امکان وجود عقد بین بیمار و طبیب

برای اینکه پاسخ این سؤال روشن شود لازم است حالات مختلف مراجعه‌ی بیمار به طبیب در عصر حاضر را بررسی کنیم. بیماری که برای معالجه به پزشک مراجعه می‌کند، ممکن است یکی از حالات زیر را داشته باشد:

حالت اول: بیمار پزشک را می‌شناسد و با انتخاب او تحت درمان قرار می‌گیرد.

در این حالت که در عصر ما شیوع بیش‌تری دارد، بیمار ابتدا به پزشک مراجعه می‌کند. اقدامات تشخیصی اولیه انجام می‌شود و سپس برای ادامه‌ی معالجه در مطب یا بیمارستان خصوصی پزشک یا در بیمارستان دولتی تحت درمان قرار می‌گیرد. ممکن است اساساً نیازی به ارجاع به بیمارستان هم وجود نداشته باشد و در همان مطب با پیچیدن یک نسخه به مداوای مریض مبادرت شود. در این فرض، بدون شک میان بیمار و پزشک قراردادی وجود دارد، اعم از اینکه در مطب شخصی خود پزشک معالجه شود یا با معرفی او در بیمارستان تحت مداوا قرار گیرد. چون بیمار با مراجعه به پزشک و گزارش شرح حالش نوعاً از نتیجه مسیر معالجه‌اش، مصارف احتمالی و مدت درمان، نوع بیماری و مسائل جنبی دیگر مطلع می‌گردد و با اعلام آمادگی برای درمان، درواقع شرایط پزشک را می‌پذیرد. بنابراین، بیمار و پزشک با هم توافق می‌کنند. اما دو نکته در این حالت باید روشن شود:

الف: ممکن است میان پزشک و بیمار قرارداد مکتوبی وجود نداشته باشد، کما اینکه ممکن است عقدی با لفظ خاص هم اجرا نشود. این مسائل در اصل وجود عقد خللی وارد نمی‌کند، چون ما عقود غیرمعینی داریم که نیاز به هیچ یک از این امور ندارد. اما ممکن است در نوع عقد تفاوت ایجاد کند، چون عقد نامعین تابع شرایط عمومی قراردادهاست، در حالی که که اگر ماهیت عقد اجاره را داشته باشد، علاوه بر آن، شرایط خاص باب اجاره را نیز دارد.

ب. ممکن است در میزان اجرت و مصارف بیمار، دست پزشک و بیمار کاملاً باز نباشد، چون در اغلب موارد تعرفه‌های پزشکی از سوی دولت اعلام می‌شود و پزشک و بیمار مجبور به رعایت آن هستند. این امر نیز ماهیت عقدی قضیه را مخدوش نمی‌کند. چون در دنیای جدید، به دلیل پیچیدگی روابط اجتماعی، دولت در بسیاری از قراردادها دخالت می‌کند و اگر دخالت نکند نظم عمومی از هم می‌پاشد و مظالم بسیاری اتفاق خواهد افتاد. اما در عین حال، آن قراردادها از حالت عقدی به حالت الزام قانونی تغییر ماهیت نمی‌دهند. به عنوان مثال، دولت اعلام می‌کند که کرایه‌ی هواپیما در فلان مسیر فلان مبلغ باشد. این به معنای تبدیل ماهیت عقد اجاره نیست.

حالت دوم: بیمار ابتدا به بیمارستان مراجعه می‌کند و در آنجا با پزشکی مواجه می‌شود که درواقع در خدمت بیمارستان کار می‌کند.

در این حالت هم تردیدی در وجود قرارداد وجود ندارد، چون همانند فرض قبل توافق صورت می‌گیرد، برای بیمار پرونده‌ای حاوی اطلاعات لازم تشکیل می‌شود و مصارف بیمارستان به اطلاع بیمار می‌رسد. اما آیا این قرارداد میان بیمارستان و بیمار است یا طبیب و بیمار؟ در نگاه نخست چنین به نظر می‌رسد که قرارداد میان بیمارستان و بیمار منعقد می‌شود، چون این بیمارستان است که طرف حساب بیمار است و پزشک صرفاً یکی از عوامل بیمارستان به حساب می‌آید. اما اگر دقت شود، در همین فرض نیز حالات مختلفی متصور است: اگر میان پزشک معرفی شده از سوی بیمارستان و بیمار بر سر میزان مصارف، سیر معالجه، نوع بیماری و… صحبتی صورت گرفته باشد و توافقی هر چند لفظی میان پزشک و بیمار حاصل شده باشد، قرارداد میان بیمار و پزشک خواهد بود. در حالی که اگر صرفاً تعرفه‌های بیمارستان اعمال شود و پزشک به عنوان عاملی از عوامل بیمارستان سیر معالجه‌ی بیمار را تشریح کرده باشد، قرارداد میان بیمار و بیمارستان منعقد شده است. اما به هر حال، قرارداد وجود دارد، چون بیمار از مصارف بیمارستان مطلع می‌شود و رضایت می‌دهد که با آن مصارف بیمارستان به وسیله‌ی عواملش به درمان او اقدام کند. در قرارداد ما چیزی فراتر از توافق متعاقدین لازم نداریم.

