همچنین در این زمینه روایات و احادیث متعددی در دسترس است که انجام معالجه را بهتر از رها کردن بیمار به حال خود دانسته‌اند، هرچند امیدی اندک به بهبود کامل وی داشته باشند.

حال در اینجا این سؤال قابل طرح است: که اگر با توجه به دو قاعده مطرح شده پزشک را بری از مسئولیت مدنی و کیفری بدانیم، آیا دیه نیز از عهده‌ی وی ساقط خواهد گردید یا خیر؟؟

اگر پزشک را شخصاً ملزم به پرداخت دیه بدانیم، پیامد این نظریه بسیار وسیع و خطرناک خواهد بود زیرا باعث می‌شود که پزشکان در مواردی که امکان بهبود و سلامت بیمار با ریسک بالا وجود دارد، با ترس از پرداخت دیه‌های سنگین، از اقدام به درمان بیمار امتناع نموده و از مسئولیت خطیر خود که همانا معالجه بیماران و حفظ سلامت جامعه است، سرپیچی نمایند.

همچنین افراد نیز به بهانه‌های واهی از پزشک معالج خود طرح دعوا نموده و حیات شغلی وی را مشغول به جریانات پیچیده‌ی دادگاه‌ها نمایند و اضطراب اجتماعی فراوانی را در این وادی ایجاد نمایند. اما با عدم رعایت شرایطی که در ادامه خواهد آمد، پزشک ضامن پرداخت دیه خواهد بود.

4-2- ماهیت حقوقی مسئولیت پزشکی

یکی از مباحثی که در بحث ضمان طبیب لازم است راجع به آن تعیین موضع شود، بحث ماهیت حقوقی ضمان طبیب است. توضیح اینکه حقوقدانان مسئولیت مدنی را به دو بخش تقسیم کرده‌اند: مسئولیت مدنی قراردادی و مسئولیت مدنی خارج از قرارداد. مسئولیت قراردادی عبارت است از مسئولیت در قبال خساراتی که در نتیجه‌ی اجرا نکردن تعهدی به بار آید که از عقد ناشی می‌شود. کسی که به عهد خود وفا نمی‌کند و بدین وسیله باعث وارد آمدن زیان به هم پیمانش می‌شود، باید از عهده‌ی خسارتی که به بار آورده برآید. ضمانی که بدین سبب متوجه فرد متخلف می‌شود، به لحاظ ریشه‌ی اصلی، «مسئولیت قراردادی» نامیده می‌شود (کاتوزیان 1374، 74). اما مسئولیت خارج از قرارداد که در شریعت از آن به ضمان قهری تعبیر می‌شود، عبارت است از مسئولیتهای که به موجب قانون و بر اساس حرمت اضرار به غیر تحمیل می‌شود و تابع اراده‌ی طرفین عقد نیست (کاتوزیان 1374، 74).

تعیین موضع راجع به این بحث از آن جهت اهمیت دارد که براساس قوانین عرفی در ضمان قراردادی امکان توافق برخلاف وجود دارد. یعنی متعاقدین مثلاً می‌توانند در متن قرارداد شرط کنند که اگر خسارتی از ناحیه‌ی عمل نکردن، یا تأخیر در اجرا، یا خوب اجرا نکردن قرارداد به طرف متعاقد وارد آمد، مسئولیت و ضمانی متوجه او نباشد (شرط عدم مسئولیت). اما در مسئولیت‌های خارج از قرارداد چنین توافقی امکان‌پذیر نیست و مسئولیت به صورت قهری مرتب می‌شود. تنها راه رهایی از این مسئولیت، گذشت صاحب حق است. بنابراین، اگر مسئولیت پزشک از نوع مسئولیت قراردادی باشد، تابع ضوابط قرارداد خواهد بود و این امکان وجود خواهد داشت که بیمار با پزشک در ضمن پیمان طبابت، شرط عدم ضمان یا ضمان به مقدار مشخص کنند. در حالی که اگر مسئولیت قهری باشد، تنها می‌توان از اسقاط یا ابراء ذمه سخن گفت و توافق بیمار و پزشک در آن مدخلیتی ندارد.

علاوه بر این، اگر مسئولیت پزشک از قبیل مسئولیت قراردادی باشد، جای طرح این بحث وجود دارد که آیا تعهد پزشک تعهد به نتیجه است یا تعهد به وسیله. اما اگر قهری باشد، چنین بحثی جا ندارد، بلکه مسئله در بحث ایراد جراحت بر غیرداخل می‌شود که خود یا عمدی است یا شبه عمد و یا خطای محض.