شادکامی، اهداف و فرهنگ

اهداف سازه های مرکزی روان شناسی فرهنگی و بین فرهنگی هستند، حجم قابل توجهی از تحقیقات در مورد شادکامی بر اهمیت اهداف و ارزش ها تاکید دارند؛ به این معنی که مردم اهداف و امیال متفاوتی دارند و بنابراین آن چه آن ها را شاد می کند متفاوت خواهد بود. تجارب روزانه ما بیانگر نقش نافذ اهداف در زندگی است. اگر مردم به سمت اهداف ویژه خود پیشرفت کنند و مطابق با ارزش های خود عمل کنند احتمالا شاد خواهند بود و اگر در رسیدن به هدف خود ناکام بمانند ناراحتی را تجربه می کنند؛ و به عبارتی نیل به مقصود یا بازماندن از هدف حداقل به طور موقتی بر احساس بهزیستی افراد تاثیر می گذارد. در حقیقت شواهد فراوانی وجود دارد که نیل به مقصود، با تجربه هیجانی مثبت(برونشتین،1993)، و رضایت از زندگی(ایمونز، 1986)، تلقین یافته است. مثلا ایمونز دریافت که اگر مردم در رسیدن به اهداف ویژه خود ناموفق باشند عاطفه منفی بیشتری خواهند داشت، و اگر در رسیدن به اهداف ویژه خود موفق باشند عاطفه مثبت بیشتری خواهند داشت. به همین ترتیب دینر، سو و لوکاس(1999)، دریافتند که آن چه مردم را شاد می کند به ارزش هایشان وابسته است، مثلا برای دانشجویانی که پیشرفت تحصیلی ارزش بالایی داشت گرفتن نمره های خوب پیش بینی کننده رضایت آن ها بود؛ در حالی که برای کسانی که همرنگی با ارزش بود، توازن خانوادگی برای رضایت از زندگی شان مهم تر بود.  درنتیجه افراد دارای شخصیت های متفاوت اگر فعالیت هایی را دنبال کنند که با خلق و خوی آن ها سازگار باشد دارای رضایت بیشتری خواهند بود. هم چنین در حمایت از رویکرد اهداف، دینر و فوجیتا(1995)، دریافتند منابعی با شادکامی اشخاص بیشترین ارتباط را دارد که در رسیدن آن ها به اهداف ویژه شان کمک نماید؛ مثلا برای شخصی که آرزوی او پزشک شدن است ممکن است هوش با شادکامی وی مرتبط باشد اما برای کسی که هدف او کارگر شدن است هوش با شادکامی وی مرتبط نیست.کاسر و ریان(1996)، مطرح کرده اند که بعضی اهداف نسبت به بعضی دیگر برای شادکام شدن سودمندتر هستند و بنابراین همه اهداف در به دست آمدن شادکامی به طور برابر کمک کننده نیستند. شواهد مشابهی به دست آمده که در ایالت متحده افراد ارزش را در به دست آوردن پول می دانند که برای شادکامی زهرآگین است(دینر،2000).

در مروری اخیر توسط دینر، سو، لوکاس و اسمیت(1999)، عنوان شد که اشخاص شاد که از خلق و خوی مثبتب مستفیض هستند، تمایل به دیدن جنبه روش رویدادها دارند، به طور افراطی در مورد رویدادهای منفی نشخوار نمی کنند، در جامعه توسعه یافته اقتصادی زندگی می کنند، دوستان صمیمی و محرم دارند و منابع بسنده ای برای پیشرفت به سمت اهداف ارزشمند به دست می آورند.

- Brunstein

-Sou & lukass

- Kasser

- Ryan

شادکامی و تفاوت های وابسته به سن:

به طور کلی مردم شاد هستند(دینر و دینر،1996)، در بین پژوهشگران این سؤال مطرح است که آیا این نمای مثبت در طول زمان تغییر می کند یا خیر؟ آیا بهزیستی در طی دوره زندگی پایا باقی می ماند یا دستخوش تغییر می شود؟ اگر تغییری صورت می گیرد آیا افراد در سنین پیری سال های طلایی را تجربه می کنند؛ یعنی رضایت و خرسندی بیشتری را تجربه می کنند یا سنین میان سالی زمان بحران است و سنین پیری به واسطه فقدان های چندگانه با افسردگی بیشتری همراه است و منجر به دید منفی به زندگی می شود؟

نظریه های اولیه برای نشان دادن روندهای تحولی ممکن در عاطفه، به این نتیجه رسیدند که سیر بهزیستی هیجانی موازی با عملکرد جسمی است. بدین ترتیب که در جوانی، به بالاترین سطح می رسد و بعد از آن افت می کند(بنهام،1951؛ بوهلر،1935). به علاوه در رویکردهای پیشین سنین میانسالی به واسطه پرسیدن این سؤال از خود که در زندگی هدفمان چه بوده و هم چنین به واسطه رو به رو شدن با افسردگی ناشی از تصور مرگ، این دوره به عنوان نقطه عطفی برای بحران ها مورد ملاحظه قرار می گرفت(لاوتون، کلبان و دین، 1993). به هر حال یافته های تجربی از این نظریه ها حمایت نکرده اند. هم مطالعات قبلی و هم مطالعات اخیر تفاوت های سنی ناچیزی در رضایت از زندگی و بهزیستی یافته اند. به علاوه محققین دریافتند شواهدی دال بر بحران میانسالی با شکست رو به رو شده اند(مک کری و کوستا، 1990، کوپر و هلمز، 1997).

بعضی از مطالعات حتی بهزیستی بیشتری در بین افراد مسن تر یافته اند. بدین ترتیب که افرادپیر اضطراب کمتر و رضایت بیشتر(لاوتون و همکاران ،1993)، و موازنه بیشتری از عاطفه مثبت نسبت به عاطفه منفی را نسبت به همتایان جوانشان گزارش می کنند(ریف، 1989). با توجه به این که عاطفه مثبت و عاطفه منفی فقط در حد متوسطی با هم همبسته هستند و در زندگی شخص با رویدادهای یکسان همبسته نیستند. بنابراین ساز و کار بنیادی مرتبط با تغییرات سنی در بهزیستی شخص، هنگامی به بهترین وجه فهمیده می شود که عاطفه مثبت و عاطفه منفی به طور مجزا مورد بررسی قرار گیرد. چون بهزیستی اغلب به عنوان تعادل بین عاطفه مثبت و عاطفه منفی تصور شده است(ریف، 1989)، افزایش بهزیستی باید محصول افزایش در عاطفه مثبت، کاهش در عاطفه منفی یا ترکیبی از هر دو عامل باشد.

2-2-2-7. شادکامی و مذهب:

به واسطه این که مذهبی بودن به شیوه های مختلف عملیاتی شده است جای تعجب نیست که یافته ها همسو نیستند. شواهد انبوهی آشکار کرده که بعضی اشکال تجربه مذهبی با تعصب و احساس گناه همبسته است، اما کلا مذهبی بودن فعال با چندین ملاک بهداشت روانی همبسته است، اولا نشان داده شده کسانی که در آمریکای شمالی به طور فعالی مذهبی هستند نسبت به افراد غیر مذهبی احتمال کمتری دارد که بزهکار شوند یا سوء مصرف مواد یا الکل پیدا کنند و یا کارشان به طلاق بکشد و یا خودکشی کنند(باتسون، شوئنراد و ونتیس،1993؛ کولاسانتو و شریور،1989). دیگر این که افراد فعال مذهبی علاوه بر این که کمتر استعمال دخانیات می کنند، مشروبات کمتری می نوشند، حتی از لحاظ جسمی سالم ترند و زندگی طولانی تری دارند(کوئنینگ، 1997). ایمان مذهبی، اهمیت به مذهب و سنت گرایی مذهبی معمولا به طور مثبتی با شادکامی همبستگی نشان داده است.

- Developmental trends

- Benham

- Buhler

Levinson

- McClure, R. F., & Kuosta, M

- Cooper

- Holmes

- Lawton, M. P., Kleban, M. H., & Dean, J

- Ryff

- Batson

- Schoenrade

- Ventis

- Colasanto

- Shriver

- Koening

نقش والدین در پیشرفت تحصیلی فرزندان   

صاحب نظران تعلیم و تربر این عقیده اند که والدین با همکاری و کمک به معلمان، در زمینه ی پیشرفت تحصیلی فرزندان خود می توانند بسیار مؤثر واقع شوند. این مسأله به خصوص در دوره ابتدایی بسیار حائز اهمیت است. تحقیقات نشان می دهد پیشرفت تحصیلی دانش آموزانی که والدین آن ها افرادی آگاه و باسواد هستند و بهتر به راهنمایی آن ها می پردازند بیشتر است(آرمند،1387).

اگر دقت کنیم متوجه می شویم که گاهی یک جمله ی کوتاه مفهوم وسیعی را می رساند که شاید یک کتاب نتواند به آن اندازه مطلب را ادا کند. بعضاً به مناسب سخن زیبای امام سجاد(ع) که می فرماید:” پدر و مادر اگر بخواهی بدانی که فرزند چه حقی بر گردن تو دارد کافی است بدانی که او از توست". سلامت و ناخوشی، دانایی و نادانی، هوشیاری و کم هوشی، ادب و بی ادبی، شادمانی و غمگینی و … همین طور است، و فرزندان هر چه دارند عمدتاً از والدین خود دارند، چه از راه توارث و چه از طریق تربیت. و همین موضوع نمایانگر مقام مادری و پدری و مسئولیت بسیار سنگین والدین می باشد(صدری، 1388).

مسأله ی درس و پیشرفت درسی فرزندان هم جدا از این موضوع نیست یعنی امر پیشرفت تدرسی یک امر مجرد نیست که بتوان آن را جدا از مسایل دیگر مورد بحث قرار داد. به طور کلی خواندن و یادگیری مستلزم وجود شرایط اولیه و ثانویه است. شرایط اولیه یعنی استعدادهای نفسانی، مثل هوش و حافظه، یا سلامت بدن و شرایط ثانویه مانند محیط مناسب آرامش روانی، وسایل ضروری که همه این ها به هر حال به والدین ارتباط دارد و این شرایط چیزهایی نیست که بگوییم خاص درس خواندن یا مدرسه رفتن است و لذا موضوع و چگونگی درس خواندن یک کودک یا نوجوان به تمام مسایل زندگی او مربوط می شود(صدری، 1388).

موضوع پیشرفت درسی فرزندان یک خانواده یا عقب ماندگی آنان به نسبت قابل توجهی به میزان هوش، حافظه و وضع جسمانی بستگی دارد و این مسایل چیزی نیست که یکباره از آغاز هفت سالگی که کودک راهی مدرسه می شود تحول یافته، کودک را آماده درس خواندن و یادگیری کند یا اجتماعی بودن را به او بیاموزد. البته نباید فراموش کرد که انسان حتی قبل از تولد، مسایل تربیتی دارد مثلاً نوع تغذیه مادر و حالات روانی او در جنین مؤثر است. طبیعی یا سخت بودن عمل زایمان، طولانی یا کوتاه بودن آن، کیفیت شیر دادن به کودک، نوع شیر(اگر به عللی از شیر مادر محروم شود)، چگونگی پرورش کودک تا شش سالگی از لحاظ بدنی و روانی، رفتار و ارتباط عاطفی والدین(زن و شوهر) با همدیگر، همه و همه مقدماتی است که به صورت سه دوره از کودکی تا شش سالگی پشت سر گذاشته می شود و فرزند ما با این مقدمات وارد متن دوره دبستان می شود(صدری، 1388).

بنابراین، شناخت دوره های حساس تربیتی یعنی کودکی و نوجوانی برای والدین و سایر مربیان از اهمیت خاصی برخوردار است. ویژگی های روانی و مسایل جسمانی در دوره های تا شش سالگی تا دوازده سالگی و تا پانزده سالگی و بالاخره از از پانزده تا هجده سالگی که تقریباً دوره دوم نوجوانی محسوب می شود، باید مورد توجه والدین باشد تا برخوردهای لازم و عواطف شایسته تنظیم شود. مثلاً والدین باید بپذیرند که پایان شش سالگی برای آغاز دوره دبستان بعد از مطالعات و بررسی های لازم تعیین شده بنابراین شتاب زدگی جهت فرستادن فرزند خود به مدرسه زودتر از موقع مناسب، نه تنها مفید نخواهد بود چه بسا متضمن ضررهایی در آتیه باشد که گاهی جبران ناپذیر می نماید(صدری، 1388).

نکته مهم دیگر درباره نقش والدین در پیشرفت تحصیلی فرزندان آماده کردن محیط درسی، برنامه ریزی برای خواب، تغذیه، مطالعات مفید غیر درسی و استفاده از برنامه های رادیویی و تلویزیونی از راه های تربیت صحیح و پیشرفت درسی فرزندان ماست. گاهی والدین از فرزندان خود که در دوره های مختلف تحصیلی مشغول تحصیلند بیش از حد معقول توقع دارند این امر نیز نتایج نامطلوبی دارد در حالی که حد معقول ان خوب و حقی ضروری است تا روحیه ی تعاون و تلاش و آمادگی برای زندگی را در آنان پرورش دهد(صدری، 1388).

پیشرفت تحصیلی دغدغه خانواده ها     

موضوع تحصیل فرزندان، امروزه یکی از دغدغه های مهم خانواده های کشور را تشکیل می دهد. این دغدغه بیشتر به دلیل وابستگی آینده ی فرزندان به میزان توفیق آنان در تحصیل و طی مراحل دوره ی متوسطه و ورود به دانشگاه به وجود می آید. اگرچه این دل نگرانی ها برای اعتلا و ارتقای تحصیلی فرزندان و در کل نظام آموزش و پرورش نقطه ای امیدبخش و خوشایند است؛ در چهره ای دیگر، نوعی اضطراب و تشویش برای خانواده ها و دانش آموزان فراهم می نماید که چنان چه فردی نتواند مراحل تحصیل را به شکلی موفق و با نمراتی عالی طی نماید و راه یابی او به دانشگاه دچار اشکال گردد، دیگر نمی تواند فردی موفق و شهروندی مؤثر به لحاظ اجتماعی به شمار آید(عصاره، 1389).

به نظر می رسد نظام تربیتی ما باید به گونه ای برنامه ریزی نماید که از سویی پیشرفت تحصیلی و کارایی آموزشی را بالا ببرد و راه های مؤثر پیشرفت تحصیلی را برای اعتلای آموزشی در پیش گیرد و از دیگر سو نظام اجتماعی ما داشتن مدارک تحصیلی دانشگاهی را تنها ملاک شاخص برای توفیقات اجتماعی و شغل یابی، مطمح نظر قرار ندهد، بلکه شایستگی های فردی، ابتکارات انسانی و تلاش های سازنده ی افراد را هم به عنوان ملاک های اعتباری برای شاخص های اجتماعی، معیارهای شغل یابی و تأمین نیازمندی های شغلی مورد توجه قرار دهد(عصاره، 1389).

2-2-3-3. درگیری خانواده در امور تحصیلی    

خانواده یک نظام طبیعی و اجتماعی است که افراد خواسته یا ناخواسته به آن وابسته اند و اولین کانونی است که فرد در آن احساس امنیت می کند و مورد پذیرش و حمایت قرار می گیرد. مطمئناً ساخت و فضای خانواده ،نقش مهمی در عملکرد و رفتار فرد ایفا می کند. کیفیت تعامل والدین و فرزندان، وضعیت اقتصادی – اجتماعی خانواده و تحصیلات والدین همواره به عنوان تعیین‌کننده‌های مهم پیشرفت تحصیلی دانش آموزان و دانشجویان شناخته شده است(آکسوی ، لینک؛ 2000).

2-2-3-4. نقش والدین در راهنمایی تحصیلی فرزندان

راهنمایی تحصیلی فرزندان امری است بسیار ضروری و نمی توان کار آموزش و تربیت را تنها به معلم و مدرسه محول ساخت و از نقش خانواده در این زمینه غافل شد. چرا که دانش آموزان اوقات زیادی را در منزل می گذرانند و علاوه بر این که تحت تأثیر اعمال و رفتار والدین هستند، از آن ها انتظار کمک و راهنمایی نیز دارند. یکی از حقوق طبیعی کودکان برخورداری از کمک و راهنمایی والدین می باشد. خوشبختانه اکثر والدین بر اهمیت راهنمایی تحصیلی فرزندانشان واقفند و شاید وقت فراوانی را نیز در این زمینه صرف می کنند،  ولی نکته مهم این است که تا چه حد این وظیفه و مسئولیت را صحیح انجام می دهند. زمانی والدین می توانند به نحو احسن از عهده ی این وظیفه برآیند که بدانند چگونه به راهنمایی تحصیلی فرزندان خود بپردازند. اگر در این زمینه درست عمل نکنند ممکن است به جای کمک به فرزند، مانع پیشرفت وی و باعث سستی و تنبلی او شوند(آرمند،1387).

به عبارت دیگر، مهم ترین نقشی که والدین در زمینه ی راهنمایی تحصیلی فرزندان می توانند داشته باشند، ایجاد محیطی آرام و مساعد برای مطالعه و انجام تکالیف است. در بعضی مواقع والدین به طور ناخواسته و ناآگاهانه نه تنها محیط مساعدی را برای مطالعه ی فرزندان ایجاد نمی کنند، بلکه اصرار می ورزند که دانش آموزان در محلی آکنده از سر و صدا و محرک های مختلف مزاحم به انجام تکالیف بپردازند. آن ها تصور می کنند مطالعه و انجام تکالیف نیز همانند کارهای دیگر در هر شرایطی قابل انجام است، ولی باید توجه داشت که یادگیری در شرایطی بهتر صورت می گیرد که در آن محیط آرام باشد و محرک های مزاحم از جمله تلویزیون، بازی سایر کودکان و سر و صداهای دیگر کم تر باشد. به علاوه محیط خانواده باید محیطی امن برای دانش آموزان باشد، چنان چه والدین مشاجراتی نیز باهم داشته باشند باید به دور از حضور دانش آموز مشکلات خود را حل کنند. هم چنین والدین باید سعی کنند حتی الامکان از ترتیب دادن جشن ها و مراسم مختلف و یا شرکت در آن ها در ایام امتحانات خودداری کنند. حتی نباید فرزندان را به علت داشتن امتحان و درس خواندن تنها بگذارند و خود به این گونه مجالس بروند، زیرا این شیوه دانش آموز را نسبت درس بی علاقه می کند. بهتر است دانش اموز باور کند که کار و فعالیت او نه تنها از نظر خودش، بلکه از نظر سایر اعضای خانواده نیز مهم است و آن ها حاضرند از این قبیل برنامه ها صرف نظر کنند(آرمند،1387).