حالت سوم: بیمار خود به بیمارستان مراجعه نمی‌کند، بلکه در حالت بیهوشی به بیمارستان منتقل می‌شود

در این فرض نیز دو حالت متصور است: گاهی ولی یا قیم بیمار موضوعات مرتبط با درمان را با پزشک یا بیمارستان مطرح می‌کند و توافق حاصل می‌شود؛ گاهی شخص اجنبی صرفاً از روی نوع دوستی یا وظیفه‌ی قانونی بیمار را به بیمارستان می‌آورد و تحت درمان قرار می‌دهد. در این فرض ممکن است وجود قرارداد مورد تردید واقع شود، چون بیمار در وضعیتی نیست که بتواند قراردادی به امضا برساند. اما در عین حال، سخن درست این است که در این فرض میان بیمارستانهای خصوصی و عمومی تفاوت بگذاریم. اگر بیمارستان خصوصی باشد، قراردادی وجود ندارد، صرفاً به این دلیل که عمل آن محترم است، بیمار موظف به پرداخت مصارفش می‌باشد، اما اگر بیمارستان دولتی باشد، و براساس مقررات دولتی وظیفه‌ی درمان بیمار را داشته باشد، می‌توان گفت بازهم قرارداد وجود دارد. چون هر چند میان شخص بیمار و بیمارستان هیچ توافقی صورت نگرفته است، اما میان دولت و کادر درمانی دولت قرارداد وجود دارد و براساس آن توافق کادر درمانی موظف به درمان این فرد است. به هر حال، در این حالت بعید نیست بگوییم میان بیمار و بیمارستان قراردادی وجود ندارد. هر چند در جامعه‌ی امروز برخی از فرایندهای اجتماعی به صورت ارتکازی مورد پذیرش همه است. از آن جمله می‌توان به ارجاع بیماران اورژانسی به بیمارستان‌ها اشاره نمود که تقریباً همه‌ی مردم آن را و مصارف بیمارستان را به صورت ارتکازی می‌پذیرند.

در بحث قرارداد با بیمارستان لازم است این بحث نیز حل شود که آیا ما شخصیت حقوقی بیمارستان را به عنوان طرف قرارداد می‌پذیریم یا خیر و آیا مسئولیت وارده بر عهده‌ی بیمارستان است یا بر عهده‌ی پزشک؟ این بحث‌ها در جای خود بسیار سودمند است، اما به دلیل اجتناب از اطاله‌ی بحث از طرح آن صرف نظر می‌شود.

نتیجه‌ی حاصل از این بحث آن است که وجود عقد به عنوان یک رکن اساسی مسئولیت قراردادی میان طبیب و بیمار، در بسیاری از فروض در عصر حاضر جای تردید ندارد.

عقدی یا قهری بودن ضمان طبیب

فقها و حقوقدانان تفاوت ضمان قهری و عقدی را در وجود عدم و عدم وجود عقد نافذ و صحیح دانسته اند. به عبارت دیگر، اگر میان خسارت دیده و وارد کننده‌ی خسارت، عقدی وجود داشته باشد و خسارت عدم اجرای تعهد، یا نقص در اجرای تعهد یا تأخیر در انجام تعهد وارد آمده باشد، قواعد ضمان قراردادی میان آن دو حاکم است. اما اگر قراردادی وجود نداشته باشد، یا خسارت ربطی قرار نداشته باشد، مسئولیت هم قهری و تابع قواعد ایراد خسارت بر غیر خواهد بود (جعفری لنگرودی 1374، 644-643). بنابراین، برای اینکه بدانیم مسئولیت مدنی پزشک از نوع عقدی است یا قهری، لازم است بدانیم که الف تلقی فقها از مسئولیت مدنی پرشک چیست؛ قهری یا قراردادی ؟ ب. آیا میان بیمار و پزشک قبل از شروع به معالجه یا در حین معالجه عقدی وجود دارد یا خیر؟ اگر عقدی وجود دارد، ماهیت آن چیست؛ اجاره، وکالت، پیمانکاری یا نوع دیگر؟

الف. تلقی فقها از قهری یا قراردادی بودن مسئولیت پزشک

فقها این بحث را به صورت روشن مطرح نکرده‌اند، اما قرائنی در خلال بحث‌های‌شان وجود دارد که نوع تلقی شان را نشانی می‌دهد. مثلاً برخی از فقها این بحث را در «کتاب الاجاره» و به عنوان یکی از فروعات بحث اجاره مطرح نموده اند (یزدی 1419، 67؛ رشتی گیلانی 1310، 246). و این خود می‌رساند که تلقی آنها از ماهیت حقوقی ضمان الطبیب، قراردادی و از نوع عقد اجاره بوده است.

