اگر دوباره چنین عملی را تکرار کند آن را به دوسال تعلیق پروانه کسب محکوم می کند و اگر دوباره یعنی برای بار سوم آن را تکرار کند، پروانه کسب آن ها لغو خواهد شد. که قانون‌گذار در این راستا متخلفین از این ماده را به مجازات مقرر محکوم می کند و یک اقدام پیشگیرانه در جهت وقوع این جرم اعمال ‌کرده‌است. الف- تشریح مواد قانونی

اگر چه تصویب قانون پیش فروش ساختمان در دی ماه سال ۱۳۸۹ و انتشار آن در روزنامه رسمی، این امید را برای پیش خریداران ساختمان به وجود آورد که با چتر حمایتی ای که قانون‌گذار برای آنان تهیه دیده بتوانند با خاطری آسوده در بازار مسکن مبادرت به پیش خرید آپارتمان و اعیان مورد نظر خویش نمایند، اما این امید در عمل به خاموشی گرائید، چرا که، علی رغم تکلیف مقرر در ماده ۲۵ این قانون دایر بر ضرورت تصویب آئین نامه اجرائی قانون موصوف توسط وزارت دادگستری با همکاری سازمان مسکن و شهرسازی و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، تاکنون آئین نامه اجرائی این قانون که زیر ساختها و نحوه اجرای این قانون را روشن و معین می کند تهیه و به تأیید رئیس قوه قضائیه و تصویب هیئت وزیران نرسیده است و بدین واسطه اجرای مفاد قانون مورد بحث، بواسطه عدم وجود زیر ساختهای لازم و ضروری که مقدمه لازم اجرای مفاد این قانون است معطل باقی مانده است و بالتبع، ضمانت اجراهای کیفری مقرر در این قانون نیز در عمل قابل اعمال نبوده و در صورت قابلیت اعمال، مصداق تکلیف مالایطاق بر مشمولین آن خواهد بود.

۱-شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، ج ۱، تهران، انتشارات پاژنگ، ۱۳۷۱٫ص۱۴۱٫

مع الوصف ضمانت اجراهای کیفری مقرر در قانون پیش فروش ساختمان به لحاظ حقوقی قابل بررسی و نقد و تحلیل است و در صورت تصویب آئین نامه اجرائی این قانون، ضمانت اجراهای کیفری مقرر در آن نیز قابل اعمال بر ناقضین آن خواهد بود، بدین واسطه بر آن شدیم تا با بررسی ضمانت اجراهای کیفری مقرر در قانون پیش فروش ساختمان این قانون را از منظر جزائی نیز کنکاش نمائیم.

به موجب ماده ۲۱ قانون پیش فروش ساختمان، شخصی که قصد پیش فروش ساختمانی را از طرق تبلیغ در جراید، پایگاه های اطلاع رسانی و سایر رسانه های گروهی دارد باید قبل از هر گونه اقدام جهت تبلیغ، مجوز انتشار آگهی را از مراجع ذی صلاح مربوطه که در آئین نامه اجرائی این قانون متعاقباً تعیین خواهند شد اخذ نماید، عدم رعایت تکلیف قانونی مذکور توسط پیش همین قانون موجب اعمال مجازات حبس از نود و یک روز تا فروشنده حسب مقررات ماده ۲۳ یک سال و یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی از پیش خریدار خواهد بود.

به موجب این ماده:<<اشخاصی که بدون اخذ مجوز اقدام به درج یا انتشار آگهی نمایند، به حبس از نود و یک روز تا یکسال حبس یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می‌شوند>>.

صرفنظر از ایرادات نگارشی وارد بر این ماده که اقدام به درج یا انتشار آگهی را معطوف به پیش فروش ساختمان نکرده و در انتهای ماده نیز ملاک تعیین میزان جزای نقدی را بدون تعیین طرف تأدیه کننده، وجوه و اموال دریافتی تعیین نموده است، به لحاظ ماهوی نیز این ماده واجد ایرادی اساسی است.