. Aksoy

. Link

غنی کردن محیط خانواده توسط والدین   

غنی کردن محیط خانواده از دیگر مسئولیت های مهم والدین در این زمینه است. والدین می توانند به جای خرید اشیای غیر ضروری برای دانش آموزان، کتاب های کمک درسی و وسایل کمک آموزشی تهیه کنند، تا هم از این طریق دانش آموزان اوقات فراغت خود را به خوبی بگذرانند و هم به یادگیری آن ها کمک شود. متأسفانه در کشور ایران، مطالعه ی کتاب های غیر درسی و کمک درسی کم تر متداول است، در حالی که از طریق این گونه کتاب ها می توان کمک مؤثری به فرزندان کرد(آرمند،1387).

2-2-3-6. الگوی روابط والد و فرزند     

مطالعات اولیه در این زمینه شدیداًًً تحت تأثیر مفهوم کودک به‌عنوان لوحی سفید بود این امر به مبادله‌ای برای مداخله شدید والدین در زندگی کودکان بدل شد. این دیدگاه تبیین‌های پیوسته و گسسته و مسیر تحول را با یکدیگر همراه می‌کند بدین معنی که والدین، کودک شکل‌پذیر و منفعل را به تدریج و در طول زمان شکل می‌دهند(استانفورد و بی یر، 1993 ترجمه دهقان‌پور، 1377).الگوی قدیمی رابطه والد و نوجوان چنین بود که با بالغ شدن نوجوان از والدین کناره‌گیری می‌کردند و وارد دنیایی مستقل و جدای از والدین می‌شدند(برجعلی، 1378).

چون دیدگاه قدیمی روابط والدین و نوجوانان به‌وسیله تحقیقات جدید مورد انتقاد قرار گرفت نظریه پردازان الگوهایی ارائه کردند که در این الگوها نوجوانان سالم ضمن این‌که با والدین خود زندگی می‌کنند به‌طور همزمان به استقلال نیز دست می‌یابند (دسی و کنی، 1997).

یکی از الگوهای روابط نوجوانان و والد نظریه‌ی اتکای متقابل یا وابستگی متقابل است. طبق این دیدگاه روابط بین نوجوانان و والدینشان دایماً در حال تغییر است. طی دوران کودکی والدین بیشترین کنترل در تصمیم‌گیری‌های خانوادگی را دارند. در دوران نوجوانی والدین آزادی بیشتری به فرزندان می‌دهند. نوجوانان بزرگ‌تر به این مرحله از درک می‌رسند که والدین آن‌ ها کسانی نیستند که همه چیز را بدانند. این تغییر در رابطه‌ی والد فرزندی ضمن حفظ احساس وابستگی در نوجوانان آن‌ ها را در کسب استقلال یاری می‌کند(برجعلی، 1378).

2-2-3-7. سبک‌های والدین                  

دیانا بامریند (1973،‌ 1975، 1980،‌ 1991) در یک سلسله مطالعات برجسته با مشاهده‌ی تعامل‌های والدین با فرزندان اطلاعات فراوانی در زمینه‌ی سبک‌های فرزندپروری(سبک والدین) به دست آورد. وی دریافت که سبک والدین انواع مختلفی دارد و طیفی از پذیرندگی- توقع را شامل می‌شود. توقع داشتن یعنی این‌که تا چه اندازه والدین خواسته‌های خود را برای فرزندانشان وضع کرده و بر آن‌ ها اعمال می‌کنند و پذیرندگی به این معنی است که تا چه اندازه آن‌ ها با فرزندانشان گرم بوده،‌ آن‌ ها را می‌پذیرند و به آن‌ ها تعهد دارند (بامریند، 1991).

. Stanfourd & Beyer

. Dacey & Kenny

. Parenting style

. Baumrind,D

. Responsiveness

. Demandingness

تحصیلات والدین                      

بررسی های اولیه در ایران در سال 1999  نشان می دهد که رابطه نسبی بین پیشرفت دانش آموزان در ریاضی و متغیرهای زمینه ای از قبیل سطح تحصیلات والدین، تعداد کتابهای غیر درسی در منزل، وجود فرهنگ لغت در منزل و میز تحریر و رایانه وجود دارد. با این حال دانش آموزان ایرانی که از خانواده‌های با بالاترین سطح سواد بودند (8% دانش آموزان) و داشتن بیش از 200 جلد کتاب در خانه (9% دانش آموزان) نمره های پیشرفت ریاضی آن ها باز هم از متوسط  بین المللی پایین تر بوده است (کیامنش، 2005).

بیسوادی والدین موجب عدم درک وظایف مدرسه، برنامه های آن و تداوم حضور مرتب دانشآموز در مدرسه می گردد و مشکلاتی برای تحصیل دانش آموز و کار مدرسه فراهم می کند. همچنین از نظر ناتوانی در کمک فکری و عملی به امور برنامه درسی دانش آموزان در منزل،از پیشرفت تحصیلی فرزندان آنان می کاهد.والدین با سواد علاوه بر نقش کمک رسانی در آموزش فرزندان خود،الگویمنسجمی از یک فرد باسواد نیز هستند. سواد والدین در تحصیل فرزندان نقش دو جانبه ایدارد. از یک سو برای آن ها جنبه کمک آموزش دارد و از سوی دیگرانگیزه ای برای درس خواندن آن ها می شود. برخی از تحقیقات نشان داده اند کودکانی کهدر امور تحصیلی موفق هستند از والدینی برخوردار هستند که تحصیلات بالاتری دارند(نعمت اللهی، 1386).

اندرسون (1983)، در تحقیق خود به این نتیجه رسید که خانواده‌های دانش پرور اهمیت زیادی به وضع آموزشی فرزندان خود می دهند، به این دلیل که افراد بزرگتر خانواده از تحصیلات خوبی برخوردار بوده اند در حالیکه در خانواده های دیگر این سلیقه وجود ندارد. البته وی بیان می‌دارد که سطح تحصیلات والدین تنها یک عامل از عوامل متعدد است که ممکن است بر آرزو و تمایلات آموزشی فرزندان موثر باشد(نعمت اللهی، 1386).

2-2-4. پیشرفت تحصیلی        

2-2-4-1 مفهوم عملکرد تحصیلی          

عملکرد تحصیلی به معنای توانایی دانش‎آموزان در پاسخ دهی به مسائل مربوط به موضوع یا موضوعات خاص پیش‎بینی شده برای یک دوره آموزشی است( سپهوندی، 1385). عملکرد تحصیلی شامل ثبت کلیه فعالیت‎های شناختی فرد تحصیل کننده است که با یک سیستم درجه بندی مورد توافق با توجه به سطوح  مختلف فعالیت‎های هیجانی و آموزشی و جدول زمانی سنجیده می‎شود و به عنوان فرایند پیشرفت تحصیلی در نظر گرفته می‎شود ( خوش کنش، 1386).

نیاز به پیشرفت یکی از انگیزه‎های اولیه بشر است. افرادی که نیاز به پیشرفت در آن‎ها قوی‎تر است، تمایل بیشتری به کامل شدن و بهبود عملکرد خود دارند. آنان ترجیح می‎دهند با وظیفه‎شناسی کارهایی انجام دهند که چالش برانگیز بوده به طوری که ارزیابی پیشرفت آنان در مقایسه با پیشرفت سایر مردم بر حسب ملاک هایی امکان پذیر باشد. به بیان دیگر پیشرفت رفتاری است مبتنی بر وظیفه، که اجازه می‎دهد عملکرد فرد بر طبق ملاک های فرض شده درونی یا بیرونی مورد ارزیابی قرار گیرد(کاموراجا و همکاران، 2009).

پیشرفت تحصیلی دانش‎آموزان یکی از شاخص‎های مهم در ارزشیابی آموزش و پرورش است و سطوح بالای آن می‎تواند پیش‎بینی کننده آینده روشن برای فرد و جامعه باشد و تمام کوشش‎ها و سرمایه‎گذاری‎های هر نظامی، تحقق این هدف می‎باشد. بر این اساس روان‎شناسان و متخصصان تعلیم و تربیت به بررسی  عوامل انگیزشی در یادگیری و عملکرد دانش‎آموزان در حوزه های گوناگون درسی توجه داشتند. از دهه 1980 میلادی اکثر تحقیقات صورت گرفته در زمینه پیشرفت تحصیلی بر عوامل روانی که بر یادگیری دانش‎آموزان تأثیر دارند تأکید کرده‎اند( لینن برینک و پنتریچ، 2002).

[1] - Anderson

[2] - Komarraja, M., Karau, S. J., Schmeck, R.

تابعیت

در ابتدای بحث مختصری در خصوص تاریخچه تقنین و تصویب قوانین و مقررات تابعیت در ایران ارائه می شود.

تدوین و تصویب قوانین و مقررات در خصوص تابعیت سیر تحول و تطور خاص خود را داشته است. “تا سال 1317  هجری قمری در ایران مقرراتی راجع به تابعیت موجود نبود و در اثر نبودن نظاماتی در این باره دولت ایران موفق نمی­گشت که اتباع خود را در خارجه کاملاً تضمین کند یا از ترک تابعیت اتباع خود جلوگیری نماید. در ماه شوال سال مزبور فرمانی در تحت عنوان قانون نامه تابعیت دولت علّیه ایران به امضاء مظفرالدین شاه رسید. این قانون نامه که مشتمل بر 15 ماده بود از جمله قوانین تابعیتی است که بعضی از مقررات آن مبتنی بر اصل خون و بعضی دیگر بر اصل خاک می­باشد. در جلسه روز یکشنبه مورخ ششم اردیبهشت سال یک هزار و سیصد و چهار هجری شمسی لایحه ای تحت عنوان تابعیت و مشتمل بر 10 ماده تقدیم پنجمین دوره مجلس شورای ملی گردیده است".

این لایحه در مجلس عقیم ماند و منتهی به تصویب نگردید تا آنکه در سال 1308 شمسی لایحه جدیدی پیشنهاد و مورد تصویب قرار گرفت قانون تابعیت و متمم آن در سالهای 1308 و 1309 به تصویب مجلس شورای ملی رسید.

مواد 976 تا 991 قانون مدنی مصوب سال 1313 که مربوط به تابعیت است، تفاوت چندانی با مصوبات سالهای 1308 و 1309 ندارد. به این موضوع در مشروح مذاکرات کمیسیون قوانین عدلیه و مجلس شورای ملی نیز اشاره شده است.

گفتار اول : تعاریف و مفاهیم

در خصوص تعریف تابعیت هر یک از حقوقدانان از جنبه ای که بنظرشان مهم تر و اساسی تر بوده موضوع را مطرح کرده اند ” دانشمندان حقوق بین الملل بحث های مفصل و متعدد کرده اند و نظر واحدی ارائه نداده اند."  برخی از حقوقدانان تابعیت را رابطه سیاسی، حقوقی و معنوی فرد با دولت می­دانند، پاره از علمای حقوق این رابطه را صرفاً سیاسی و معنوی می­دانند و عده ای نیز معتقدند که رابطه فرد با دولت تنها رابطه ای قانونی است، در این خصوص دکتر لنگرودی صاحب ترمینولوژی حقوق رابطه را تنها سیاسی تعریف کرده است.

در مجموع تابعیت یک ارتباط چند سویه بین مردم و دولت های سرزمین محل تولد یا اقامت خود شخص یا والدین او است به این تفکیک که :

• از جنس سیاسی است بواسطه اراده دولت در برقراری نظم و حمایت از اتباع خود
• از جنس حقوقی است چرا که در واقع برای فرد و دولت حقوق و تکالیف متقابلی ایجاد می­ کند
• از جنس معنوی است به این معنی که منصرف از عناصر خاص و منحصر بفرد تشکیل دهنده کشور، مردم یک سرزمین دارای عادات، آداب، رسوم و اعتقاداتی هستند که آنها را به هم نزدیک کرده، علقه خاصی بین آنها و سرزمین بوجود آورده و آنان را در یک گروه به معنای مذکور قرار می­دهد.

- نائینی ، احمد رضا ، (1389). فلسفه تابعیت ، مجله ماه و تاریخ و جغرافیا ، دوره جدید ، شماره 147 ، ص ص 105 و 106 .

- ارفع نیا بهشید (1380) . حقوق بین الملل خصوصی : جلد اول (چاپ چهارم) . تهران : نشر بهتاب ، ص 39 ( به نقل از International law in historical perspective, J.H.W.Verzjil T.5. )

- ارفع نیا ، بهشید ، همان ، صفحه 39 - سهرابی ، محمد (1382) . حقوق بین الملل خصوصی : تابعیت، اقامتگاه، وضع اتباع بیگانه و تعارض قوانین (چاپ اول) تهران : کتابخانه گنج دانش، صفحه 29 - ابراهیمی سید نصرالله (1383) . حقوق بین الملل خصوصی : کلیات، تابعیت، اقامتگاه، وضعیت بیگانگان و پناهندگی، استرداد مجرمین و سرمایه گذاری خارجی در ایران (چاپ اول) تهران : انتشارات سمت، ص 84

- نصیری ، محمد (1385) ، حقوق بین الملل خصوصی : کلیات، تابعیت، اقامتگاه (چاپ پانزدهم) . تهران : موسسه نشر آگه ، ص 26 - مدنی ، سیدجلال الدین (1372) . حقوق بین الملل خصوصی : تابعیت، اقامتگاه، حقوق بیگانگان، تعارض قوانین، مصونیت های دیپلماتیک، حمایت سیاسی، پناهندگی (چاپ دوم) تهران : کتابخانه گنج دانش ، ص 33 - امامی ، سید حسن (1384) . حقوق مدنی : جلد چهارم (چاپ هجدهم) تهران : انتشارات اسلامیه ، ص 177

- سلجوقی، محمود ( 1380) . بایسته های حقوق بین الملل خصوصی : کلیات، تابعیت، اقامتگاه (چاپ اول) تهران : نشر میزان ، ص 58

تابعیت در حقوق موضوعه

مقوله تابعیت در حقوق موضوعه ایران بر حسب نظام های مورد قبول، بطور اساسی از طریق خون و بطور استثنایی از طریق خاک در قالب احکام قانونی مطرح است. در قوانین و مقررات مختلفی بطور اساسی به تابعیت اهمیت داده و حقوق و تکالیفی را صرفاً متوجه اتباع ایرانی نموده است، علاوه بر آن صفت ایرانی الاصل نیز می بایستی در برخی موارد تاکید شده است که خود مفهومی شفاف نیست و محل بحث است ” در این مفهوم (ایرانی الاصل) تابعیت اصلی ناشی از تولد از پدر ایرانی مستتر است، بنابر این شرط اصلی برای آنکه بتوان به کسی ایرانی الاصل گفت آن است که پدر او ایرانی باشد. در باره تابعیت ایرانی چون دو احتمال وجود دارد: نخست آنکه تابعیت خود پدر هم تابعیت اصلی و دیگر آنکه تابعیت او اکتسابی یا تابعیت پدر او یا پدر پدر او اکتسابی باشد آیا می توان کسی را که پدر او یا پدر پدر او دارای تابعیت اکتسابی ایران بوده ایرانی الاصل دانست؟ در پاسخ می توان گفت، با در نظر گرفتن اینکه در دو قانون یاد شده (قوانین اساسی مشروطیت و جمهوری اسلامی) در تعیین تابعیت شخص معین به جای ترکیب وصفی تابعیت اصلی، صفت ایرانی الاصل به کار برده شده به نظر می رسد منظور قانونگذار از بکار بردن این صفت فراتر از تابعیت اصلی بوده است به گونه ای که افزون بر خود شخص باید در باره او هم بتوان چنین تابعیتی را یافت.” بجز اصل 115 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و بند 2 ماده 35 قانون انتخابات ریاست جمهوری ایران که علاوه بر تابعیت ایران، ایرانی الاصل بودن نامزد ریاست جمهوری را نیز الزامی میداند، در سایر موارد صرفاً به تابعیت ایران اشاره داشته است که ذیلا به چند مورد اشاره می شود:

• ماده 27 قانون انتخابات مجلس شورای اسلامی برای انتخاب شوندگان و ماده 28 آن برای انتخاب کنندگان
• بند 1 ماده 4 لایحه قانونی همه پرسی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
• بند ب ماده 42 قانون مدیریت خدمات کشوری
• ماده 22 مکرر قانون نظام صنفی کشور
• بند الف ماده 8 قانون تاسیس مدارس غیرانتفاعی مصوب 1367/3/5
• بند 1 ماده 3 آیین نامه شماره 85؛ آیین نامه تنظیم امور ارزیابی خسارت بیمه ای
• بند الف ماده 4 آیین نامه صدور پروانه مشاوره روابط کار
• بند الف ماده 2 آیین نامه صدور پروانه آموزش روابط کار
• بند ب ماده 34 آیین نامه اداری و استخدامی کارکنان غیر هیات علمی صندوق رفاه دانشجویان وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی
• بند 1 ماده 13 آیین‌نامه نحوه جذب، گزینش و کارآموزی داوطلبان تصدی امر قضاء و استخدام قضات
• ­بند 1 ماده 4 دستورالعمل ضوابط و شرایط تأسیس، فعالیت و انحلال دفتر خدمات الکترونیک قضایی
• بند های سه گانه ماده 2 آیین نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی
• بند الف ماده 54 آیین نامه قانون تأسیس سازمان نظام مهندسی کشاورزی و منابع طبیعی جمهوری اسلامی ایران
• بند الف ماده 6 قانون شوراهای حل اختلاف
• ماده 22 قانون نظام پزشکی جمهوری اسلامی برای انتخاب کنندگان و ماده 23 آن برای انتخاب شوندگان
• بند ج ماده 5 قانون آیین نامه استخدامی دیوان محاسبات کشور

-  سلجوقی، محمود ( 1380) . بایسته های حقوق بین الملل خصوصی : کلیات، تابعیت، اقامتگاه (چاپ اول) تهران : نشر میزان ، ص 80

تابعیت اصلی

وقتی که تابعیت بطور ناخواسته، مبتنی بر سیستم حقوقی یک کشور و بدون انتخاب فرد به او تحمیل شود این تابعیت اصلی نامیده می شود که بر اساس دو روش خاک و خون است. در روش خاک تابعیت، تولدی است و به عبارتی امتیاز تولد در خاک یک کشور تابعیت آن کشور است. در روش خون تابعیت نَسَبی یا نِسبی است به این مفهوم که تابعیت فرد مبتنی بر تابعیت پدرش است (نَسَبی) یا به عبارتی مثل سیستم خاک که فرد تابعیت کشوری را دارد که در آن تولد یافته، به نسبت تابعیت پدر، کشور متبوع فرد، منصرف از محل سکونت متفاوت خواهد بود (نِسبی)­.