این در حالی است که برخی دیگر از فقها این بحث را در «کتاب الدیات» و در بحث موجبات الضمان مطرح کرده‌اند و مفاد ضمنی انتخاب این جایگاه برای طرح بحض آن است که تلقی ضمان قهری از مسئولیت مدنی پرشک دانسته‌اند.

4-5- نوع عقد

حقوق‌دانان بر مبنای تعاریفی که برای عقد طبابت نموده‌اند، عقود مختلفی را بر آن تطبیق کرده‌اند؛ عده‌ای آن را عقد مقاطعه یا پیمانکاری نامیده‌اند (زکی ابراشی1950، 97). برخی دیگر آن را عقد اجاره اشخاص نامیده‌اند (زکی ابراشی1950، 24). عده‌ای دیگر آن را عقد وکالت نامیده‌اند (زکی ابراشی1950، 25) و دسته‌ای دیگر اصولاً ماهیت عقد طبابت را نامعین شمرده و آن را از نوع عقودی دانسته اند که در هیچ یک از عقود شناخته شده جای نمی‌گیرد (زکی ابراشی 1950، 25).

4-6- ارکان سه گانه مسئولیت پزشک

• فعل مجرمانه یا خطای پزشک
• نتیجه‌ی جرم یا صدمه‌ی وارده
• رابطه‌ی سببیت بین فعل مجرمانه و صدمه‌ی وارده

برای تحقق مسئولیت پزشک سه عنصر ضروری است که به ترتیب به توضیح هر یک می‌پردازیم.

• فعل مجرمانه یا خطای پزشکی: خطا در مقابل عمد است و عبارت است از وصف عملی که فاعل آن دارای قوه‌ی تمییز بوده و به علت غفلت یا جهل یا اشتباه یا بی مبالاتی و… مرتکب شده است و پزشکی خطا عبارت است از نقص وظیفه‌ای که پزشک مسلط خود در آن مقطع زمانی نسبت به بیمارش در انجام مراقبت از او داشته که منجر به درجاتی از ناتوانی جسمی، ذهنی یا مالی شده باشد.
• نتیجه‌ی جرم یا صدمه‌ی وارده: باید در اثر خطای پزشک صدمه‌ای به بیمار وارد شده باشد و این خود نتیجه‌ی جرم است یعنی که اگر خطاهای پزشکی صدمه‌ای را به دنبال نداشته باشد یعنی فعل انجام شده «خطا» روی بیمار نتیجه را دنبال نکند پزشک مسئول نیست.
• رابطه‌ی سببیت بین فعل مجرمانه و صدمه‌ی وارده: عنصر آخر که باید تحقق پیدا کند این است که بین صدمه‌ی وارده به بیمار و عمل پزشک باید رابطه‌ی علیت وجود داشته باشد یعنی که خطا مستند به عمل پزشک باشد که باید آن را اثبات کرد.

خطا در پزشکی در هر مرحله‌ای می‌تواند اتفاق بیفتد که به طور مختصر به توضیح آنها می‌پردازیم:

الف- در مرحله‌ی تشخیص: در این مرحله خطا شامل آزمایشات و ماهیت بیماری، درجه و مقدارپیشرفت و بقیه عوامل مؤثر مانند شرایط خاص بیمار از لحاظ وضعیت سلامت و سوابق بیماری و اثر وراثت بر آن آشنا می‌شود. لازم به ذکر است که از اولین روزگار قضاوت خطا در تشخیص مجازاتی ندارد مادامی که پزشک به اندازه‌ی اجتهاد خویش تعهد خود را انجام داده باشد.

ب- در زمان درمان: که پزشک در طول درمان تا مادامی که مریض بهبود نیافته مسئولیت مراقبت از حال و پیشرفت بهبودی او را دارد. که آن هم وابسته به نوع معالجه و درمان بیماری دارد.

ج-خطا در فعل: اطلاع از بنیه بیمار و سن وی و درجه‌ی پیشرفت و قدرت تحمل و حالت روحی و استفاده از روشی که احتمال خطر کمتر برای بیمار داشته باشد.

د-در زمان معالجه: استفاده از روش‌هایی که خطر کمتر و توجه به وسایل و امکانات کافی در درمان بیماری که البته با توجه به روش پزشک در درمان عواملی نیز می‌تواند دخالت داشته باشد مانند زمانی که وقت برای معالجه کم باشد یا در موارد اورژانسی که استفاده از وسایل و روش مناسب دیگر مورد نظر نباشد.