از منطق و مفهوم این ماده چنین استنباط می‌گردد که ظاهراًً قانون‌گذار بزه موضوع ماده ۲۳ را از جرایم با مسئولیت مطلق محسوب نموده و صرفنظر از آنکه پیش فروشنده با سوء نیت یا بی سوء نیت، بدون اخذ مجوز از مراجع ذی صلاح اقدام به درج آگهی پیش فروش نماید او را مجرم محسوب و قابل تعقیب کیفری می‌داند، از این رو حتی اگر پیش فروشنده ای بدون قصد مجرمانه، دایر بر پیش فروش ساختمان به دو یا چند نفر، صرفاً بدون اخذ مجوز مبادرت به درج آگهی پیش فروش ساختمان کند از منظر مقررات این ماده مجرم و قابل تعقیب کیفری است.

جالب آنکه حتی اگر در زمان درج آگهی پیش فروش، نسبت به تعقیب کیفری پیش فروشنده اقدام نشده باشد و او به کلیه تعهدات خویش نیز عمل نماید و با تحویل ساختمان احداثی به پیش خریدار نسبت به تنظیم سند رسمی انتقال نیز به نام وی اقدام نماید، باز هم پیش فروشنده به نفس ارتکاب درج آگهی پیش فروش ساختمان بدون اخذ مجوز قابل تعقیب کیفری است و این در حالی است که هیچ گونه سوء نیتی در پیش فروشنده مفروض نبوده و تعقیب کیفری او غیرمنطقی و غیرقابل توجیه است.

این امر بالاخص از این حیث چالش برانگیز است که به موجب ماده ۳ قانون پیش فروش ساختمان، قرارداد پیش فروش ساختمان از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه معامله به اداره ثبت محل صورت می‌گیرد و بدین ترتیب دفاتر اسناد رسمی طبق بند ۵ ماده ۴ همین قانون قبل از تنظیم سند رسمی قرارداد پیش فروش از اداره ثبت محل وقوع ملک، استعلام ثبتی لازمه را بعمل خواهند آورد تا مورد معامله قبلاً به شخص یا اشخاص دیگر واگذار نشده باشد، کما اینکه در صورت واگذاری نیز این امر در سند مالکیت منعکس شده و ضرورت استعلام را نیز تا اندازه ای منتفی می‌سازد، بدین ترتیب پیش فروشنده اصولاٌ امکان فروش یک واحد ساختمانی را به دو نفر یا بیشتر ندارد تا بخواهیم جهت احراز سوء نیت یا عدم احراز سوء نیت وی به انتظار زمان تحویل و تنظیم سند واحد پیش فروش شده بنشینیم، از این رو جرم انگاری این موضوع با اوصاف مذکور و به کیفیت منعکس در قانون پیش فروش ساختمان آن هم به صورت با مسئولیت مطلق منطقی نبوده و فاقد توجیه است بالاخص اینکه هدف و فلسفه وضع این قانون جلوگیری از فروش یک واحد ساختمانی به بیش از یک نفر و ایجاد موقعیت مطمئنه برای پیش خریداران بازار مسکن و ساختمان بوده است که با تمهیدات دیگری که در همین قانون اندیشیده شده، این امر تأمین شده و ضرورتی به جرم انگاری درخصوص موضوع مورد بحث نبوده است.

ب- تجزیه و تحلیل

ایراد اساسی دیگری که بر مقررات ماده ۲۳ وارد است آن است که مقنن صرف درج آگهی در جراید و رسانه های گروهی را بدون اخذ مجوز جرم و قابل تعقیب و مجازات دانسته لیکن در مقام تعیین مجازات مرتکب و ارائه ملاک جهت تعیین میزان جزای نقدی قابل پرداخت، دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی پیش فروشنده از پیش خریدار را ملاک تعیین میزان جزای نقدی قرار داده است!