“این دو روش را  نمی توان در مقابل هم قرار داد، بلکه باید یکی را مکمل دیگری دانست. زیرا  هر یک به نوبه خود دارای مزایا و معایبی است و هر کشوری، بنابر اوضاع و احوال جغرافیایی، اقتصادی و سیاسی خود، مقرراتی وضع می نماید.”

بند 2 : تابعیت اکتسابی

آزادی اراده انسان در تغییر شرایطی که خود او در انتخاب و ایجاد آن شرایط از جمله بواسطه صغر سن نقشی نداشته است مثل انتخاب نام، نام خانوادگی یا انتخاب یک کشور برای زندگی و قبول یک سیستم حکومتی برای ادامه حیات اجتماعی، مستلزم وجود ساز و کار لازم  در رژیم های حقوقی است که فرد پس از رسیدن به سن رشد، این حق برای او محفوظ باشد تا خود در مورد آن برای خویش تصمیم بگیرد.

تابعیت نیز در بدو تولد مطمئناً و در طول دوره زندگی محتملاً، به فرد تحمیل می شود و نیز ممکن است تحت شرایطی دو سیستم حقوقی و تابعیتی برای او فراهم شده و او را مختار به انتخاب نماید و یا اینکه اجباراً تحت یک سیستم جدید تابعیتی قرار دهد.اساساً اکتساب تابعیت در حقوق ایران به دو شکل ممکن است:

اول اینکه با اراده فرد انجام می شود (انتخابی) که خود به دو طریق متصور است:

• تحصیل تابعیت

2- بازگشت به تابعیت قبلی پدر درصورت تغییر تابعیت به تبع پدر

دوم آنکه بدون اراده فرد (تحمیلی) است که خود در چهار حالت ممکن است:

• به تبع تغییر تابعیت پدر
• تغییر تابعیت زن در اثر ازدواج( بوسیله ازدواج با بیگانه یا تغییر تابعیت شوهر)
• در اثر ترک تابعیت پدر (به شرط تقاضای ترک تابعیت فرزند یا فرزندان صغیر توسط پدر)

4- جدا شدن بخشی از اراضی یک کشور و الحاق به کشوری دیگر.

بنابر این تابعیت اکتسابی تغییر تابعیتی است که یا با اراده شخص انجام می شود یا به شکل تحمیلی از طریق رابطه نَسَبی (پدر) یا رابطه سببی (ازدواج) و یا تصمیمات بین الدولی در خصوص اراضی کشورهای همسایه اتفاق می افتد.

- ارفع نیا ، بهشید ، همان ، صفحه 61

تابعیت مضاعف

تحت شرایط خاصی ممکن است فردی در تابعیت دو دولت قرار گیرد به این معنا که تحت حمایت دو دولت قرار گیرد و تبعا نیز مکلف به اطاعت از قوانین و مقررات دو حکومت گردد که این خود مسائلی را بدنبال دارد. ” مشکل تابعیت مضاعف (dual nationality  ) بیشتر به علت اختلاف روش های پذیرفته شده برای تابعیت پیش می آید. زیرا اختلاف منافع دولت ها باعث می شود که هر دولتی به مقتضای موقعیت اجتماعی و اقتصادی خود یکی از روش های خاک، خون یا مختلط را انتخاب کند” علاوه بر آن  دارنده تابعیت مضاعف خود نیز دچار مسائلی در عرصه بین المللی می شود ” زیرا اگر دارنده بیش از یک تابعیت، از یک سو می تواند از امتیازهای تابعیت بیش از یک دولت برخوردار باشد، از سوی دیگر ناگزیر است تکالیف راجع به همه تابعیت های خود را عهده دار گردد و چه بسا جمع میان این تکالیف دشوار باشد، مانند: تکلیف انجام خدمت سربازی زیر پرچم آن دولت ها، از این گذشته این زیان را هم درباره حقوق تبعه دارد که دولت های متبوع وی نمی توانند از او در برابر یکدیگر حمایت سیاسی نمایند.”

بند 4 : تبعه خارجی 

در خصوص اتباع خارجی در ‌ماده 1 آیین‌نامه اجرایی ماده (180) قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، ‌اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران این طور بیان شده است:  ‌مقصود از اتباع خارجی، موضوع ماده (180) قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، ‌افرادی هستند  )‌دارنده گذرنامه، پناهنده، مهاجر، آواره) که تابعیت کشور جمهوری اسلامی ایران را ندارند و تحت عناوین زیر متقاضی ورود به کشور ‌جمهوری اسلامی ایران هستند و تابعیت خارجی آنها مورد قبول دولت جمهوری اسلامی ایران است.

‌الف - پناهنده: ‌به شخصی اطلاق می‌گردد که به علت ترس موجه از اینکه به دلایل مربوط به نژاد یا مذهب، ملیت یا عضویت در بعضی گروه های ‌اجتماعی یا داشتن عقاید سیاسی تحت شکنجه قرار گیرد. در خارج از کشور محل سکونت عادی خود بسر می‌برد و نمی‌تواند و یا به علت ترس مذکور ‌نمی‌خواهد خود را تحت حمایت آن کشور قرار دهد.

ب - آواره : فردی است که به دلیل وقوع جنگ داخلی یا بین‌المللی، بدون تشریفات قانونی، کشور متبوع خود را ترک و یا وادار به ترک آن گردد اما ‌نمی‌تواند برابر کنوانسیون 1951 و پروتکل 1967 ژنو و ملحقات آن بیم موجه از اذیت و آزار را به اثبات برساند.

ج - مهاجر: فردی است که متقاضی اقامت در جمهوری اسلامی ایران باشد و درخواست وی مورد قبول جمهوری اسلامی ایران قرار گرفته باشد.

‌د - دارنده گذرنامه : فردی است که در چارچوب قوانین و مقررات داخلی و بین‌المللی و با اجازه مخصوص وارد کشور می‌شود.

- ارفع نیا ، بهشید ، همان صفحه 50

- سلجوقی ، بایسته های حقوق بین الملل خصوصی : کلیات، تابعیت، اقامتگاه، چاپ اول (تهران : نشر میزان 1380)، صفحه 64

مفهوم تابعیت در دین مبین اسلام

در نظامهای حقوقی عرفی مبدأ تابعیت طفل هنگام تولد است و در صورت اختلاف تابعیت پدر و مادر غالبا تابعیت دولت متبوع پدر به طفل اعطا می شود اما در نظام حقوقی اسلام مبدأ تابعیت دینی طفل هنگام انعقاد نطفه است و معیار تابعیت طفل انتسابش به طرف مسلمان است خواه پدر باشد خواه مادر بنابراین طفلی که مادرش مسلمان و پدرش کافر باشد مسلمان و شهروند دولت اسلامی محسوب می گردد (طوسی 1387 ج 2 ص 26 نجفی ج 5 ص 53 ج 39 ص 25 ج 41 ص 268 طباطبائی یزدی ج 1 ص 8).

در حقوق های مذهبی ملاک تابعیت مذهب است و فاقد مذهب معین نسبت به اهل آن مذهب، اجنبی (یا کافر) محسوب می شود.

بند 1- انواع تابعیت

انواع تابعیت در نظام حقوقی اسلام اینهاست :

1) تابعیت تأسیسی و تابعیت استمراری . تابعیت تأسیسی دولت اسلامی برخلاف سایر نظامهای حقوقی که عمدتا بر عوامل غیراختیاری و احیاناً اجباری استوار است بر پایه یکی از دو عامل اختیاری ایمان یا پیمان است . تابعیت استمراری در اسلام مثل نظامهای حقوقی عرفی است .

2) تابعیت دینی و تابعیت سیاسی . از آنجا که بهره مندی مسلمانان از تابعیت دولت اسلامی براساس اعتقاد آنان به اسلام است می توان این تابعیت را دینی خواند. چون بهره مندی غیرمسلمانان از تابعیت دولت اسلامی برمبنای قرارداد سیاسی ذمه استوار است می توان آن را تابعیت سیاسی و قراردادی خواند.

3) تابعیت عالی و تابعیت عادی . اتباع مسلمان دولت اسلامی شهروندان و اتباع عالی آن و اتباع غیرمسلمان اتباع عادی به شمار می آیند. اما تفاوت عمده حقوقی بین این دو دسته منحصر به محرومیت آنان از بعضی حقوق عالیه سیاسی یا بعضی امور مانند قضا و شهادت علیه مسلمان است که مسلمان بودن در آن شرط است . اتباع عادی از بعضی معافیتهای سیاسی و امتیازات ویژه برخوردارند مانند معافیت از دفاع از سرزمین اسلامی در برابر دشمن.

بند 2- مفهوم امت

یکی از تفاوتهای بنیادین میان نظام اسلامی با سایر مکاتب حقوقی موجود در مفهوم ملت و امت است. اسلام بواسطه جهان شمول بودنش از بعد اعتقادی مرزی جغرافیایی را برسمیت نمی­شناسد.

مفهوم “امت” صرفاً مفهومی عقیدتی است که از ریشه اَمَّ، یَؤُمُّ مرادف قَصَدَ، یَقْصُدُ می­باشد.  اطلاق “اُمّ” بر مادر نیز بدان جهت است که کودک در زمینه نیازمندیهای خود یا به جهت احساس آرامش او را قصد می­ کند. در واژه “اُمّ” حالت زایندگی که در واژه “والده” وجود دارد نیست بلکه مقصد و مقصود بودن و ملجأ بودن مادر نسبت به فرزند مطرح است. بر این اساس “امت” به مجموعه ای از انسانها اطلاق می­گردد که هدف و مقصد واحدی آنان را گرد هم جمع نموده باشد.  مرز میان “امت ها” مرزی عقیدتی است. همه آنان که بر محور توحید، نبوت و معاد متمرکز گشته اند، امت واحده اسلامی را تشکیل میدهند. از نظر اسلام “امت” مهمترین ملاک تقسیم بندی جوامع بشری است.

دانش پژوه ، مصطفی / بنیاد دایره المعارف اسلامی برگرفته از سایت http://www.encyclopaediaislamica.com/madkhal2.php?sid=2999

- جعفری لنگرودی ، محمد جعفر (1385) . ترمینولوژی حقوق (چاپ شانزدهم) . تهران : کتابخانه گنج دانش.

-  دانش پژوه ، مصطفی، همان

- جوان آراسته ،حسین ، امت و ملت نگاهی دوباره – http://www.majlesekhobregan.ir/fa/publications/mags/is_gv/magazines/016/09.htm

تابعیت از منظر قوانین موضوعه

در هر کشوری با توجه به رژیم حاکم در ابعاد دینی، سیاسی، فرهنگی و اجتماعی، احکام و حقوق مربوط به تابعیت طراحی، تدوین و تصویب می شود. در جمهوری اسلامی ایران نیز قوانین اساسی، مدنی و سایر قوانین و مقرراتی که حسب نیاز بعد از قوانین اساسی و مدنی به تصویب رسیده است، نظام تابعیت در ایران را تشکیل داده است. بدیهی است علاوه بر قوانین و مقررات داخلی، معاهدات، پیمان نامه ها و کنوانسیون ها در فضای بین المللی نیز می بایستی رعایت گردند.

الف) قوانین داخلی

اصول بنیادین تابعیت، در قانون اساسی و سایر احکام مربوط در قانون مدنی آمده است. علاوه بر آن دستگاه های متولی امر تابعیت و هویت نیز برای حسن اجرای اصول و قواعد تابعیت، قوانین و مقررات خاصی را تدوین نموده و به تصویب مراجع ذیربط رسانده و اجرا می کنند.

بند 1- قانون اساسی

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در مقوله تابعیت اصل لزوم تابعیت یا نفی بی تابعیتی را پذیرفته است بطوریکه در اصل 41 آمده است :

“اصل 41-  تابعیت‏ کشور ایران‏ حق‏ مسلم‏ هر فرد ایرانی‏ و دولت‏ نمی‏تواند از هیچ‏ ایرانی‏ سلب‏ تابعیت‏ کند، مگر به‏ درخواست‏ خود او یا در صورتی‏ که‏ به‏ تابعیت‏ کشور دیگری‏ درآید.”

اصل یا مبنای تغییر پذیری تابعیت یا نفی بقای تابعیت نیز از مجموعه اصول حاکم بر تابعیت است که در قانون اساسی ایران به آن تاکید شده است ولی تا حدودی نیز آزادی تغییر تابعیت در مورد زنانی که با اتباع خارجی ازدواج می­ کنند محدود شده است ، تحمیل تابعیت مرد خارجی بر زن ایرانی با انگیزه جلوگیری از دو تابعیتی و یا بی تابعیتی خود نقض اصل 41 قانون اساسی است.

به منظور جلوگیری از بی تابعیتی اتباع خارجه که به تابعیت ایران در آمده اند، اصل 42 سلب تابعیت آنها را موقوف به اعطای تابعیت از سوی دولت دیگری دانسته اند.

“اصل 42-  اتباع‏ خارجه‏ می‏توانند در حدود قوانین‏ به‏ تابعیت‏ ایران‏ در آیند و سلب‏ تابعیت‏ اینگونه‏ اشخاص‏ در صورتی‏ ممکن‏ است‏ که‏ دولت‏ دیگری‏ تابعیت‏ آنها را بپذیرد یا خود آنها درخواست‏ کنند.”

در ازدواج مرد ایرانی با زن خارجی ، تحمیل تابعیت شوهر بدون بررسی صلاحیت، شایستگی و علاقمندی زن خارجی نیز بنظر می­رسد مغایر با اصل 42 باشد.

در خصوص اصول وحدت تابعیت یا نفی دو تابعیتی در قانون اساسی مطلبی به چشم نمی­خورد گویا قانونگزار به این اصول توجهی ننموده است که البته در قوانین عادی کشور به صورت تلویحی ظهور پیدا کرده است.

بند 2- قانون مدنی و اصول بین المللی حاکم بر تابعیت

قانون مدنی ایران اصول بین المللی حاکم بر تابعیت را پذیرفته و برابر مواد 976 تا991 از کتاب دوم مصوب 27 بهمن سال 1313 به این موضوع پرداخته و احکامی دارد.

• اصل لزوم تابعیت و نفی بی تابعیتی

بنظر نمی­رسد که کسی این اصل عقلی که منبعث از ویژگی های اجتماعی بودن انسان ها است را رد نماید، نظام اجتماعی زندگی بشر اقتضاء می­ کند تا همواره در گروه خاصی قرار گیرد تا هم از حمایت آن گروه بهره مند شود و نیز زندگی منظمی داشته باشد. در مواردی نیز شخص بر خلاف این اصل بدون تابعیت می­ شود “تعارض قوانین، استقلال سرزمین، قوانین مربوط به ازدواج، عملکرد های اداری، تبعیض، قوانین مربوط به ثبت تولد، اصل خون، سلب تابعیت، ترک تابعیت، از دست دادن قهری تابعیت با اعمال قانون، از جمله طرق تحقق بی تابعیتی افراد می­باشد. وجود تابعیت وابسته نیز ممکن است منجر به بی تابعیتی گردد.” این اصل خود دو قاعده را تشکیل می­دهد :

“اول اینکه هر فردی به محض تولد باید تابعیت دولت معینی را داشته باشد

دوم اینکه هیچ کس قبل از اینکه تابعیت دولت دیگری را بپذیرد نمی­تواند ترک تابعیت کند”

بند های 1 و 2 و 3 و 4 ماده 976 قانون مدنی ایران بر این اصل استوار است به این ترتیب که، ساکنین ایران به استثنای کسانی که تبعیت خارجی آنها مسلم باشد، متولدین از پدر ایرانی، متولدین خاک ایران با والدین نامعلوم و نهایتا متولدین خاک ایران که یکی از والدین او نیز متولد خاک ایران باشد، را تبعه ایران می­داند. پس تقریبا هیچ کس در ایران بی تابعیت نمی­ماند.  شایان ذکر است که ایران معاهده کاهش بی تابعیتی مصوب 1961 را نپذیرفته است.

• اصل وحدت تابعیت یا نفی دو تابعیتی

همانطور که هر کس باید دارای تابعیت باشد ، با همان منطق و استدلال نباید در قوانین  کشور ها موجبات ایجاد تابعیت مضاعف بوجود آید. ” برطبق این اصل هیچ فردی نبایستی بیش از یک تابعیت داشته باشد. تابعیت منشاء حقوق و تکالیف می­باشد کسی که دارای بیش از یک تابعیت باشد در صحنه بین المللی دچار اشکال است و وضع غیر عادی دارد، از یک طرف استفاده از مزایای اتباع دو کشور عادلانه نیست و از طرف دیگر انجام تکالیف در برابر دو دولت مشکل است چطور ممکن است از یکنفر انتظار داشت مالیات به دو دولت پرداخت کند یا خدمت نظام وظیفه را در دو کشور انجام دهد؟”

این اصل نیز همانند اصل لزوم تابعیت در مواردی نقض شده و باعث تابعیت مضاعف می­ شود که عبارتند از : تابعیت مضاعف در اثر ازدواج، تابعیت مضاعف در نتیجه اختلاف نظر دولت ها در تابعیت، تابعیت مضاعف در نتیجه تفسیر مختلف از معاهدات و تابعیت مضاعف در نتیجه اقدام تبعه و حمایت دولت متبوع.