در علم پزشکی خطاهایی صورت می‌گیرد که در مواقعی قابل جبران و در مواقعی غیرقابل جبران هستند غالباً خطاهای غیر قابل جبران در جراحی‌ها و اعمال مواد بیهوشی که باعث از بین رفتن یا ایجاد و نقص عضو در بیمار می‌شوند حال چند نمونه از خطاهای جراحی و بیهوشی را به اختصار توضیح می‌دهیم:

خطاهای جراحی؛ اگر جراح یکی از وظایف زیر را انجام ندهد:

• قبل از شروع رضایت کتبی همراه با توضیحات کافی به بیمار که چه قسمتی و تا چه اندازه‌ای باید مورد عمل جراحی قرار بگیرد.
• استفاده از وسایل و تجهیزات مناسب و کاملاً استرلیزه
• آشنایی کامل با استانداردها و شیوه‌های عمل
• اطمینان از مراقبت‌های ثانویه
• مطمئن باشد که وسایل به کار رفته را در عمل بیرون بیاورد
• مواظب باشد که بیماری را اشتباه عمل نکند یا عضوی را اشتباه عمل نکند
• پزشک دیگری را نباید جای خودش مامور کند.

خطاهای بیهوشی؛اگر پرشک جراح یکی از وظایف زیر راانجام ندهد:

• رضایت بیمار و باید نوع و روش بیهوشی را قید کند.
• دقت در انتخاب نوع و مقدار دارو.
• دقت در هوشبری.
• اطمینان از وسایل کار.
• مراقبت از بیمار تا مرحله‌ی آخر
• قبل از هوشبری اطمینان از وسایل اولیه در مورد اورژانسی

ضرر برای اینکه قابل مطالبه باشد یعنی باید خسارت را ثابت کند نه ضرر موهونی و خیالی

• ضرر باید مسلم باشد یعنی باید خسارت را ثابت کند نه ضرر مرهونی و خیالی
• باید مستقیم باشد یعنی بین فعل زیانبار و ضرر، حادثه‌ی دیگری وجود نداشته باشد چندان که در عرف از همان فعل ناشی شده است.
• سؤالی که پیش می‌آید آیا در جراحی‌ها رضایت بیمار نشانه‌ی بری بودن پزشک از خطاست مانند عمل جراحی بینی؟

در پاسخ باید گفت که رضایت بیمار بدین معناست که او ضررهای ناشی از معالجه را متقبل شده است بلکه باید احراز شود. بیمار عملاً با قبول معالجه کلیه خطرات را پذیرفته و حال اگر چنین اراده‌ی از بیمار ثابت شود آیا پزشک از مسئولیت معاف است؟ قاعده این است که رضایت نمی‌تواند صفت خطا را از فعل مدعی علیه «پزشک» بردارد حتی اگر زیان دیده به ضرر وارده رضایت داده باشد. پس اگر پزشک عمل جراحی خطرناکی را بدون ضرر انجام دهد خطاکار است، حتی اگر بیمار به انجام آن رضایت داده باشد.

در بند ماده 59 در برخورد با عوامل موجه جرم رضایت مجنی علیه و اجازه ضمنی موجب عدم مسئولیت کیفری پزشک است و این ماده چنین آمده است اعمال زیر جرم محسوب نمی‌شود:

هر نوع عمل جراحی یا طبی شروع رضایت شخص یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی و رضایت موازین علمی و فنی و نظامات دولتی و درموارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود و اعمال جراحی در شرایط عادی ممکن است موجب مسئولیت کیفری پزشک شود و با وجود شرایط زیر جرم نخواهد بود:

• عمل باید ضرورت داشته باشد یعنی به خاطر درمان و قصد معالجه داشته باشد نه کسب تجربه و مرجع تشخیص عرف است.
• شخصی که مورد جراحی یا درمان قرار می‌گیرد رضایت داشته باشد که در مواقع ضروری اخذ رضایت لازم نیست.
• موازین فنی و علمی حاکم بر حرفه‌ی پزشکی و نظامات دولتی مربوطه رعایت شود.

در جایی که این جمله باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود. در پزشک حاذق موئد این استدلال است که خطای پزشک باعث و علت تامه ورود خسارت باشد و اگرنه به علت طبیعت بیمار یا نقص علوم پزشکی یا حوادث غیرمترقبه و… باشد او باعث وجود و سبب خسارت نمی‌باشد به همین علت که در ماده 320 ق. م. مصوب 1375 با پیروی از همین اصل مقرر می‌داشت هرگاه ختنه کننده در اثر بریدن پیش از مقدار لازم موجب جنایت یا خسارت شود ضامن است اگرچه ماهر بوده باشد و مبنای مسئولیت در این ماده تقصییر است. ماده 321 ق. م. ا در خصوص ضمان دامپزشکان آمده بود هرگاه بیطار و دامپزشک هرچند متخصص باشند در معالجه‌ی حیوان هر چند با اذن صاحب باشند موجب خسارت شود ضامن است.