از آنجائیکه تابعیت در قانون مدنی ایران مبتنی بر دو روش خون و خاک است بنابر این امکان تابعیت مضاعف و عدم رعایت اصل وحدت تابعیت وجود دارد از جمله بند 2 ماده 976 که تابعیت از طریق پدر به فرزند می­رسد. چنانچه متولد از پدر ایرانی در کشوری بدنیا آید که روش خاک را اجرا می­ کنند ، وی مقارن تولد دارای دو تابعیت می­ شود. بند 4 ماده مذکور نیز عکس بند 2 است و متولد در ایران از پدر و مادر خارجی که یکی از آنها در ایران متولد شده باشند، چنانچه کشور متبوع پدر روش خون را اجرا نمایند این کودک نیز در زمان تولد به ناچار دارای دو تابعیت است یک تابعیت بر مبنای خاک ( ایران) و یک تابعیت بر مبنای خون ( کشور متبوع پدر).

- بداغی ، فاطمه و عباسی ، عاطفه ( 1388) . حق تابعیت اطفال حاصل از ازدواج زنان ایرانی و مردان خارجی . مجله فقه و حقوق خانواده ، شماره 51 ، ص 6.

- نصیری ، محمد (1385) ، حقوق بین الملل خصوصی : کلیات، تابعیت، اقامتگاه (چاپ پانزدهم) . تهران : موسسه نشر آگه ، ص 30.

- ماده 976- اشخاص ذیل تبعه ایران محسوب مى‏شوند:

• کلیه ساکنین ایران به استثناء اشخاصى که تبعیت خارجى آنها مسلّم باشد. تبعیت خارجى کسانى مسلّم است که مدارک تابعیت آنها مورد اعتراض دولت ایران نباشد.
• کسانى که پدر آنها ایرانى است اعم از این‏که در ایران یا در خارجه مت ولد شده باشند.
• کسانى که در ایران متولد شده و پدر و مادر آنان غیر معلوم باشد.
• کسانى که در ایران از پدر و مادر خارجى که یکى از آنها در ایران متولد شده به وجود آمده‏اند……

- مدنی ، سیدجلال الدین (1372) . حقوق بین الملل خصوصی : تابعیت، اقامتگاه، حقوق بیگانگان، تعارض قوانین، مصونیت های دیپلماتیک، حمایت سیاسی، پناهندگی (چاپ دوم) تهران : کتابخانه گنج دانش ، ص 47.

• اصل تغییر پذیری تابعیت یا نفی بقای تابعیت

با وجود اینکه اعلامیه حقوق بشر دولت ها را از محروم نمودن یا اجبار افراد به داشتن تابعیت خاص منع نموده است، ولی تابعیت یک امر دائمی نیست و می ­تواند تغییر کند.

بر اساس اصل تغییر پذیری تابعیت باید گفت که پیوستگی تبعه به دولت متبوع رابطه ای است که با اجتماع شرایط و اوضاع و احوال جدید قابل تغییر است. فکر تغییر پذیری تابعیت سابقه طولانی ندارد و تقریباً تا اواسط قرن نوزدهم این نظر غالب بود که رابطه فرد و دولت انقیادی همیشگی است و تبعه به هیچ وجه و تحت هیچ شرایطی نمی­تواند این رابطه را قطع کند اما بتدریج از اواسط قرن نوزدهم به بعد دولت ها به این فکر افتادند که همیشه مصلحت آنها در این نیست که به هر قیمت تبعه را از طریق رابطه تابعیت حفظ نمایند.

این اصل در چند حالت نمود پیدا می­ کند : با تغییر ارادی تابعیت ( بند 7 ماده 976 )، با تغییر غیر ارادی تابعیت مثل اینکه بخشی از خاک یک کشور به کشور دیگر ملحق شود و با تغییر تابعیت در اثر ازدواج (بند 6 ماده 976 ).

بند 3- سایر قوانین مرتبط با تابعیت

در این گفتار مواد مرتبط با امر تابعیت در قانون ثبت احوال، آئین نامه رویه شناسایی مشکوک التابعین و مدعیان تابعیت ایران، آئین نامه سجل قضائی و ماده واحده تعیین تکلیف تابعیت فرزندان حاصل از ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی به عنوان مقرراتی که در سایر قوانین آمده معرفی می­ شود.

• قانون ثبت احوال مصوب تیر ماه سال 1355 متضمن اصلاحیه سال 1363- مواد مرتبط با موضوع اتباع خارجه و مسئله تابعیت در قانون ثبت احوال عبارتند از :

الف) بند ه ماده 1 ، صدور گواهی ولادت برای اتباع خارجه از وظایف سازمان ثبت احوال شمرده شده است. این گواهی می ­تواند در آینده برای امر تابعیت خود فرد یا فرزندش مستند بند 4 یا 5 ماده 976 مورد استفاده قرار گرفته و بر اساس روش خاک تبعه ایران محسوب گردند.

• ماده 12 ، اعلام ولادت طفل حاصل از اتباع خارجی به مامور ثبت احوال الزامی است و متعاقب آن برابر بند ه ماده 1، گواهی ولادت ویژه اتباع خارجی صادر می­گردد.
• تبصره ماده 13 ، پس از اعلام رویداد ولادت مامور ثبت احوال نسبت به ثبت آن اقدام و برای اطفال خارجی گواهی موضوع بند ه ماده 1 را صادر می­نماید.
• ماده 22 ، وفات اتباع خارجه نیز باید به مامور ثبت احوال اعلام گردد . اداره ثبت احوال پس از ثبت فوت مراتب را به نیروی انتظامی محل اعلام و یک نسخه گواهی فوت نیز به وزارت خارجه ارسال می­نماید.
• ماده 37 ، ثبت احوال مکلف به انعکاس مراتب ترک یا خروج از تابعیت اتباع ایرانی در سند هویتی آنان می­باشد این وظیفه در راستای اصل وحدت تابعیت است و از ایجاد تابعیت مضاعف جلوگیری می­ کند.
• ماده 45 ، این ماده نیروی انتظامی را برای اثبات هویت و شورای تامین را برای اثبات تابعیت معین کرده است . این ماده مختص کسانی است که دارای مدرک هویتی و تابعیتی متقن نیستند و در تابعیت و هویت آنها تشکیک شده است، مهاجرین غیر قانونی از مصادیق این افراد هستند که مدعی تابعیت ایران می­باشند.
• ماده 50 ، هرگاه بیگانه ای به اشکال مختلف خود را ایرانی وانمود کند و این اقدام منتج به صدور سند هویتی گردد مرتکب جرم شده و مجازات خواهد شد. این ماده با وجود ماده 11 قانون تخلفات، جرائم و مجازات های مربوط به اسناد سجلی و شناسنامه مصوب 10/5/1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام نسخ شده است.

- سهرابی ، محمد (1385) . حقوق بین الملل خصوصی : تابعیت، اقامتگاه، وضع اتباع بیگانه و تعارض قوانین ( چاپ اول) . تهران : کتابخانه گنج دانش . ص 40 و 41

- ماده 1- وظایف سازمان ثبت احوال کشور به قرار زیر است …. هـ صدور گواهی ولادت برای اتباع خارجی.

 - ماده 12- ولادت هر طفل در ایران اعم از اینکه پدر و مادر طفل ایرانی یا خارجی باشند باید به نماینده یا مامور ثبت احوال اعلام شود و ولادت اطفال ایرانیان مقیم خارج از کشور به مامور کنسولی ایران در محل اقامت و اگر نباشد به نزدیکترین مامور کنسولی و یا به سازمان ثبت احوال کشور اعلام می­ شود.

- تبصره ماده 13 – پس از ثبت ولادت اگر طفل ایرانی باشد شناسنامه صادر و تسلیم می­گردد و اعلامیه برای ثبت واقعه در دفتر ثبت کل وقایع صفحه مخصوص پدر و مادر به اداره ثبت احوال محل صدور شناسنامه آنان فرستاده می­ شود و در صورتی که طفل خارجی باشد گواهی صادر و تسلیم می­گردد ( اصلاحی 18/10/63 ) .

- ماده 22- وفات هرکس اعم از ایرانی یا خارجی و همچنین …. باید به مامور یا نماینده ثبت احوال اعلام شود. …. وفات ایرانیان و خارجیان ساکن کشور را ماموران و نمایندگان ثبت احوال و …. ثبت می­ کنند . ….. وفات خارجیان پس از ثبت به شهربانی محل اعلام می­ شود و یک نسخه گواهی …. به وزارت امور خارجه ارسال گردد ( اصلاحی 18/10/63 ).

- ماده ۳۷ - سازمان ثبت احوال کشور مکلف است بمجرد وصول اعلام ترک تابعیت و یا اخراج از تابعیت اشخاص و از طرف وزارت امور خارجه ‌ترک تابعیت و یا اخراج تابعیت را در دفاتر و اسناد مربوط منعکس و یا شناسنامه را معدوم نماید.

- ماده ۴۵ - هر گاه ‌هویت و تابعیت افراد مورد تردید واقع گردد و مدارک لازم جهت اثبات آن ارائه نشود مراتب برای اثبات ‌هویت به مراجع انتظامی‌و برای اثبات ‌تابعیت به شورای تأمین شهرستان ارجاع و در صورت تأیید طبق مقررات اقدام خواهد شد.

‌- ماده ۵۰ - افراد بیگانه که قبل از احراز تابعیت ایرانی به منظور ایرانی قلمداد کردن خود موجب تنظیم اسناد سجلی یا دریافت شناسنامه شوند به‌حبس جنحه‌ای از سه ماه تا یک سال محکوم خواهند شد.

- ماده ۱۱ - هر غیر ایرانی که قبل از تحصیل تابعیت ایرانی با ایرانی قلمداد کردن خود موجب تنظیم اسناد سجلی یا دریافت شناسنامه شود به حبس از یک سال تا سه سال و پرداخت جزای نقدی از (۱۰۰۰۰۰۰) ریال تا (۳۰۰۰۰۰۰) ریال محکوم می­ شود.

–  ازدواج

“ازدواج مصدر ثلاثی مزید از باب افتعال و زواج مصدر باب مفاعله است، این دو واژه در اصطلاح فقهی و قانونی به معنای رابطه ای است حقوقی که لازمه آن جواز کامجویی بین زن و مرد می­باشد چنان که واژه نکاح نیز به همین معنا است، هرچند از نظر لغت، ازدواج به معنای متحد شدن دو انسان و نکاح به معنای همخوابگی آن دو می­باشد."بنابر این ازدواج را این طور می توان تعریف کرد: “نکاح رابطه ای است حقوقی-عاطفی که بوسیله عقد بین زن و مرد حاصل می گردد و به آنها حق می دهد که با یکدیگر زندگی کنند و مظهر بارز این رابطه حق تمتع جنسی است”

پیوند زناشویی با توجه به قصد و هدف زوجین از ازدواج می ­تواند به دو صورت دائم یا منقطع باشد که هر کدام از انواع نکاح آثار خاصی را دارا است . ” در نکاح منقطع زن و مرد تصمیم می­گیرند بطور موقت با هم ازدواج کنند و پس از پایان مدت اگر مایل به ادامه آن بودند تجدید ، وگرنه با انقضاء مدت از هم جدا خواهند شد. در حالیکه مقتضای طبع نکاح دائم دوام و همیشگی است.” ازدواج دائم و موقت فقط در چند مورد با هم متفاوتند و در بیشتر ابعاد، آثار مشترک دارند.

قانون مدنی هم به لحاظ شرعی و هم از جهت سیاسی به امر ازدواج اتباع ایرانی با بیگانگان پرداخته و در 7 ماده برای ازدواج با اتباع خارجی احکامی دارد. ماده 1059 قانون مدنی که مبتنی بر یک قاعده فقهی است، مبین ممنوعیت نکاح زن مسلمان با مرد غیر مسلمان است. و مواد 1060 و 1061 قانون مدنی نیز حاکی از نظارت دولت بر ازدواج با بیگانگان اعم از زنان و مردان ایرانی است و یا اینکه در ماده 984 به همسر و فرزندان صغیر مردی که تابعیت ایران را تحصیل نموده تابعیت اعطا می­ کند.

گفتار اول: ازدواج با بیگانگان در قوانین موضوعه

مفهوم کلمه بیگانه در قانون قدری متفاوت از مفهوم آن در فقه اسلامی است. از منظر قانون هر کس که تابعیت ایران را نداشته باشد بیگانه یا خارجی است ، خواه تابعیت کشوری دیگر را داشته باشد، خواه بی تابعیت باشد به عبارتی جغرافیای منطقه ملاک شناسایی بیگانه از خودی است. اما مراد از بیگانه در حوزه دین مبین اسلام افرادی هستند که دارای اعتقاد اسلامی نباشند مانند مسیحیان، یهودیان و زرتشتیان و یا افرادی که اعتقاد مشرکانه داشته و موحد نیستند و یا اینکه بطور کلی هیچ عقیده ای ندارند بنابر این،  ملاک تشخیص، باور دینی شخص است.

ازدواج با بیگانگان در دو حالت کلی اتفاق می­افتد، یا زوج ایرانی و زوجه خارجی است و یا بالعکس. ازدواج مرد تبعه ایران با زن خارجی مبتنی بر احکام بند 6 ماده 976 و ماده 1061 قانون مدنی است. حکم بند 6 ماده 976 ، زن خارجی را در ازدواج با مرد ایرانی، تبعه ایران دانسته است. در ماده 1061 محدودیت مطروحه در ماده 1060 را که خاص زنان است برای مرد ایرانی که مستخدم یا محصل دولت هستند قرار داده است.

- روح اله اسماعیلی ، ازدواج با بیگانگان - پایان نامه رشته حقوق،فصل اول،کلیات،تعریف ازدواج ، منتشرشده در وب سایت پروژه دات کام

 [2]- سید مصطفی محقق داماد ، حقوق خانواده ، چاپ سوم ( تهران، نشر علوم اسلامی 1368) صفحه 22

- همان صفحه 211

: ازدواج با بیگانگان از منظر دین اسلام

در دین مبین اسلام بیگانگان در سه گروه قرار می­گیرند اول کسانی که کتاب آسمانی ندارند معمولا بت پرست یا چیزی شبیه با آن هستند، اشخاص مرتد نیز از جمله آن ها هستند. دوم افرادی که در اهل کتاب بودنشان اختلاف است مثل زرتشتیان و سوم پیروان پیامبرانی که دارای کتاب آسمانی هستند مثل یهودیان و مسیحیان البته با این توضیح که : ” از این همه پیام آوران، که بنا بروایتی تعداشان صد و بیست و چهار هزار بوده است، تنها چند تن کتاب یا صحیفه آسمانی داشته اند، داود زبور داشته است، موسی تورات و عیسی انجیل و حضرت محمد (ص) قرآن کریم. در باب زرتشت ( پیامبر ایرانیان) سخن به اختلاف گفته اند برخی او را همان ابراهیم خوانده اند و جمعی اورا پیامبر ندانسته اند و به قولی هم کتاب او “اوستا” آسمانی است و پیروانش اهل کتاب اند.”

الف) ازدواج با مسلمانان

در باب ازدواج با مسلمانان گذشته از قوانین و مقررات جاری که ازدواج با اتباع خارجی را در شرایط صحت و مشروع نیز موکول به دریافت مجوز از دولت می­ کند بحثی در میان نیست و هر چه هست در خصوص ازدواج با غیر مسلمان است که در گفتار بعد به آن خواهیم پرداخت.

ب) ازدواج با کفار

بعضی از ادیان دارای مبانی فکری ملی و افکار نژاد پرستانه بوده مثل یهودیت و هیچگاه سعی در تبلیغ دین خود و یهودی کردن بیگانگان نداشته اند ولی دین مبین اسلام توسط نبی اکرم (ص) جهانی مطرح شده و به عنوان رحمتی برای جهانیان است. بنابر این در اسلام به موضوع ازدواج با کفار پرداخته شده است.

در اسلام ازدواج با پیروان ادیان غیر توحیدی حرام و با اهل کتاب محل بحث است و تحت شرایطی مجاز شمرده شده ، این حکم مبتنی بر مسائل نژادی در اسلام نیست و صرفا مسئله اصلی و اساسی اعتقادات است و از نظر دین مبین اسلام فقط دو موحد می­توانند با هم ازدواج کنند. بنابر این کفار از جهتی به دو دسته موحد و مشرک تقسیم می­شوند.

“در خصوص حرمت ازدواج زن مسلمان با مرد غیر مسلمان بین فقهای شیعه و اهل سنت اتفاق نظر وجود دارد چنانکه آیه شریفه 221 از سوره مبارکه بقره می­فرماید:” و لاتنکحوا المشرکین حتی یومنوا و لعبد مومن خیر من مشرک” . اما در باب تزویج زن اهل کتاب بر مرد مسلمان به فتوای سید مرتضی و شیخ طوسی ( در کتاب خلاف) مطلقاً حرام است و به فتوای شیخ علی بن الحسین بن بابویه و پسرش و ابن ابی عقیل مطلقاً جایز است. شیخ طوسی در نهایه قائل به تفکیک شده است در متعه مطلقاً جایز دانسته است در عقد دائم نیز در حال اضطرار قائل به جواز شده است ابن حمزه و ابن براج نیز همین طور فتوی داده اند به فتوای دیگر شیخ و نیز به قول شیخ مفید – به نقل علامه در مختلف  – در ملک یمین جایز و در عقد حرام است. به قول ابی الصلاح و سلار متعه ملک یمین جایز و عقد دائم حرام است و بیشتر متاخران را نظر همین است به فتوای ابن جنید – به نقل از شیخ یوسف بحرانی در حدائق (ج 6 ص 131) در حال اختیار حرام و در حال اضطرار جایز است فقیهان متاخر عموما متعه را جایز و عقد دائم را حرام دانسته اند مانند صاحب جواهر مرحوم آقا سید ابوالحسن اصفهانی در رساله ی عملیه ی وسیله النجات فتوی داده است که «زن مسلمه نمی­تواند به نکاح مرد کافر ( چه دائم و چه بصورت انقطاع و چه به کافر اصلی و یا حربی باشد چه کتابی و چه بصورت ارتداد ملی یا فطری) در بیاید و همچنین برای مرد مسلمان ازدواج با زن کافره و با زن مرتده بهر دو قسم جایز نیست اما ازدواج مرد مسلمان با زن یهودیه و نصرانیه در جواز و منعش اقوالی است مشهور ترین قول منع نکاح دائم و جواز در صورت انقطاع می­باشد … مجوسیه در حکم یهودیه و نصرانیه بوده …» “

- امین ، سید حسن (1350) . ازدواج با غیر مسلم . کانون ، دوره اول ، شماره 11، ص 72

- ، ازدواج با بیگانگان - پایان نامه حقوق - منتشرشده در وب سایت پروژه دات کام- صفحه 16

- اسماعیلی، روح اله همان صفحه 45

- امین ، سید حسن (1350) . ازدواج با غیر مسلم . کانون ، دوره اول ، شماره 11، ص 69 تا 77

قوانین و مقررات مرتبط با ازدواج

در این گفتار مجموعه عناوین قوانین و مقررات مصوب داخلی در خصوص امر ازدواج با اتباع ایرانی و بیگانه آورده شده است.

الف) قانون ازدواج ‌مصوب ۲۳ مرداد ماه ۱۳۱۰ شمسی

ماده ۱۷ این قانون همانند ماده 1059 قانون مدنی ازدواج مسلمه با غیر مسلم را ممنوع می­داند و در ادامه نیز مضمون ماده 1060 قانون مدنی را دارد و در انتها مجازات یک تا سه سال برای مرد خارجی در صورت تخطی از این حکم در نظر گرفته است.

ب) تعیین مرجع تقاضای تحصیل اجازه ازدواج اتباع خارجه با زنان ایرانی

در تاریخ 24/8/1314 دولت وزارت کشور را مکلف به صدور مجوز ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی نمود، این مقرره که حدود 8 ماه پس از تصویب ماده 1060 قانون مدنی به تصویب رسیده است نشان از وجود تقاضای ازدواج با زن ایرانی به دولت دارد.

ج) تصویبنامه هیئت وزیران راجع به آئین‌نامه زناشوئی بانوان ایرانی با تبعه بیگانه

در تاریخ 13/9/1319 به پیشنهاد وزارت کشور آئین نامه زناشویی بانوان ایرانی با تبعه بیگانه تصویب شد و شرایطی را برای ازدواج بانوان ایرانی با تبعه بیگانه مقرر نمود و حقوق زن ایرانی در این مقرره مراعات شده است.

د) ضوابط و مقررات ازدواج اتباع خارجی با زنان ایرانی

در این بخشنامه که مصوب اجلاس مورخ 16/12/1366 شورای عالی قضائی است ، دادسراها و دادگاهها مکلف به اجرای دقیق مقررات مربوطه نموده و ثبت ازدواج های بدون رعایت ماده 27 قانون ازدواج توسط محاضر ازدواج را قابل تعقیب کیفری دانست.

ه) بخشنامه رئیس قوه قضائیه

بخشنامه ای تحت عنوان بررسی شناسنامه متقاضیان ازدواج با زنان ایرانی به هنگام ازدواج با زنان ایرانی مصوب 13/10/1379 وجود دارد که این بخشنامه متعاقب گزارش های واصله در خصوص غصب شناسنامه های ایرانی توسط اتباع خارجه خصوصا افاغنه برای ایرانی قلمداد کردن خود و ازدواج با زنان ایرانی صادر شده است و سردفتران ازدواج را مکلف به دقت در مدارک ابرازی توسط زوجین و استعلام حسب مورد از ثبت احوال نموده است.

و) آیین‌نامه ازدواج مردان ایرانی با زنان خارجی آواره

این آئین نامه مربوط به دارنده کارت هویت ویژه اتباع خارجی است و این مصوبه که در تاریخ 21/1/1382 به تایید رئیس جمهور رسیده است ، به منظور ساماندهی به ازدواج با زنان خارجی آواره تهیه شده است.

ازدواج ایرانیان با اتباع خارجی مبتنی بر قوانین ومقرراتی است که حسب شرایط مختلف زوجین و قوانین مربوطه در خصوص موضوع در رژیم حقوقی کشور خارجی ، احکام متفاوتی را دارا است که زوجین مکلف به رعایت آن هستند.

مبحث اول –  ورود بیگانگان به کشور

بخش مهمی از امنیت هر کشوری در گرو حراست از مرزهای آن کشور است که معمولا با کنترل ورود، عبور و اقامت اتباع خارجی این مهم یعنی صیانت از مرزها و حفظ استقلال و تمامیت ارضی کشور حاصل می شود. قانون راجع به ورود و اقامت اتباع خارجه در ایران که در تاریخ نوزدهم اردیبهشت ماه سال هزار و سیصد و ده شمسی بتصویب مجلس شورای ملی رسیده، در ماده اول آن آمده است که هر یک از اتباع خارجه برای ورود و اقامت و خروج از ایران باید اجازه مامورین مربوطه ایران را تحصیل نمایند. این قاعده شمول عام داشته و استثنایی در آن ذکر نشده است. ولی در حال حاضر با وجود اینکه جمهوری اسلامی ایران برای ورود به قلمرو کشور اخذ روادید را پیش بینی نموده است، افرادی با عناوین خاص آواره یا پناهنده تحت حمایت کنوانسیون های بین المللی از جمله مقررات کمیساریای عالی پناهندگان سازمان ملل متحد قرار گرفته و مقررات مذکور در خصوص آنها اعمال نمی شود

گفتار اول : کنترل ورود و اقامت بیگانگان

دو وزارتخانه کشور ( اداره امور اتباع و مهاجرین خارجی) و امور خارجه (اداره تابعیت، امور پناهندگان و مهاجرین) مسئولیت کنترل و صدور مجوز عبور، ورود و اقامت اتباع بیگانه را در کشور دارند، وزارت خارجه توسط نمایندگی های خود در خارج از کشور و نیروی انتظامی به عنوان عامل وزارت کشور در داخل به نظارت بر ورود و اقامت اتباع خارجی مشغول می باشند.

وفق مفاد ماده دوم قانون راجع به ورود و اقامت اتباع خارجه، ‌مأمورین ایران در خارجه در موارد ذیل باید از دادن ویزا خودداری نمایند :

‌الف - در صورتی که صحت اسناد ارائه شده را تردید نمایند

ب - اشخاصی که مطابق قوانین ایران تبعه ایران محسوب شده و بخواهند با اوراق تابعیت غیر ایرانی بایران مسافرت کنند.

ج - اگر حضور خارجی در ایران بر ضد امنیت مملکت و یا نظم عمومی و یا به جهات دیگری منافی مصالح مملکتی باشد.

‌د - اگر خارجی در ایران سابقه محکومیت به جنحه مهم و یا جنایت داشته و یا در مملکت خارجه محکوم به جنحه و یا جنایت شده باشد.

ه - اگر خارجی قبلا از ایران اخراج شده باشد.

‌و - اگر حضور خارجی در ایران به ملاحظه حفظ الصحه عمومی و یا عملیات منافی عفت صلاح نباشد.

‌ز - اگر خارجی نتواند اثبات نماید که وسائل تحصیل معاش خود را در ایران بوسیله سرمایه یا مشاغل مفیده خود دارا می‌باشد

لیکن بنظر می رسد که تعداد بی شماری از آوارگان افغانی و تا حدی عراقی که در دو دهه اخیر وارد ایران شده اند، در چارچوب مقررات پناهندگی قرار ندارند و به صورت غیر مجاز در ایران زندگی می کنند. در بین این افراد گروه هایی را که در اردوگاه های مرزی اسکان یافته اند می توان در چارچوب مقررات کمیساریای عالی پناهندگان قرار داد. در این رابطه، دولت های عضو سازمان ملل متحد و به ویژه طرفین کنوانسیون 1951 و پروتکل الحاقی ان طبق مواد 27 و 28 متعهد شده اند که برای این افراد کارت شناسایی مخصوص ( سند مسافرتی کنوانسیون) صادر و آنان را در مقابل یکدیگر به عنوان مسافر تلقی نمایند.

توسلی نائینی، منوچهر، (1384) . تبعات ورود و اقامت غیر مجاز اتباع بیگانه در ایران، نامه حقوقی- شماره 1، صفحه 53

اَشکال حضور بیگانگان در کشور

تبعه خارجی در ایران بجز کسانیکه با روادید وارد کشور می­شوند، منحصرا واجد یکی از سه عنوان پناهنده، مهاجر و یا آواره است. براساس تصویب نامه شماره 58858 مورخ 22/12/79 هیات وزیران این سه عنوان بشرح زیر تعریف شده است:

الف ) پناهنده :

به شخصی اطلاق می گرددکه به علت ترس موجه از اینکه به دلایل مربوط به نژاد یا مذهب ، ملیت یا عضویت در بعضی گروه هایی اجتماعی یا داشتن عقاید سیاسی تحت شکنجه قرارگیرد در خارج از کشور محل سکونت عادی خود به سرمی­برد و نمی­تواند و یا به علت ترس مذکور نمی خواهد خود را تحت حمایت آن کشور قرار دهد. ( قبلا پناهنده به استناد آئین نامه پناهندگان مصوب 25/9/1342 هیات وزیران به این شکل تعریف شده بود که مقصود از پناهنده فردی است که به علل سیاسی ، مذهبی ، نژادی یا عضویت گروه های خاص اجتماعی از ترس جان و شکنجه خود و افراد خانواده اش که تحت تکفل او می باشد به کشور ایران پناهنده شود).

ب ) مهاجر :

فردی است که متقاضی اقامت در جمهوری اسلامی ایران باشد و درخواست وی مورد قبول جمهوری اسلامی ایران قرار گیرد .

ج ) آواره :

فردی است که به دلیل وقوع جنگ داخلی یا بین المللی ، بدون تشریفات قانونی کشور متبوع خود را ترک و یا وادار به ترک آن گردد اما نمی تواند برابر کنوانسیون 1951 و پروتکل 1967 ژنو و ملحقات آن بیم موجه از اذیت و آزار به اثبات برساند .

اتباع خارجه که بصورت غیر قانونی وارد کشور ایران شده اند و برای تثبیت جایگاه خود اقدام به ازدواج غیر قانونی با زنان ایرانی نموده اند که حاصل این ازدواج ها فرزندان بدون هویت هستند که از علل پیدایش کودکان بی هویت می توان موارد زیر را دخیل دانست:
1- بر اساس قانون مدنی کشورمان، ازدواج اتباع خارجی با زنان ایرانی باید با اطلاع دولت باشد (ماده 1060 قانون مدنی)؛ بنابراین دادگاه های ایران چنانچه یک زن ایرانی بدون اجازه دولت ایران شوهر خارجی اختیار کند، اثری را برای آن ازدواج مترتب نخواهند کرد؛ زیرا به نظر بعضی حقوقدانان، حکم بر صحت آثار چنین ازدواجی مانند صحیح دانستن اصل ازدواج است که قانون ایران آن را ممنوع و غیرجایز دانسته است (الماسی، 1388 ، ص 273 )؛

2- قانونگذار ایرانی تحمیل تابعیت شوهر خارجی بر زن ایرانی را پذیرفته است و به همین دلیل زن پس از ازدواج با شوهر خارجی تابعیت ایرانی خود را از دست می دهد و به تابعیت شوهر در می آید. در این باره ماده 987 قانون مدنی تصریح کرده است: زن ایرانی که با تبعه خارجی مزاوجت می کند، به تابعیت ایرانی خود باقی خواهد ماند، مگر اینکه مطابق قانون مملکت زوج، تابعیت شوهر به واسطه وقوع عقد ازدواج به زوجه تحمیل شود، ولی در هر صورت بعد از وفات شوهر یا تفریق به صرف تقدیم درخواست به وزارت امور خارجه به انضمام ورقه تصدیق فوت شوهر یا سند تفریق تابعیت اصلیه زن با جمیع حقوق و امتیازات راجع به آن مجدداً به اوتعلق خواهد گرفت در مقابل، زن ایرانی نمی تواند .« تابعیت ایرانی خود را به شوهر خارجی و فرزندان خود بدهد؛ زیرا براساس ماده 976 قانون مدنی، سیستم خون یا تابعیت نسبی در ایران فقط از راه پدر پذیرفته است. بند 2 ماده اخیر درباره تابعیت افراد تصریح کرده است : اشخاص ذیل، تبعه ایران محسوب می شوند … 2 کسانی که پدر آنها ایرانی است اعم از اینکه در ایران یا در خارجه متولد شده باشند. بنابراین فرزندان زن ایرانی که به واسطه ازدواج با مرد خارجی تابعیت ایرانی خود را از دست داده اند، از داشتن شناسنامه ایرانی محروم خواهند شد و تبعه کشور متبوع پدر محسوب می شوند، پس انتقال تابعیت فقط از راه پدر یکی از عوامل شکل گیری کودکان بی هویت است؛

3- این کودکان براساس بند 5 ماده 976 قانون مدنی در صورت قانونی بودن ورود پدرشان به کشور ایران در سن هجده سالگی می توانند شناسنامه ایرانی دریافت کنند؛ بنابراین سومین عامل، تعیین سقف زما نی برای کسب تابعیت ایرانی در سن هجده سالگی است و مشکل برای سن کمتر ،پابرجاست.

- توسلی نائینی، منوچهر، (1390) . تأملی بر وضعیت کودکان حاصل از ازدواج مردان خارجی با زنان ایرانی ، حقوق اسلامی :: پاییز 1388 - شماره 22، صفحه 136-137

زنان خارجی در ازدواج با مردان ایرانی مشمول حکم بند 6 ماده 976 می شوند در این بند آمده است ” هر زن تبعه خارجی که شوهر ایرانی اختیار کند تبعه ایران محسوب می شود” این تابعیت تحمیلی است و به اختیار زن در تعیین تابعیت خود نیست و به مجرد ازدواج، تبعه ایران محسوب شده و از کلیه حقوقی که قانون پیش بینی کرده بهره مند خواهد شد.

” اما از نظر قانون کشور متبوع زن در این خصوص دو حالت متصور است:

حالت اول اینکه قانون کشور متبوع زن هم چنان وی را علیرغم ازدواج با مرد بیگانه تبعه خود بشناسد که در این صورت زن در هنگام ازدواج دارای دو تابعیت ( تابعیت مضاعف) خواهد شد و چنین وضعیتی در تابعیت اطفالی که متعاقبا از این ازدواج حاصل می شود موثر خواهد بود، زیرا بر حسب قانون کشور متبوع زن ممکن است این تابعیت نیز علاوه بر تابعیت ایرانی به آنها داده شود و آنان نیز دارای تابعیت مضاعف شوند.

حالت دوم اینکه قانون کشور متبوع زن جهت جلوگیری از تابعیت مضاعف، وی را به نحوی از تابعیت خود خارج کند که در این صورت وضعیت های متفاوتی ممکن است بر حسب قوانین کشورهای مختلف وجود داشته باشد :

• کشور متبوع زن بر حسب قوانین خود به محض ازدواج وی با مردی بیگانه و تحمیل تابعیت آن کشور بر زن ، از وی سلب تابعیت کند که در هر حال زن بیش از یک تابعیت نداشته باشد، تابعیت اصلی خود تا قبل از ازدواج و تابعیت کشور متبوع شوهر پس از ازدواج . لازم به ذکر است که به موجب ماده 8 کنوانسیون لاهه در مورد تعارض قوانین تابعیت، برای تحصیل تابعیت شوهر، تصدیق دولت متبوع زن در خصوص از دست دادن تابعیت اصلی وی لازم است، اما نظر به اینکه دولت ایران به کنوانسیون فوق الذکر نپیوسته است چنین تصدیقی را لازم نمی داند.
• کشور متبوع زن بر حسب قوانین خود، در صورت ازدواج وی با مردی بیگانه و تحمیل تابعیت آن کشور بر زن، به وی اختیار خروج از تابعیت خود را بدهد. به عبارت دیگر تسهیلاتی قایل شود که اگر خود زن بخواهد به سادگی و با ارائه مدارک مربوط به ازدواج و تحمیل تابعیت کشور خارجی، از تابعیت کشور متبوع خود خارج شود که در این صورت، اگر زن چنین تقاضایی را از مقامات کشور متبوع اولیه خود بکند از این تابعیت خارج می شود و فقط یک تابعیت خواهد داشت اما اگر چنین تقاضایی را نکند هم چنان تابعیت اصلی خود را علیرغم تحمیل تابعیت کشور متبوع زوج خواهد داشت و در نتیجه دارای دو تابعیت خواهد شد".

زنی که در اثر ازدواج با مرد ایرانی تبعه ایران است در صورت فوت شوهر یا طلاق کماکان در تابعیت ایران خواهد ماند ، چنانچه وی تصمیم به بازگشت به تابعیت قبلی خود را داشته باشد برابر حکم ماده 986 قانون مدنی به وزارت خارجه درخواست کتبی می دهد مگر اینکه از شوهر متوفی فرزند کمتر از هجده سال سن داشته باشد که می بایستی تا 18 سالگی فرزندان خود در تابعیت ایران بماند.

گفتار دوم : ازدواج با مرد خارجی

قانونگذار ایران در خصوص ازدواج با اتباع خارجی اصل وحدت تابعیت را پذیرفته است ولی در حال حاضر بدلیل عدم آشنایی کافی زنان ایرانی خصوصا ساکنین مناطق روستایی و مرزی کشور از قوانین و مقررات مربوط به ازدواج با اتباع خارجی ، آثاری را به لحاظ حقوقی  تحمل می کنند که انتظار آن را نداشته اند. دولت ایران برای حمایت از اتباع خود ازدواج را موکول به اخذ اجازه از مراجع ذیربط نموده و اساسا برای جلوگیری از بوجود آمدن تابعیت مضاعف اصل وحدت تابعیت را پذیرفته است و با اعلام دولت خارجی مبنی بر تحمیل تابعیت به زن ایرانی، از تابعیت ایران خارج می شود.

مسئله ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی گذشته از اینکه مربوط به حوزه حقوق بین الملل خصوصی باشد ابعاد دیگری را هم در بر دارد و مشکلات ناشی از آن به لحاظ روانشناختی ، جامعه شناختی و جمعیت شناختی نیز قابل تامل است . از دیدگاه حقوق بشر نیز هم زن و هم کودک او باید مورد حمایت قرار گیرند. مسئله ازدواج زنان ایرانی با اتباع کشور افغانستان از معضلات پیچیده کنونی کشور است که متاسفانه قوانین و مقررات نتوانسته راه کار مناسبی را ارائه دهد و در بعضی موارد بنظر خطرناک هم میرسد. بند 1 ماده 976 قانون مدنی در تعریف اتباع ایرانی می گوید: ” کلیه ساکنین ایران به استثنای اشخاصی که تابعیت خارجی آن ها مسلم باشد. تابعیت خارجی کسانی مسلم است که مدارک تابعیت آنها مورد اعتراض دولت ایران نباشد.”