سؤال پیش می‌آید که آیا رضایت زیان دیده می‌تواند خطای پزشک را تحت پوشش خود قرار دهد و اثر خطای او را از بین ببرد؟ خیر نمی‌تواند تحت پوشش قرار دهد و گاهی اوقات رضایت زیان دیده به ضرر، خطا از ناحیه‌ی اوست و خطای او مسئولیت مدنی را کاهش می‌دهد. مثلاً در جایی که علیرغم نصیحت پزشک به عدم انجام عمل جراحی خطرناک راضی به ضرر می‌شود و این رضایت خطا محسوب می‌شود و مسئولیت پزشک را تخفیف می‌دهد. ولی اگر این رضایت او با اغوا و فریب پزشک حاصل شده باشد این رضایت خطا نیست و نمی‌تواند مسئولیت پزشک را کاهش دهد.

حالت مهم آنجا که خطای بیمار نتیجه‌ی پزشک باشد در این حالت پزشک مسئول ضررهایی است که به بیمار وارد شده است بنابراین اگر مشاوره‌ای و راهنمایی اشتباه پزشک، بیمار را دچار خطا در معالجه کند پزشک مسئول پرداخت خسارت به طور کامل است. لازم به یادآوری است که در مورد اذن و رضایت مریض برای معالجه فقهای شیعه اذن را فقط مسقط حق قصاص می‌دانند و معتقدند که اذن موجب سقوط دیه نمی‌گردد مگر آنکه طبیب قبل از درمان برائت حاصل کرده باشد. شاید بد نباشد در ادامه‌ی شرح مختصر به رضایت‌ها داشته باشیم.

اخذ رضایت در موارد فوری و ضروری لازم نیست و درمورد کودکان اجازه‌ی ولی و قیم و پدر و جد پدری لازم است.

رضایت زن و شوهر: برای هیچ شخصی رضایت همه لازم نیست ولی درمورد نحوه‌ی عمل بر روی فرد برای توانایی بارداری راه مطمئن گرفتن رضایت همسر و در مورد بستن لوله رحم و سقط جنین و پیوند اعضا رضایت همسر شرط است.

در مورد عقب افتادگان و بیماران ذهنی رضایت قیم آنها کافی است و نوعی دیگر از رضایت درمورد شخصیت دکتر که بیمار خود دکتر را تعیین می‌کند و بعد پزشک دیگری برای معالجه که مورد نظر بیمار نبوده برود مسئول خسارات و صدمات وارده می‌باشد.

در موضوع رضایت بحثی نیز وجود دارد که اگر پزشک از رضایت توافق شده با بیمار تجاوز کند مسئول است یا نه؟ مانند آنجایی که دندانپزشک در حین ترمیم یا کشیدن دندان متوجه دندان خرابی دیگر شود نمی‌تواند آن را کشیده یا ترمیم کند هر چند که احتیاج به معالجه دارد. یا در موارد دیگر مانند عمل آپاندیس که پزشک متوجه غده‌ای در شکم بیمار می‌شود که احتیاج به عمل جراحی دارد سؤال اینجاست که آیا پزشک می‌تواند عمل کند یا نه؟ و اگر در حین عمل مشکلی پیش بیاید آیا مقصر است یا نه؟

بین حقوق دان‌ها اختلاف نظر است که بهترین راه حل فوریت و غیرفوریت است که اگر عمل فوریت داشته باشد پزشک مکلف است برای نجات بیمار به انجام عمل دوم مبادرت ورزد و موجب مسئولیت پزشک نمی‌گردد.

رضایت نیز به دو صورت است که:

الف- ضمنی یا تلویحی: رضایت که با عمل بیمارستان داده می‌شود مانند مراجعه به دندانپزشک.

ب- صریح: که همان کتبی است و در صورت رضایت شفاهی در حضور دو شاهد معتبر همان ارزش رضایت مکتوب را دارد.

4-7- مسئولیت مدنی پزشک

پزشک گاه خود مستقیماً اقدام به معالجه بیمار می‌کند و گاه بالتسبیب. حداقل در دو صورت پزشک خود مستقیماً به علاج بیمار می‌پردازد: یکی اینکه اقدام به عمل جراحی کند و بخش‌هایی از بدن بیمار را مجروح سازد؛ دوم اینکه دارویی را به بیمار بخوراند و یا تزریق کند. همان گونه که در مقدمه‌ی بحث اشاره شد، مشکلاتی که ممکن است برای بیمار به وجود آید، به لحاظ حالات پزشکی که اقدام به معالجه می‌کند، و به لحاظ عیوبی که در بیمار به وجود می‌آید و هم به لحاظ نوع قراردادی که میان بیمار و پزشک وجود دارد، تقسیماتی دارد که لازم است از هم تفکیک شوند.