- بهشید ارفع نیا-ازدواج و تابعیت – (1377) – مجله حقوق زنان – اردیبهشت و خرداد- شماره 2- صفحه 55

سابقه قانونگذاری در خصوص تاثیر ازدواج زن ایرانی با مرد بیگانه در ایران در 3 مرحله انجام شده است مرحله اول مربوط است به دوران قانون نامه که با وقوع ازدواج تابعیت مرد به زن تحمیل می شد. مرحله دوم تصویب قانون تابعیت را در سال 1308 داشتیم که ماده 12 آن تابعیت زن ایرانی را موکول نحوه رفتار قانون کشور مرد خارجی در این شرایط نموده بود که اگر تابعیت مرد خارجی تحمیل می شد زن ایرانی تابعیت خود را از دست می_­داد و در غیر این صورت به تابعیت ایرانی خود باقی می ماند. مرحله سوم تصویب کتاب دوم از جلد دوم قانون مدنی در باب تابعیت در 27 بهمن 1313 بود که مفاد ماده 12 قانون تابعیت مصوب 1308 عینا در ماده 987 قانون مدنی متجلی شده است.

ماده 987 قانون مدنی در مورد ازدواج زن ایرانی با مرد خارجی نسبت به ازدواج مرد ایرانی با زن خارجی متفاوت عمل کرده است ، زن ایرانی در ازدواج با بیگانگان در تابعیت خود باقی می ماند مگر اینکه تابعیت شوهر به وی تحمیل شود در واقع تابعیت ایرانی زن موکول به حکم رژیم حقوقی کشور متبوع شوهر در تابعیت است. به عبارتی قانون مدنی ایران برای پرهیز از وقوع تابعیت مضاعف چنین عمل نموده است. تبصره 1 ماده فوق به دو شکل اتفاق می افتد اول اینکه زن تابعیت دولت متبوع شوهر را می پذیرد و از تابعیت ایران خارج می شود ، دیگر اینکه زن ایرانی بر تابعیت خود باقی می ماند که این حالت برای جلوگیری از بی تابعیتی پیش بینی شده است. از طرفی قانون مدنی ایران در ماده 1060 خود، ازدواج زن ایرانی با مرد خارجی را حتی در مواردی که ازدواج منع شرعی نیز نداشته باشد موکول به اجازه مخصوص دولت نموده است.

در اجرای ماده1060 قانون مدنی، دولت به موجب تصویب نامه مورخ 10/7/1310 ، مرجع صالح برای صدور اجازه را حکام ایالات و ولایات معرفی نموده بود. این اختیار براساس تصویب نامه مورخ 24/8/1314 به وزارت کشور واگذار و طی آئین نامه مورخ 13/9/1319 کیفیت رسیدگی به موضوع و شرایط صدور اجازه، معین گردید. در حال حاضر صدور این اجازه که موسوم به پروانه زناشویی است، براساس آئین نامه زناشویی بانوان ایرانی با اتباع بیگانه غیر ایرانی مصوب مهر ماه سال 1345 صورت می گیرد که در تاریخ 20/4/1349 تبصره ای نیز به آن الحاق گردیده است. به موجب ماده اول این آئین نامه مرجع صالح برای صدور پروانه زناشویی، وزارت کشور است، لیکن مرجع مذکور براساس ماده چهارم آئین نامه اختیار دارد صدور پروانه زناشویی را به استانداری ها و همچنین با موافقت وزارت امور خارجه به بعضی از نمایندگان سیاسی و کنسولی در خارج واگذار نماید تا مراجع مرقوم، در حدود مقررات آئین نامه مستقیماً نسبت به صدور پروانه زناشویی در محل مبادرت نموده و مراتب را به ثبت احوال اعلام نمایند.

هدف از اخذ اجازه از دولت برای ازدواج زن ایرانی با اتباع خارجی حمایت از زن ایرانی است و دیگر اینکه دارای جنبه سیاسی است ، در صورت تحمیل تابعیت زوج خارجی، زن تابعیت ایرانی خود را از دست می دهد، لذا این رویداد حیاتی نیازمند نظارت دقیق دولت می باشد. در خصوص ضمانت اجرای این گونه ازدواج ها بین علمای حقوق اختلاف وجود دارد.

برخی معتقدند هر چند اگر متخلفین به موجب مقررات و نظامات مملکتی تحت پیگرد قرار گیرند ولی ازدواج صورت گرفته بدون مجوز صحیح است و اشکال شرعی ندارد و آثار شرعی نکاح بر آن مترتب است. از طرفی پاره ای معتقد به عدم نفوذ نکاح بدون مجوز دولت هستند و علت را اهداف سیاسی دولت و لزوم کنترل و نظارت دولت می دانند.

زن ایرانی که در اثر ازدواج با مرد خارجی تابعیت شوهر بر وی تحمیل شده یا به درخواست خود از تابعیت ایران خارج شده، پس از فوت شوهر یا طلاق همچنان به تابعیت خارجی خود باقی می ماند اما می تواند طی درخواستی کتبی به وزارت امور خارجه ایران و تقدیم گواهی فوت شوهر یا طلاق تقاضای خروج از تابعیت خارجی و بازگشت به تابعیت اول خود (ایران) را بنماید. اگر چه دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون  لاهه در مورد تعارض قوانین تابعیت ملحق نشده اما این امر مطابق با قسمت اول ماده 11 کنوانسیون مزبور می باشد که به موجب آن زن بعد از انحلال ازدواج تابعیت اولیه خود را بدست نخواهد آورد مگر با درخواست خودش، بموجب قسمت دوم ماده 11 کنوانسیون فوق الذکر هرگاه زن تابعیت اولیه خود را بدست آورد تابعیتی را که در اثر ازدواج بدست آورده بود از دست خواهد داد.

از معایب نظریه وحدت تابعیت می توان به مواردی اشاره داشت:

” اولاً: عدم انتخاب تابعیت از طرف زن در صورت ازدواج؛ تحمیل این امر ناخواسته بوده و ممکن است مورد رضایت زن نباشد و احتمال دارد زن از ازدواج با تبعه خارجی امتناع نماید یا به روابط غیررسمی با وی راضی شود.

ثانیاً: این نظریه از نظر سیاست‌های جمعیتی، در آمار اتباع کشور به ویژه کشورهایی که با رشد منفی جمعیت روبرو هستند، تأثیر منفی می‌گذارد؛ زیرا تحمیل تابعیت مرد خارجی بر زنان تبعه منجر به کاهش آمار جمعیت زنان و اطفال متولد از آن می‌شود در حالی که آمار ازدواج مردان تبعه با زنان خارجی بسیار کمتر است. زیرا مردان بیشتر از زنان مهاجرت می‌کنند؛ لذا احتمال ازدواج مردان بیگانه با زنان تبعه بیشتر از امکان ازدواج زنان بیگانه با مردان تبعه می‌باشد.

- سلجوقی ، بایسته های حقوق بین الملل خصوصی : کلیات، تابعیت، اقامتگاه، چاپ اول (تهران : نشر میزان 1380)، صفحه 98

- عابدین، میرحسین، (1378) . ابعاد حقوقی ازدواج با خارجی ، نشریه مجلس و پژوهش ، شماره 28 ، صفحه 336

- محقق داماد ، سید مصطفی (1368) . حقوق خانواده . تهران : نشر علوم اسلامی، صفحه 160 و امامی ، سید حسن (1385) . حقوق مدنی : جلد چهارم . تهران : انتشارات اسلامیه صفحه 412

- کاتوزیان ، ناصر (1392) . حقوق خانواده جلد 1 . تهران : نشر میزان شماره 76

- ارفع نیا، بهشید، (1377) . ازدواج و تابعیت . مجله کانون وکلا ، شماره 2 ، صفحه 54 تا 57

بطور کلی 9 حالت در رابطه با ازدواج دو نفر با تابعیت های مختلف با توجه به اصول حاکم بر مقوله تابعیت متصور است:

• زوجین یا دارای تابعیت مضاعف و یا دچار بی تابعیتی می شوند (دو حالت).
• یکی از زوجین دارای تابعیت مضاعف و طرف دیگر تابعیت کشور خودش را حفظ می کند (دو حالت) .
• یکی از زوجین دارای دچار بی تابعیتی شده و طرف دیگر تابعیت کشور خودش را حفظ می کند (دو حالت) .
• یکی از زوجین تابعیت کشور خود را حفظ نموده و طرف دیگر تابعیت کشور همسر را دارا می شود (دو حالت).
• هر یک از زوجین تابعیت کشور خود را حفظ نموده و تابعیت کشور همسر به او تحمیل نمی شود (یک حالت).

گذشته از مسائل تابعیتی، توفیق زوجین در ازدواج با یک تبعه بیگانه که یک امر غیر معمول و خاص است ، در رضایت آنها از همزیستی با هم است . در این خصوص پژوهشی صورت گرفته، در این پژوهش به بررسی میزان رضایت افرادی که با اتباع خارجی مزاوجت نموده اند پرداخته است .

“پس  تاکید بر همسانی و شباهت ها عاملی برای رضایت زناشویی و تداوم زندگی است. از مهم ترین دلایل کمتر بودن میزان رضایت مندی زناشویی در ازدواج های مختلط، وجود تفاوت بین زوجین از لحاظ فرهنگی، اجتماعی، نژادی و مذهبی است. همچنین، مشکلاتی است که این زوج ها از لحاظ اشتغال، سطح درآمد و تامین نیازهای اولیه زندگی، عدم پذیرش اجتماعی، عدم وجود حمایت های قانونی از این خانواده ها و از سوی دیگر، احساس ترس از متلاشی شدن خانواده به دلیل امکان مهاجرت همسر به کشور خود و عدم اجازه برای اقامت همسر به وسیله دولت می تواند باشد “ 

مبحث سوم –  ازدواج  با اتباع بیگانه از نگاه آمار

یکی از منابع اطلاعاتی مورد استفاده برای روشن شدن وضعیت حضور بیگانگان در کشور آمار های سازمان ثبت احوال کشور است. این سازمان که برابر بند ز ماده 1 قانون ثبت احوال وظیفه ثبت رویداد های حیاتی از جمله ازدواج های صورت گرفته بین اتباع ایرانی با  خارجیان را دارد، آمار ازدواج ایرانیان با اتباع خارجی را به شرح زیر اعلام نموده است:

براساس آمارهای جمع آوری شده پایگاه اطلاعات جمعیتی کشور که در خصوص ازدواج مبتنی بر اعلامیه های وقایع ازدواج و طلاق واصله از محاضر ازدواج و طلاق سراسر کشور است، ازدواج زنان ایرانی با مردان غیر ایرانی که در داخل کشور هستند در سال 1392 ، 749 مورد به ثبت رسیده است که این آمار نسبت به آمار کل ازدواج‌های انجام شده در سال گذشته یک به هزار است یعنی به ازای هر 1000 ازدواج یک فقره آن مربوط به خارجیان است.

در توزیع استانی رویداد های ازدواج صورت گرفته با اتباع بیگانه، استان‌های مرزی بیشترین آمار این ازدواج‌ها را دارند بطوری‌که تهران با توجه به جمعیت ساکن با 164 مورد ، خوزستان با 69 مورد ، خراسان رضوی با 66 مورد ، قم بدلیل وجود مهاجرین خارجی با 61 مورد و آذربایجان غربی با 51 مورد بیشترین ازدواج‌های زنان ایرانی با اتباع خارجی را به خود اختصاص داده‌اند.

در رابطه با سن ازدواج، بیشترین ازدواج‌ را زنان ایرانی با اتباع خارجی داشته اند که 170  مورد آن در سن 30 تا 34 سالگی و 150 مورد آن نیز در سن 25 تا 29 سالگی به ثبت رسیده است.

براساس آمار پایگاه اطلاعات جمعیت کشور، بیشترین ازدواج ها مربوط به مردان خارجی است که  151 مورد آن در سن 30 تا 34 سال و 131 مورد نیز در سن 25 تا 29 سال انجام شده است.

در خصوص مشمولین بند 6 ماده 976 یعنی ازدواج مردان ایرانی با زنان خارجی، در سال گذشته 660 مورد ازدواج به ثبت رسیده است .در بین استان های کشور، پنج استان خراسان رضوی با 108 مورد، خوزستان با 87 مورد، تهران با 73 مورد ، ایلام با 42 مورد و استان گلستان با 41 مورد بیشترین ازدواج های مردان ایرانی با زنان بیگانه را به خود اختصاص داده اند.

- ایمانی نائینی،محسن و دیگران  (1391) . بررسی مقایسه ای رضایتمندی زناشویی بین زنان ایرانی ازدواج کرده با مردان ایرانی، نشریه زن و جامعه، دوره سوم، شماره دوم، صفحه 96

- دفتر آمار و اطلاعات جمعیتی و مهاجرت سازمان ثبت احوال کشور (1393) آمار ازدواج با اتباع بیگانه

با گذشت‏ چندین سال این قوم مهاجر با جامعه ایرانی‏ مبادلات و مراوداتی را در زمینه‏های گوناگون‏ فرهنگی، تجاری، اقتصادی و… ایجاد نمودند و یکی از این زمینه‏ها بحث ازدواج دختران‏ ایرانی با مردان افغانی بود که در طی سالیان‏ گذشته آمار متعدد و بعضا متفاوتی از سوی‏ سازمان‏های مختلف در این خصوص ارائه‏ گشته است. از آنجا که طبق ماده 1059 ق.م ذکر گردیده‏"نکاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست‏” و در اینجا هم زوج افغانی مسلمان بود و هم‏ زوجه ایرانی،پس عملا مانع شرعی و به ظاهر قانونی بر سر راه ازدواج این افراد با هم وجود نداشت.

تبعات این گونه مهاجرت ها ازدواج غیر قانونی بسیاری از اتباع افغانستان با زنان ایرانی بود که بوجود آمدن ده ها هزار کودک بی تابعیت را بدنبال داشت . از طرفی دولت ایران مکلف به حمایت از این کودکان بود و از طرف دیگر قانون اجازه ایرانی محسوب نمودن آنان را نمی­داد. مسئولین، دولتمردان و قانونگذاران نیز دلایلی را برای ندادن تابعیت اصلی به این اطفال مطرح می نمودند از جمله ورود به مناصب دولتی مهم که خلاف اصول قانون اساسی است یا اینکه این اشخاص ممکن است طعمه ی سازمان‌های جاسوسی شوند و یا مشکلات اقتصادی، فرهنگی و امنیتی را مطرح می­ کنند.

ولی بنظر می رسد راهکار های عملی برای برون رفت از مشکل وجود داشته باشد ، بطور مثال دادن تابعیت به این کودکان چنانچه موجب تابعیت مضاعف گردد این ویژگی در بانک های اطلاعاتی ایران ثبت و در زمان انتصاب به پست های تاثیر گذار مانع خواهد بود که در ادامه به آن خواهیم پرداخت.

از طرف دیگر در آن زمان به دلیل پیروزی‏ انقلاب اسلامی در ایران بحث امت واحد اسلامی از جایگاه و ارزش والایی در سطح‏ عملی برخوردار بود و از آنجا که در اصول 154 و 155 قانون اساسی صراحتا به حمایت از مردم‏ تحت ستم اشاره گشته است. دولت اسلامی‏ ایران که در آن سال‏ها خود با مشکلات فراوانی‏ روبرو بود تمامی این مهاجرین را با آغوش باز پذیرفت و با در اختیار گزاردن حداکثر امکاناتی که در توان‏ داشت سعی کرد تا این برادران و خواهران‏ مسلمان نیز بتوانند از رفاه و آرامش نسبی که‏ در جامعه جنگ‏زده آن روز ایران وجود داشت‏ بهره‏مند گردند. (و حتی تا چندین سال ایران از هیچ گونه کمک بین المللی در خصوص‏ حمایت از این افراد استفاده ننمود.)

گر چه عدم تحصیل پروانه زناشویی موجب بطلان عقد ازدواج نیست ولی باعث بروز مشکلات عدیده برای طرفین خواهد بود. به عنوان مثال در صورتی که بین زن و شوهر مسایلی مطرح شود مانند نفقه ، تمکین، حضانت و غیره که نیاز به مراجعه به دادگاه جهت حل معضل خود داشته باشند دادگاه های ایران به دلیل عدم رعایت مقررات قانونی از بررسی ثبات این ازدواج و آثار ناشی از آن فارغ خواهند بود و موضوع در دادگاه های ایران قابل رسیدگی نخواهد بود.

بنابر این در نقاطی که جمعیت مهاجر افغانی‏ تجمع سکونتی بیش‏تری داشتند ازدواج‏های‏ متعددی بین مردان مهاجر افغانی و دختران ایرانی به وقوع پیوست که‏ متاسفانه قریب به اتفاق این‏ ازدواج‏ها هیچ یک از مراحل قانونی را که‏ قانونگذار در خصوص ازدواج دختران ایرانی با اتباع بیگانه مقرر نموده بود رعایت نکرد. به لحاظ این موضوع‏ اکثریت این ازدواج‏ها در دفاتر اسناد رسمی به‏ ثبت نرسید. از جمله شرایط اساسی که دولت‏ برای به رسمیت شناختن این ازدواج‏ها مقرر نموده بود آئین‏نامه زناشویی بانوان ایران با اتباع‏ بیگانه غیر ایرانی مصوب مهر ماه 1354 با اصلاحی مرداد ماه 1349 می‏باشد.

برای حل این موضوع در سال 1385 مجلس شورای اسلامی اقدام به تصویب ماده واحده موسوم به “قانون تعیین تکلیف تابعیت فرزندان حاصل از ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی” نمود و در ادامه به لحاظ اینکه مشکل مرتفع نشده بود اصلاح این قانون در دستور کار قرار گرفت.

- گلدوزیان، مریم السادات، (1385) . زنان بررسی وضعیت کودکان بی تابعیت ناشی از ازدواج زنان ایرانی با مردان افغانی. مجله حقوق زنان ، شماره 27،  صفحه 5

- ارفع نیا، بهشید، (1377) . ازدواج و تابعیت . مجله کانون وکلا ، شماره 2 ، صفحه 54 تا 57

- گلدوزیان، مریم السادات، (1385) . زنان بررسی وضعیت کودکان بی تابعیت ناشی از ازدواج زنان ایرانی با مردان افغانی. مجله حقوق زنان ، شماره 27،  صفحه 5

آثار و تبعات ازدواج غیر قانونی زنان ایرانی با مردان خارجی بر حقوق کودک

کودک به لحاظ صغر سن و عدم تکامل عقلی او بسیار آسیب پذیر و شکننده است، هم از نظر مادی و جسمی و هم از جهت معنوی و روحی، بنابر این نیازمند حمایت مستمر و دقیق همه جانبه می باشد. علاوه بر پدر و مادر که حق و تکلیف حضانت از کودک را دارند ، دولت نیز در عرصه های مختلف موظف به حمایت از شهروندان خود خصوصا کودکان و بالاخص کودکان آسیب پذیر موصوف که از داشتن پدر یا مادر محروم است.

خانواده مناسب ترین محیط امن برای رشد کودک است و به واسطه محبتی که در کانون خانواده وجود دارد فردی سالم برای آینده جامعه تربیت می شود، در مقابل چنانچه محیط خانواده و حمایت والدین را نداشته باشد و بالتبع محبت نبیند، آماده ورود به بیراهه و ارتکاب اعمال خلاف اخلاق و قانون خواهد بود و در نتیجه هزینه سنگینی را به جامعه تحمیل می کند.

حقوقی که برای هر کودک در بدو تولد متصور است برابر قوانین و مقررات بین المللی و قوانین داخلی عبارتند از : حق هویت، تابعیت، داشتن نام، حمایت خانواده و دولت و بسیاری حقوق دیگری که به لحاظ انسانی و دینی می بایستی در مورد هر کودکی رعایت گردد.

کودکان حاصل از ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی متأسفانه از هیچ گونه حقوق قانونی و شهروندی برخوردار نبوده و مورد بی مهری قرار می گیرند، این پدیده باعث محروم شدن فرزندان از تحصیل بخاطر نداشتن شناسنامه شده است و بدلیل نداشتن آموزش و پرورش مناسب شرایط کجروی برای آنها فراهم می شود، تکدی گری از جمله بزه های مختص این سنین است که بعضا در سطح شهر ها قابل مشاهده است .

گفتار اول :  حقوق کودک از نگاه قوانین جاری

ورود کودک به جامعه تقریبا بطور مستقل از سن 15 سالگی است کودکی که در شرایطی مثل بحران هویت قرار دارد و شخصیت او در حال شکل گیری است می تواند در معرض مخاطراتی قرار گیرد که نیازمند حمایت خانواده و دولت است.

الف) کودک بی هویت

پدیده کودکان بی هویت در ایران در 30 سال گذشته به معضلی تبدیل شده است. در فقه اسلامی کودکانی که حاصل رابطه جنسی نامشروع هستند کودکان بی هویت نامیده می شوند، رابطه ای که بر مبنای عقد ازدواج صورت نگرفته است. قانون مدنی در ماده 1167 برای این موضوع حکمی دارد ” طفل متولد از زنا، ملحق به زانی نمی شود” لذا رابطه توارث بین پدر و فرزند وجود ندارد اما کودک که حاصل ارتکاب گناه و سرپیچی از قانون است حق زندگی و حمایت دارد بنا بر این موضوع مد نظر اهل خرد و دانشمندان حوزه حقوق قرار گرفته و در نظام قضایی کشور با صدور رای وحدت رویه شماره 617 که در تاریخ سوم تیر ماه سال 1376 توسط هیئت عمومی دیوان عالی کشور انجام شد، این کودکان تا حدی از سر در گمی خارج شدند. متن رای بدین شرح است ” بموجب بند الف ماده یک قانون ثبت احوال مصوب سال 1355 یکی از وظایف سازمان ثبت احوال ثبت ولادت و صدور شناسنامه است و مقنن در‌این مورد بین اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است و تبصره ماده 16 و ماده 17 قانون مذکور نسبت به مواردی که ازدواج پدر ‌و مادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق در اعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد یا اینکه ابوین طفل نامعلوم باشد تعیین تکلیف کرده است لیکن در‌ مواردی که طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید با بهره گرفتن از عمومات و اطلاق مواد یاد شده و مسأله 3 و مسأله 47 از موازین ‌قضائی از دیدگاه حضرت امام خمینی رضوان الله تعالی علیه، زانی پدر عرفی طفل تلقی و نتیجه کلیه تکالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه بر‌عهده وی می‌باشد و حسب ماده 884 قانون مدنی صرفا” موضوع توارث بین آنها منتفی است ولذا رأی شعبه سی ام دیوان عالی کشور که با این نظر‌مطابقت دارد بنظر اکثریت اعضاء هیأت عمومی دیوان عالی کشور که با این نظر مطابقت دارد بنظر اکثریت اعضاء هیأت عمومی دیوان عالی کشور‌ موجه و منطبق با موازین شرعی و قانونی تشخیص می‌گردد. این رأی باستناد ماده واحده قانون مربوط به وحدت رویه قضائی مصوب تیرماه سال1328 برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است. “

واضح است که کودکان بی‌هویت و بی‌شناسنامه به دلیل شرایط خاص آنها از بسیاری از حقوق اجتماعی محرومند ، آنها از اساسی ترین حقوق خود بی بهره اند حقوقی مثل تحصیل، خدمات درمانی و در سن بالای 15 سالگی حق شغل، فلذا به سهولت در معرض آسیب‌های اجتماعی قرار می‌گیرند. ورود به مشاغل کاذب، اعتیاد، گدایی، دزدی و سایر اعمال خلاف قانون فضاهای مناسب حال این کودکان است که به راحتی به آنها دست می یابند.

سازمان بهزیستی کشور با تعداد زیادی از این نوع کودکان روبرو است که بدلایل خانوادگی و عدم کنترل آنها جذب کانون های خلاف قانون می گردند و مورد سوء استفاده و ثمره کشی واقع می شوند.

هویت هر شخص ناشی از تابعیت اوست در اینجا هویت صرفا نام شخص، نام والدین او ، محل تولد و محل سکونت او نیست تمام این اقلام اطلاعاتی می بایستی در چارچوب قوانین یک کشور مورد تایید قرار گیرد به عبارتی یک نظام حقوقی او را شناسایی کند. فلسفه دخالت سازمان های بین المللی و اساساً علت تاسیس نهاد های بین المللی حل این گونه مسائل است. اصول تعریف شده توسط نهاد های بین المللی مثل اینکه ” هیچ کس نباید بدون تابعیت باشد” یا “از تابعیت مضاعف باید جلوگیری کرد” به منظور برطرف نمودن مشکلات ناشی از تفاوت رژیم های مختلف حقوقی است که خود منبعث از فرهنگ ها و مبانی فکری و عقیدتی خاص هر کشورمی باشد، است.

ب) کودک در حقوق موضوعه

نظام جمهوری اسلامی ایران توجه ویژه ای به حقوق کودکان دارد بطوریکه در برابر ماده 1 قانون ثبت احوال مصوب سال 1355 یکی از وظایف ذاتی سازمان ثبت احوال کشور ثبت ولادت و صدور شناسنامه است و در خصوص اتباع بیگانه نیز مکلف به ثبت و صدور گواهی ویژه اتباع خارجی است، در ماده 5 برای سرعت بخشیدن به ثبت رویداد ولادت و تسلیم سند هویتی و تابعیتی به اطفال بلافاصله بعد از تولد، از ظرفیت سایر دستگاه های ذیربط در امر رویداد های حیاتی بهره گرفته است. در تبصره ماده 15 قانون ثبت احوال مهلت 15 روزه برای اعلام رویداد ولادت توسط اعلام کنندگان قانونی پیش بینی شده است.

علاوه بر آن، از آنجائیکه ثبت واقعه ولادت اطفال ایرانی بخصوص کودکان موصوف برای قانونگذار بسیار  مهم بوده به همین منظور در تبصره ماده 16 آن قانون برای آنها احکامی را صادر نموده است. ماده 16 قانون ثبت احوال مصوب سال 1355 اعلام کنندگان قانونی رویداد ولادت را به ترتیب احصاء نموده است. تبصره ماده مذکور برای ثبت ولادت اطفالی که ازدواج والدین آنها به هر دلیلی به ثبت نرسیده است یا اینکه اساسا پدر یا مادر آنها غایب هستند تسهیلاتی را قائل شده است. بدین ترتیب که به منظور جلوگیری از بی هویتی کودک متولد از والدینی که قانوناً و بر اساس مدارک هویتی نسبتی با هم ندارند، حضور پدر و مادر برای اعلام ولادت الزامی است، بدیهی است برای انتساب مولود به اعلام کنندگان به دلیل متقن نیاز داریم که در این شرایط علاوه بر حضور والدین که خود اقرار محسوب می شود، گواهی ولادت بیمارستان محل تولد نوزاد نیز ارائه می شود و چنانچه مادر در بیمارستان زایمان نکرده باشد، دو نفر گواه به این تولد و انتساب آن به والدین اعلام کننده، شهادت می دهند.

آثار حقوقی ازدواج غیر قانونی بانوان ایرانی با اتباع خارجی بر فرزندان آنان

در خصوص تابعیت اطفال نامشروع، هر چند از لحاظ شرعی با توجه به عدم الحاق اطفال نامشروع به پدر، اطفال مذکور تابعیت را از طریق خون از پدر به ارث نمی برند، لکن از طریق سیستم اقامتگاه و محل تولد می توان ایشان را دارای تابعیت ایرانی دانست. البته با توجه به رای وحدت رویه شماره 617 مورخ 3/4/1376 هیات عمومی دیوان عالی کشور، هرگاه محل تولد طفل در خارج از ایران باشد و وی در ایران اقامت نیز نداشته باشد، می توان زانی را مکلف به دریافت شناسنامه برای طفل دانست و از این راه تابعیت ایرانی به طفل مذکور اعطا نمود.[1]

“در این رابطه، ماده 180 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و آئین نامه اجرائی آن، تعاریف جدیدی از اتباع خارجی مقیم جمهوری اسلامی ایران ارائه نموده و کار گروه )کمیته(  دائمی اتباع بیگانه به ریاست و تحت نظر دبیر شورای هماهنگی اتباع بیگانه، در وزارت کشور و با شرکت مدیران کل یا مدیر مربوط در وزارتخانه ها و نهادهای عضو با معرفی بالاترین مقام اجرایی هر دستگاه برای حل مشکلات اتباع بیگانه در ایران را پیش بینی نموده است. این کار گروه بر حسب نیاز  کمیسیون های تخصصی و کارشناسی به منظور پیشنهاد طرحهای اجرایی و دستورالعمل های لازم و انجام مطالعات و برنامه ریزی های متناسب با قوانین و مقررات و خط مشی دولت جمهوری اسلامی  ایران و ایجاد هماهنگی اجرایی در بین سازمان های عمل کننده را ارائه می نماید.”

طبق آمار موجود و به نقل‏ از مدیر کل وقت اتباع و مهاجرین استانداری خراسان‏ رضوی، در طرح شناسایی سال 79 حدود 27 هزار تبعه‏ خارجی اعم از افغانی و عراقی با زنان ایرانی‏ ازدواج نموده‏اند که البته آمار دیگری نیز وجود دارد که رقم این ازدواج‏ها را بسیار بیش‏تر از این حد بیان می‏نماید و بر اساس همین آمار 6 هزار ازدواج شناسایی نشده میان زنان ایرانی و اتباع خارجی تنها در استان خراسان وجود دارد به هر حال کودکان ناشی از این ازدواج نیز چیزی بالغ بر 20 هزار کودک ذکر گردیده‏اند که احتمالا می‏توان گفت آمار واقعی رقمی به‏ مراتب بالاتر از این حد است. و از یک مسئله تابعیتی به یک معضل سیاسی و اجنماعی تبدیل شده است.

“حال باید از خود بپرسیم آیا این کودکان، کودکانی بی‏تابعیت هستند و یا کودکانی با تابعیتی مضاعف که بر اثر بد حادثه از داشتن‏ حتی یک تابعیت بنابر مشکلاتی عملا محروم‏ مانده‏اند. برای یافتن این سوال ناگزیریم که به‏ بررسی قوانین تابعیت ایران و افغانستان‏ بپردازیم. از آنجا که مادران این کودکان ایرانی‏ هستند در درجه اول به این مسأله خواهیم‏ پرداخت که آیا طبق قوانین تابعیتی ایران این‏ دسته از کودکان نیز می‏توانند ایرانی محسوب‏ شوند یا خیر؟ همان‏طور که می‏دانیم متأسفانه‏ ایران جزء آن دسته از کشورهایی است که‏ تابعیت از طریق مادر به طفل منتقل نمی‏گردد و خود این مسأله بحث‏های زیادی را در میان‏ حقوق‏دانان به وجود آورده است و همین مساله‏ می‏تواند یک نقص قانونی محسوب گردد و این‏ نقص زمانی وضوح بیش‏تری می‏یابد که به بند 4 ماده 976 توجه نمائیم". “ممکن است مادر چنین کسی ایرانی و متولد ایران باشد. در این حالت نیز تابعیت ایرانی او را می توان از نوع تابعیت های پیش بینی شده در این بند (4 ماده 976) دانست.” “قابل توجه این است که بر طبق بند 4 ماده 976 که اگر طفلی از پدر و مادر خارجی که یکی از آنها (مثلاً مادر) در ایران تولد شده باشد ایرانی است ولی اگر مادر ایرانی ولی در ایران متولد نشده باشد طفل تابعیت ایران را نخواهد داشت و بنظر می رسد هنگامیکه پدر طفل خارجی است و تولد مادر خارجی در ایران باعث تابعیت ایرانی طفل می گردد، بطریق اولی وقتی مادر ایرانی است (ولو اینکه در ایران متولد نشده باشد) طفلش باید ایرانی محسوب شود.”

- بداغی ، فاطمه : عباسی ، عاطفه ( 1388) . حق تابعیت اطفال حاصل از ازدواج زنان ایرانی و مردان خارجی - مجله فقه و حقوق خانواده ، شماره 51 ، صفحات 13و14

توسلی نائینی، منوچهر، (1390) . تأملی بر وضعیت کودکان حاصل از ازدواج مردان خارجی با زنان ایرانی با نگاهی به کنوانسیون حقوق کودک 1989 ، پژوهش نامه حقوقی سال دوم ، شماره اول، صفحه 47

- گلدوزیان، مریم السادات، (1385) . زنان بررسی وضعیت کودکان بی تابعیت ناشی از ازدواج زنان ایرانی با مردان افغانی. مجله حقوق زنان ، شماره 27،  صفحه 7

- سلجوقی ، بایسته های حقوق بین الملل خصوصی : کلیات، تابعیت، اقامتگاه، چاپ اول (تهران : نشر میزان 1380)، صفحه 82

- سیدجلال الدین مدنی، حقوق بین الملل خصوصی : تابعیت، اقامتگاه، حقوق بیگانگان، تعارض قوانین، مصونیت های دیپلماتیک، حمایت سیاسی، پناهندگی، چاپ دوم (تهران : کتابخانه گنج دانش 1372)، صفحه 74

حقوق کودک از نگاه معاهدات بین المللی

برای احقاق حقوق کودک علاوه بر توصیه های دینی، مقررات حقوق داخلی و فعالیت های سازمان های غیر دولتی، در عرصه بین المللی نیز کشور ها پیمان هایی را در خصوص این موضوع می بندند.

“از جمله اسنادی که تابعیت را یکی از حقوق اولیه انسان ها دانسته است، اعلامیه جهانی حقوق بشر و شهروند می باشد. برمبنای ماده 15 این سند، هر کس از حق داشتن تابعیت بهره مند است و هیچ کس به نحو خودسرانه از تابعیتش محروم نخواهد شد. طبق جزء 1 ماده 24 قانون اجازه الحاق دولت ایران به میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی 1354، هر کودکی بدون تبعیض از حیث نژاد، رنگ، جنس، زبان، مذهب، اصل و منشاء ملی یا اجتماعی ، مکنت یا نسب، حق دارد از تدابیر حمایتی از جمله بهره مندی از تابعیت وفق جزء 3 این ماده، برخوردار گردد".

به دلیل اهمیت فوق العاده حقوق کودک صاحب نظران رشته های مختلف اقدام به بررسی موضوع نموده و شالوده کنوانسیون حقوق کودک را بنا نهادند. کنوانسیون حقوق کودک بر حق هویت و تابعیت کودکان تأکیدکرده است، این کنوانسیون در ۲۰ نوامبر ۱۹۸۹ مورد پذیرش سازمان ملل متحد قرار گرفت و از ۲ سپتامبر لازم‌الاجرا شده ‌است. تاکنون ۱۹۳ کشور (تمام اعضای ملل متحد به جز ایالات متحده آمریکا و سومالی) این سند را امضا کرده‌اند و در ۱۴۰ کشور اجرا می‌شود. و به این ترتیب مقبول‌ترین سند حقوق بشر در تاریخ می‌باشد،  جمهوری اسلامی  ایران نیز در سال 1372 با الحاق به این کنوانسیون آن را به رسمیت شناخته است. ماده یک کنوانسیون حقوق کودک می گوید : “ از نظر این‌ کنوانسیون‌ منظور از کودک‌ افراد انسانی‌ زیر سن‌ 18 سال‌ است‌ مگر این‌ که‌ طبق‌ قانون‌ قابل‌ اجرا در مورد کودک‌، سن‌ بلوغ‌ کمتر تشخیص‌ داده‌ شود". چهار اصول پایه‌ای به شرح زیر کنوانسیون را جهت می‌دهد:

• هیچ کودکی نباید از تبعیض رنج ببرد.
• زمانی‌که در رابطه با کودکان تصمیم‌گیری می‌شود باید منافع عالیه آنان در راس قرار گیرد.
• کودکان حق حیات داشته و باید رشد کنند.
• کودکان حق دارند آزادانه عقاید و نظرات خود را ابراز کنند و در تمامی اموری که به آنها مربوط می‌شود این نظرات باید مورد توجه قرار گیرد.