به لحاظ عیوبی که در بیمار به وجود می‌آید و هم به لحاظ نوع قراردادی که میان بیمار و پزشک وجود دارد، تقسیماتی دارد که لازم است از هم تفکیک شوند.

به لحاظ حالات مختلف، پزشک تقسیم می‌شود به:

الف. پزشک جاهل و پزشک حاذق؛ ب. پزشک مباشر و غیرمباشر؛ ج. در فرض حاذق بودن، پزشک تقسیم می‌شود به مقصر و غیرمقصر.

به لحاظ عیوبی که در بیمار حاصل می‌شود، بیمار تقسیم می‌شود به:

الف. بیمار بهبود پیدا نمی‌کند و بر اثر بیماری می‌میرد یا دچار نقص عضو می‌شود (عدم توفیق در معالجه بیمار)

ب. بیماری بیمار بدتر می‌شود و در اثر آن می‌میرد یا دچار عارضه‌ای می‌شود

ج. در بیمار نقص جدیدی پیدا می‌شود (اعم از اینکه بر اثر آن بمیرد یا خیر).

به لحاظ نوع قرارداد تقسیم می‌شود به: الف. بیمار اذن در معالجه می‌دهد یا اذن نمی‌دهد؛ ب. بیمار خسارات پیش آمده را ابراء می‌کند یا نمی‌کند.

مسأله‌ی مهم و مورد بحثی که قانون مدنی ایران و همچنین قانون مسئولیت مدنی نسبت به آن ساکت است اما در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ به موادی در این زمینه بر می‌خوریم، چنانچه از مواد مربوطه در قانون فوق بر می‌آید:

-تبصره ۲ ماده ۵۹ قانون مزبور بیان می‌دارد: ”هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها با رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود در موارد فوری اخذ رضایت برای پزشک ضروری نخواهد بود.

- تحلیل مواد 319، 320 و 321 قانون مجازات اسلامی 1375

ماده 319 ق. م. ا درباره مسئولیت مدنی و به تعبیر فقهی ضمان پزشک چنین مقرر می‌دارد: «هرگاه طبیبی، گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه‌هایی که شخصاً انجام می‌دهد یا دستور آن را صادر می‌کند، هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد، باعث تلف جان، نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است».

قابل ذکر است که این ماده دارای قلمروی گسترده است؛ زیرا هم اتلاف و هم تسبیب را شامل می‌شود: عبارت «شخصاً انجام می‌دهد» ناظر به اتلاف و عبارت «دستور آن را صادر می‌کند» ناظر به تسبیب است. بعلاوه ماده هم تلف جان و نقص عضو و هم زیان مالی را در بر می‌گیرد. وانگهی در این ماده سخنی از تقصیر به میان نیامده و ظاهراً قانونگذار مسئولیت محض یا بدون تقصیر را پذیرفته است، اعم از آنکه نظریه خطر یا نظریه تضمین حق را، با الهام گیری از نظریه‌های غربی، مبنای آن بدانیم یا با بهره‌گیری از گفته‌ها و تعبیرهای فقهای اسلامی، نظریه «استناد» (ضرر به شک)، یا نظریه نفی ضرر را مبنای آن تلقی نماییم.

به هر حال، ماده 319 ق. م. ا مبتنی بر نظر مشهور فقهای امامیه است که پزشک را در هر حال ضامن می‌کنند چه در علم و عمل قاصر باشد یا حاذق، چه مأذون از سوی مریض یا ولی او باشد یا نه (موسوی خمینی، بی تا، 505). در تأیید این نظر به اطلاق ادله ضمان استناد شده است (المطهری 1401، 62).

ماده 321 قانون مجازات اسلامی که راجع به پزشک است مشابه ماده 319 است و ظاهراً مسئولیت محض دامپزشک را پذیرفته و چنین مقرر داشته است: «هرگاه بیطار و دامپزشک، گرچه متخصص باشد، در معالجه حیوانی، هر چند با اذن صاحب او باشد، موجب خسارت شود ضامن است». این ماده از لحاظ مبنای مسئولیت هماهنگ با ماده 319 است و مانند آن ماده ریشه فقهی دارد؛ زیرا فقها بیطار را از لحاظ ضمان به طبیب تشبیه کرده‌اند (المطهری 1401، 62). گفتنی است که در ماده 321 دو کلمه «بیطار و دامپزشک» به کار رفته که ظاهراً مترادفند در حالی که در شیوه قانون نویسی، شایسته است که از کاربرد کلمات مترادف پرهیز شود. بنابراین کلمه «بیطار» در ماده‌یاد شده زائد به نظر می‌رسد.

بنابر آنچه گفته شد، مسئولیت پزشک و دامپزشک در قانون مجازات اسلامی مسئولیت محض است و مبتنی بر تقصیر نیست؛ به دیگر سخن، برای الزام پزشک و دامپزشک به جبران خسارت، کافی است که زیان دیده تحقق ضرر و رابطه سببیت بین ضرر و عمل خوانده دعوی را ثابت کند؛ در حالی که مسئولیت ختنه کننده که در ماده 320 آمده ظاهراً مبتی بر تقصیر است. ماده مزبور چنین مقرر می‌دارد:

«هرگاه ختنه کننده، در اثر بریدن بیش از مقدار لازم، موجب جنایت یا خسارت شود ضامن است، اگر چه ماهر بوده باشد». به نظر می‌رسد «بریدن بیش از مقدار لازم» نوعی تقصیر است؛ زیرا تقصیر به مفهوم نوعی آنکه مورد قبول اغلب حقوقدانان واقع شده و با قانون مدنی هم سازگار است «تجاوز از رفتار متعارف» است. البته درمورد ختنه کننده که فردی متخصص است باید رفتار او را با رفتار یک متخصص مشابه مقایسه کرد و روشن است که ختنه کننده متخصص بیش از مقدار لازم نمی‌برد و «بریدن بیش از مقدار لازم« تجاوز از عرف پزشکی یا ختنه گری است. بنابراین، ختنه کننده‌ای که از رفتار متعارف تخصصی تجاوز کرده، مرتکب تقصیر شده و بدین سبب باید ضامن باشد.

4-10- بررسی قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی

بر طبق ‌قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی مصوب سال 1354 هجری شمسی مواردی وجود دارد که پزشک به سبب حرفه خود مکلف به کمک رسانی و پذیرش بیماراست.

‌ 4-10-1- ماده واحده قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی:

• هرکس شخص یا اشخاصی را در معرض خطر جانی مشاهده کند و بتواند با اقدام فوری
  خود یا کمک طلبیدن از دیگران یا اعلام فوری به مراجع یا مقامات صلاحیت‌دار از وقوع
  خطر یا تشدید نتیجه آن جلوگیری کند بدون اینکه با این اقدام خطری متوجه خود او
  یا دیگران شود و با‌وجود استمداد یا دلالت اوضاع و احوال بر ضرورت کمک از اقدام به
  این امر خودداری نماید، به حبس جنحه‌ای تا یک سال و یا جزای نقدی تا پنجاه‌هزار
  ریال محکوم خواهد شد. در این مورد اگر مرتکب از کسانی باشد که به اقتضای حرفه خود
  می‌توانسته کمک مؤثری بنماید به حبس جنحه‌ای از سه‌ماه تا دو سال یا جزای نقدی از
  ده هزار ریال تا یکصد هزار ریال محکوم خواهد شد. مسئولان مراکز درمانی اعم از
  دولتی یا خصوصی که از پذیرفتن‌ شخص آسیب‌دیده و اقدام به درمان او یا کمک‌های اولیه
  امتناع نمایند به حداکثر مجازات ذکر شده محکوم می‌شوند. نحوه تأمین هزینه درمان این قبیل بیماران و سایر مسائل مربوط به موجب آیین‌نامه‌ای است که به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید.
  2- هرگاه کسانی که حسب وظیفه یا قانون مکلفند به اشخاص آسیب‌دیده یا اشخاصی که در
  معرض خطر جانی قرار دارند کمک نمایند از اقدام‌لازم و کمک به آنها خودداری کنند، به حبس جنحه‌ای از شش ماه تا سه سال محکوم خواهند شد.
  3- دولت مکلف است در شهرها و راه‌ها به تناسب احتیاج مراکز درمان فوری ‌اورژانس و وسایل انتقال مصدومین و بیماران که احتیاج به کمک‌ فوری دارند ایجاد و فراهم نماید.
  4- مأمورین انتظامی نباید متعرض کسانی که خود متهم نبوده و اشخاص آسیب‌دیده را به مراجع انتظامی یا مراکز درمانی می‌رسانند بشوند.

مبنای تقصیر در قانون جدید مجازات اسلامی

خوشبختانه قانون جدید مجازات اسلامی مسئولیت محض یا مسئولیت بدون تقصیر پزشک را با توجه به گفته‌های برخی از فقهای امامیه و انتقادهای حقوقدانان نپذیرفته و به مبنای تقصیر باز گشته است ماده 495 قانون جدید در این باره مقرر می‌دارد: «هر گاه پزشک در معالجاتی که انجام می‌دهد موجب تلف یا صدمه بدنی گردد، ضامن دیه است، مگر آنکه عمل او مطابق مقررات پزشکی و موازین فنی باشد، یا اینکه قبل از معالجه برائت گرفته باشد و مرتکب تقصیری هم نشود و چنانچه برائت از مریض به دلیل نابالغ یا مجنون بودن او معتبر نباشد و یا تحصیل برائت از او به دلیل بیهوشی و مانند آن ممکن نگردد، برائت از ولی مریض تحصیل می‌شود.

تبصره 1- در صورت عدم قصور یا تقصیر پزشک در علم و عمل برای وی ضمان وجود ندارد، هر چند برائت اخذ نکرده باشد».

از این ماده چنین بر می‌آید که پزشک اصولاً مسئول زیان‌های وارده به بیمار است، مگر اینکه عدم تقصیر او اثبات شود یا برائت اخذ کرده باشد. در این فرض نیز در صورتی پزشک معاف از مسئولیت است که مرتکب تقصیر نشده باشد. به دیگر سخن، از سیاق ماده فوق مبنای فرض تقصیر یا به تعبیری اماره تقصیر قابل استنباط است؛ بدین معنی که برای مسئولیت اثبات تقصیر لازم نیست؛ ولی پزشک می‌تواند عدم تقصیر خود را ثابت کند، چنانچه ثابت کند که مقررات پزشکی و موازین فنی را کاملاً رعایت کرده و مرتکب هیچ گونه بی احتیاطی نشده است. هرگاه پزشک از بیمار یا ولی او برائت اخذ کرده و به عبارت دیگر عدم مسئولیت خود را شرط نموده باشد، بار اثبات تقصیر بر عهده زیان دیده خواهد بود. بنابراین، شرط برائت از ضمان پزشک را از مسئولیت در صورت اثبات تقصیر معاف نمی‌کند و فقط بار اثبات را جابجا می کند، بدین معنی که اگر برائت از ضمان اخذ نشده باشد، بار اثبات عدم تقصیر بر دوش پزشک و در صورت اخذ برائت بار اثبات تقصیر بر عهد زیان دیده است. کاربرد کلمه «تقصیر» در ماده 489 قانون دلیل بر آن است که مسئولیت پزشک مبتنی بر تقصیر است؛ ولی نه تقصیر اثبات شده، بلکه تقصیر مفروض که خلاف آن قابل اثبات است. بدیهی است که در مسئولیت بدون تقصیر یا محض اثبات عدم تقصیر مؤثر نخواهد بود. تبصره ماده 489 قانون جدید نیز موید قبول مبنای تقصیر در این قانون است.

4-12- رسیدگی به تخلفات و جرائم پزشکی

طبق ماده‌ی ۲۴ قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی، به منظور رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه‌ای شاغلین حرف پزشکی و وابسته به سازمان نظام پزشکی در مرکز و شهرستانها دارای هیأت بدوی و عالی انتظامی‌خواهد بود که مطابق مواد این قانون تشکیل می‌گردند این در حالیست که جرم، فعل یا ترک فعلی است که قانونگذار ان را مستحق مجازات دانسته یعنی رسیدگی به تخلفات پزشکی توسط هیأت‌های بدوی انتظامی مانع رسیدگی توسط محاکم قضایی نمی‌شود چرا که ممکن است پزشک اقدام به عملی کند که واجد وصف مجرمانه باشد و چون چنین امری تخلف نیز محسوب می‌شود محاکم قضایی و هیأت‌های بدوی انتظامی هر کدام می‌توانند جداگانه به موضوع رسیدگی کنند.

چنانچه در زمینه‌ی ایجاد همکاری میان هیأت‌های بدوی و محاکم قضایی ماده ۲۷ قانون تشکیل نظام پزشکی هیأت‌های بدوی انتظامی نظام را ملزم می‌دارد که پس از رسیدگی نظریات مشورتی، کارشناسی و تخصصی خود را نسبت به هر یک از پرونده‌های مربوط به رسیدگی به اتهام بزه ناشی از حرفه پزشکان در اختیار دادگاه‌های شهرستان مربوطه قرار دهند و در تبصره ۱ ماده اخیر مشاهده می‌شود که دادسراها و دادگاه‌های شهرستان مربوطه مهلت ۲۰ روزه‌ای را برای هیأت انتظامی تعیین و هیأت مزبور موظف است ظرف مدت معین اعلام نظر کارشناسی و تخصصی کرده، متعاقباً به محکمه مربوطه اعلام دارد.

در راستای تشکیل هیأت انتظامی رسیدگی کننده وفق ماده ۲۵ قانون تشکیل نظام پزشکی هیأتی متشکل از : ۱) یک نفر قاضی به معرفی ریاست قوه قضائیه برای تهران و با معرفی رئیس کل دادگستری شهرستان برای شهرستان‌ها، ۲) مسئول پزشکی قانونی شهرستان، ۳) سه نفر از پزشکان شهرستان بعلاوه یک نفر دندانپزشک، ۴) یک نفر داروساز بعلاوه یک نفر دکترای علوم آزمایشگاهی تشخیص طبی را ملزم به رسیدگی بدوی و صدور نظریه‌ی مشورتی و کارشناسی و تعیین یکی از مجازات‌های انتظامی ذیل و ارائه به محاکم قضایی نموده است.