در قوانین ایران در خصوص سن کودک چه به لحاظ حقوقی و چه به لحاظ کیفری بسیار متفاوت است و از جهات مختلف در سنین مختلفی صالح به اعمال حقوق خود هستند یا مسئولیت متوجه آنان است از جمله : سن بلوغ شرعی، سن شرکت در انتخابات، سن اخذ گواهینامه رانندگی یا گذرنامه، سن ازدواج، سن کار، سن مسئولیت کیفری که مجازات های متفاوتی را بدنبال دارد از تعهد و التزام والدین تا نگهداری در کانون اصلاح و تربیت، بهرحال تمام این مسائل در خصوص کودک نشان دهنده این است که او باید در کانون خانواده و تحت حمایت والدین باشد و مهم تر از آن حمایت دولت سرزمینی که در آن بدنیا آمده داشته باشد.

طبق ماده 7 کنوانسیون‏ حقوق کودک:

1-تولد کودک بلافاصله پس از به دنیا آمدن‏ ثبت می‏شود و از حقوقی مانند حق داشتن نام، کسب تابعیت و در صورت امکان، شناسایی‏ والدین و قرار گرفتن تحت سرپرستی آن‏ها برخوردار می‏باشد.
2-کشورهای طرف کنوانسیون این حقوق‏ را مطابق با قوانین ملی و تعهدات خود طبق‏ اسناد بین المللی مربوطه در این زمینه، خصوصاً در مواردی که کودک در صورت عدم اجرای‏ آن‏ها آواره محسوب گردد، لازم الاجرا تلقی‏ خواهند کرد.

در مواردی که کودک به طور غیرقانونی از تمام یا برخی از حقوق مربوط به هویت خود محروم شود، دولت های عضو، حمایت و مساعدت های لازم رابرای استیفای سریع حقوق فوق به عمل خواهند آورد. کنوانسیون حقوق کودک به تضمین های هویت طفل نیز توجه کرده است. از جمله ماده 7 کنوانسیون حقوق کودک. در این راستا، در مباحث مربوط به تدوین کنوانسیون حقوق کودک بر اجرای دو کنوانسیون 1954 و 1961 در مورد کاهش موارد بی تابعیتی تاکید شده است.  کنوانسیون 1961 مقرر می دارد  "طفلی که در سرزمین دولت طرف کنوانسیون، بر اثر ازدواج قانونی، متولد شده باشد و مادر طفل تابعیت دولت طرف کنوانسیون را داشته باشد، از تابعیت دولت طرف معاهده برخوردار خواهد شد. مشروط بر آنکه طفل مذکور در صورت عدم اجرای این قانون بی تابعیت شود". درراستای حفظ ارتباط خانوادگی کودک با خانواده نیز بند 1 ماده 9 کنوانسیون حقوق کودک، کشورهای طرف کنوانسیون را مکلف نموده است، تضمین نمایند که کودکان علی رغم خواسته شان از والدین خود جدا نشوند، مگر در مواردی که مقامات ذی صلاح مطابق قوانین و مقررات «… و یا با  بررسی های قضایی مصمم شوند که این جدایی به نفع کودک است کنوانسیون به کودکی که والدین او در کشورهای جداگانه زندگی می کنند این حق را داده که صرف نظر از شرایط استثنایی به طور منظم روابط شخصی و تماس مستقیم با والدین خود داشته باشد. ماده 21 کنوانسیون حقوق کودک، کشورهایی که سیستم فرزند خواندگی را به رسمیت شناخته اند، را مکلف نموده است تا تضمین نمایند که فرزند خواندگی فقط از سوی مقامات ذی صلاح و مطابق قوانین و مقررات لازم الاجرا صورت گیرد . قرار دادن این نهاد در چارچوب قانون، به منظور حفظ محرمانه سوابق هویت کودک است، تا امکان دسترسی به آن برای کودکی که به فرزند خواندگی پذیرفته می شود، موجود باشد.

مقررات بین المللی نیز در حوزه حقوق کودک بالای 15 سال ورود پیدا کرده و از منظر نیاز های این دوره سنی توجه ویژه خود را در مقررات به ظهور رسانیده است.

- بداغی ، فاطمه : عباسی ، عاطفه ( 1388) . حق تابعیت اطفال حاصل از ازدواج زنان ایرانی و مردان خارجی - مجله فقه و حقوق خانواده ، شماره 51 ، صفحه5

- توسلی نائینی، منوچهر، (1390) . تأملی بر وضعیت کودکان حاصل از ازدواج مردان خارجی با زنان ایرانی با نگاهی به کنوانسیون حقوق کودک 1989 ، پژوهش نامه حقوقی سال دوم ، شماره اول، صفحه 39

آثار و تبعات ازدواج غیر قانونی زنان ایرانی با مردان خارجی بر حقوق زن

می دانیم که قانونی خاص برای حمایت از زنان ایرانی که به صورت شرعی و غیر قانونی با اتباع بیگانه ازدواج می کنند  وجود ندارد، تنها چنانچه وزارت کشور از موضوع مطلع گردد مجوز‌ لازم را صادر می کند و این در صورتی است که زوج خارجی در ایران باشد در غیر اینصورت نه تنها مجوزی برای ازدواجشان صادر نمی‌شود بلکه بر‌ابر قانون از کشور اخراج می‌شود. حالیه دیگر می بایستی سازمان‌های متولی امر و بویژه مجلس شورای اسلامی در خصوص ازدواج بانوان ایرانی با اتباع بیگانه و بخصوص افغان‌ها اقدام عاجل نمایند، حمایت از زنانی که از روی ترس یا اجبار یا ناآگاهی اقدام به چنین ازدواج‌هایی نموده اند از وظایف انسانی، دینی و ملی است.

گفتار اول : حقوق زن از منظر حقوق داخلی

در خصوص تابعیت یک زن ایرانی و فرزندش در ازدواج با بیگانگان از دو منظر باید به مسئله نگریست اول از جهت جنسیت وی (حقوق زن) و دیگر از لحاظ نسبت او با کودک ( حقوق مادر) و اینکه چقدر در تابعیت فرزندش نقش دارد و تا چه میزان قانون کشورش او را در این رهگذر کمک می کند. در این پژوهش حقوق خانواده از اهمیت بیشتری برخوردار است چرا که حقوق زن یعنی حقوق مادر و حقوق کودک یعنی حقوق فرزند که دارا بودن کانون خانواده است، قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل دهم به خوبی به این مهم پرداخته و حکم ارزشمندی دارد : ” اصل دهم : از آنجا که خانواده واحد بنیادی جامعه اسلامی است، همه قوانین و مقررات و برنامه ریزی های مربوط باید در جهت آسان کردن تشکیل خانواده، پاسداری از قداست آن و استواری روابط خانوادگی بر پایه حقوق و اخلاق اسلامی باشد.”

مسئله ازدواج غیر قانونی بانوان ایرانی با مردان خارجی دارای ابعاد گوناگونی است که یکی از این ابعاد خود زن است که می بایستی هم به لحاظ همسر بودن و نیز از جهت مادر بودن مورد توجه قرار گیرد ، چرا که یک زن از این نظر که او زوجه یک مرد است و یک زن متاهل است و نیز اینکه بدنیا آورنده کودکی است که بواسطه آن نام مقدس مادر به وی اختصاص داده شده است دارای حقوق و تکالیفی است که از منظر حقوق داخلی و مقررات بین المللی قابل بررسی است.

هنگامی که در سال 1385 موضوع تغییر در بند 4 ماده 976 قانون مدنی مطرح شد، بسیاری از حقوقدانان وکارشناسان و بویژه فعالان حقوق زنان از منزلتی که از زن ایرانی دریغ می شود سخن گفتند و تاکید کردند که به رسمیت نشناختن فرزندان زنان ایرانی وعدم پذیرش تابعیت مادری - آن هم در خاک کشور خودشان - جفا به زن ایرانی است. زنانی که نیمی از جمعیت کشورند و با وجود تعداد 30 هزار ازدواج زن ایرانی با اتباع بیگانه - که مشمول این اصلاحیه می شوند- این موضوع را برنمی تابند وتاثیر حذف وکاهش بخشی از حقوق جامعه زنان را نمی پذیرند. با طرح مسائلی چون امنیت جامعه و… نمی توان حقوق حقه زن ایرانی را نادیده گرفت و احقاق حقوق فرزندش را به بعد از 18 سالگی احاله داد. مدت زمانی که کودک باید در بهترین شرایط و با داشتن حق آموزش، پرورش و دارا بودن اسناد هویتی سپری کند، با تصویب «قانون تعیین تکلیف تابعیت فرزندان حاصل از ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی» و ماده واحده آن نمی توان او و کودکش را ندید و از وظایفی که قانون اساسی در باب حقوق ملت گفته است شانه خالی کرد. آیا فرزند مادر ایرانی نباید تحصیل کند؟ نباید شناسنامه و اوراق هویتی داشته باشد؟ نباید تمام حقوق کودکی خود را مانند سایر کودکان ایرانی داشته باشد؟ مگر نه اینکه بهترین زمان شکل گیری شخصیت کودک و برنامه ریزی برای آینده او همین دوران است؟ اگر به محتوای قانون مادر و قواعد و وجدان بشری نگاه کنیم باید حقوق انسانی را برای همه ابنای بشر بخواهیم و کاری کنیم تا همه انسان ها از حقوق و عدالت بهره ببرند نه آنکه با ارائه واژه هایی که کاربرد دیگری دارند حقوق انسان ها را نادیده بگیریم. در جامعه یی که تابعیت حق افراد است و زن ایرانی بدون تابعیت فرزندش در کشورخود عملا بدون حقوق انسانی است، چگونه می توانیم دم از شعارهای جهانی جهت عدالت و مساوات بزنیم. اکنون آمار رسمی ازدواج زن ایرانی با مردان افغانی به 30 هزار نفر رسیده است هرچند که گفته می شود آمار غیررسمی بیشتر است و 32 هزار کودک بی هویت و بدون شناسنامه حاصل این ازدواج است. به خاطر بیاوریم که علت بیشتر این نوع ازدواج ها عدم آگاهی از قوانین کشوری، فقر فرهنگی و مالی خانواده ها و سوءاستفاده از احساسات آنها بوده است. فراموش نکنیم که در آغاز ورود افاغنه به کشور شعار امت واحده موجب سهل گیری در ورود اتباع بیگانه شد. همان آسانی که اکنون ما را به واکنش واداشته ولی به جای یافتن راهکار منطقی، حقوق زنان ایرانی و اتباع خودمان را نادیده می گیریم.

- گرامی زادگان ، اشرف ، شبکه زنان ایران ، آیا طفل متولد از مادر ایرانی خارجی است؟  http://www.iranzanan.com

ایرانی بودن مادر نه تنها از نظر نَسَبی تاثیری در تابعیت فرزند ندارد بلکه حتی از نظر محل تولد نیز  تاثیری در تابعیت فرزند ندارد. مثل اینکه فرزند فقط منتسب به پدر است و مادر در این وادی نقشی  ندارد. اساسا هدف قانونگذار از تصویب قانون ماده واحده تعیین تکلیف فرزندان حاصل از ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی چه بوده؟ آیا متوجه حقوق کودک بوده یا اینکه زن ایرانی را نیز می خواسته مورد حمایت قرار دهد؟ در این خصوص و در حوزه تابعیت هم زن ایرانی مستحق حمایت است و هم کودک او.

“از یک طرف ، قانونگزار ایرانی برای جلوگیری از دو تابعیتی و یا بدون تابعیت شدن زنان ایرانی، تابعیت مرد در حین ازدواج را بر زن تحمیل نموده و سلب تابعیت زن ایرانی را پذیرفته است. در حالی که، تغییر تابعیت زنان ایرانی تا حدودی با اصل چهل و یک قانون اساسی مغایر بنظر می رسد. چرا که آزادی تغییر تابعیت محدود شده است. از طرف دیگر، زنان خارجی در صورت ازدواج با مردان ایرانی به تابعیت ایران در خواهند آمد. در اینجا نیز، اعطای تابعیت قطعی و حمایت سیاسی دولت ایران به کسانی که علاقمندی آنان به ایران مورد شناسایی قرار نگرفته و شرط لیاقت آنان بررسی نشده، تا حدی غیر منطقی و مغایر با اصل چهل و دو قانون اساسی به نظر می رسد".[1]

از طرفی زن با قبول ازدواج بطور تبعی یک سیستم جدید را پذیرفته است یا اینکه اساسا تن به تغییراتی در نظام تابعیتی خود داده است. “به عقیده ما تغییر تابعیت در اثر ازدواج نه ارادی و نه غیر ارادی و نه نتیجه سلطه شوهری است. این تغییر تابعیت اثر وصف تاسیس عقد ازدواج است. زن فقط ازدواج را خواسته است، تغییر تابعیت را قانون به او تحمیل می کند . وقتی زن شوهر اختیار می کند، سازمان قانونی ازدواج را همان طوری که در کشور متبوعه شوهر( یا محل انعقاد عقد) تاسیس شده می پذیرد. بدیهی است که برای امر ازدواج رضایت زن لازم است ولی همین که زن به این امر تن دهد، خود به خود آثار قهری آنرا قبول می کند و در حقیقت ، به تمام آثار سازمان قانونی تن می دهد و خلاصه همان طور که حجر زن، سلطه شوهری و غیر قابل تغییر بودن قرارداد های ازدواج، از آثار قهری ازدواج است، تغییر تابعیت زن هم اثر قهری زناشویی می باشد.[2]”

در کشور های زیادی تابعیت زوج بر زوجه در صورت ازدواج با زن بیگانه تحمیل می شود مانند : ایران، اتیوپی، اسپانیا، افغانستان، سوئیس، ایتالیا ( مگر اینکه ظرف 6 ماه از تاریخ عقد ازدواج با تسلیم اظهار نامه عدم پذیرش خود را اعلام کند)، ویتنام (مگر اینکه زن قبل از ازدواج یا در حین ازدواج ضمن اظهاریه رسمی انصراف خود را از این امر اظهار دارد)، یونان (طبق قانون مصوب 1955 م. مگر اینکه زن قبل از ازدواج تمایل خود را به حفظ تابعیت قبلی اعلام نماید)، و … هم چنین کشور هایی که به موجب قوانین تابعیت، زنان خارجی به حفظ تابعیت اصلی یا پذیرش تابعیت زوج اختیار دارند، عبارتند از: اتریش، الجزایر، آمریکا، انگلیس، برزیل، پاکستان، ترکیه و …[3]

چالش اساسی در قانون ما عدم توجه به تابعیت ایرانی زن است. وفق بند 4 ماده 976، قانون فرزند مرد بیگانه‌ای که یا او یا همسرش در ایران متولد شده باشد را ایرانی دانسته، ولی در شرایطی که مادر که جنین را در رحم خود پرورانده است ایرانی باشد نباید اثری در تحصیل تابعیت داشته باشد. ” نکته دیگر آن است که در این عبارت (بند 2 ماده 976 قانون مدنی) از مادر، نامی دیده نمی شود. علت عدم اشاره به نام مادر در این عبارت، برحسب ظاهر، آن است که قانونگذار ایرانی در تنظیم قاعده های تابعیت ایران در باره خانواده های ایران قائل به وحدت تابعیت بوده و ذکر نام مادر را زائد می دانسته است. در نتیجه اگر کسی از مادر ایرانی و پدر بیگانه تولد یابد تابعیت او از دایره شمول این بند خارج می ماند مگر آنکه وی در سرزمین ایران تولد یافته باشدکه در این حالت تابعیت ایرانی او به اقتضای مورد، می تواند مشمول یکی از بند های 3و4و5 ماده 976 تلقی گردد. از این رو می توان گفت در اسلوب تابعیت ایران در تعیین تابعیت اصلی ایران به لحاظ انتساب به خانواده ایرانی تنها انتساب به پدر منظور گردیده و برای مادر در آن سهمی شناخته نشده است. “[4] بطوری که قانونگزار سه وضعیت را در مورد تابعیت زن ایرانی در صورت ازدواج با مرد خارجی پیش بینی کرده است: اولاً به محض ازدواج زن ایرانی با مرد خارجی تابعیت ایرانی وی سلب نمی‌شود ثانیاً در صورتیکه کشور مبتوع شوهر از کشورهایی باشد که تابعیت خود را در صورت ازدواج یکی از اتباع آن با زن خارجی بر آن زن تحمیل کند، زن به تابعیت شوهر در می‌آید و جهت جلوگیری از تابعیت مضاعف‌، تابعیت ایرانی او سلب می‌شود ثالثاً چنانچه کشور متبوع شوهر تابعیت خود را در اثر ازدواج به زن تحمیل نکند ولی به وی اختیار دهد که در صورت تمایل می‌تواند به تابعیت کشور متبوع شوهر خود درآید، در این صورت زن می‌تواند از این اختیار استفاده کند و از یک طرف تقاضای تحصیل تابعیت شوهر خود را از کشور متبوع وی بکند و از طرف دیگر از وزارت امور خارجه تقاضا کند که از تابعیت ایران خارج شود. وزارت امور خارجه با بررسی علل این تقاضا، اگر علل مزبور را موجه تشخیص دهد ممکن است با این تقاضا موافقت کند. بدیهی است در صورتی که زن ایرانی از کشور متبوع شوهر تقاضای اعطای تابعیت کند ولی از وزارت امور خارجه ایران تقاضای خروج از تابعیت ایران را نکند، دارای تابعیت مضاعف خواهد شد. البته زن می‌تواند از اختیار داده شده طبق قانون کشور متبوع شوهر استفاده نکند و در تابعیت ایرانی خود باقی بماند که در این صورت از این پس این زن و شوهر دارای دو تابعیت مختلف خواهند بود و طبق قانون ایران روابط شخصی و ملی فیمابین طبق ماده ۶۹۳ ق‌.م تابع قانون کشور متبوع شوهر خواهد بود

[1] - مهاجری ، مریم (1390) . آسیب شناسی ازدواج با تبعه خارجی در تغییر تابعیت با نگاهی بر تعارض قوانین ، سال 53 ، شماره 125 ، صفحه 104

[2] - نصیری، محمد (1385) . حقوق بین الملل خصوصی : کلیات، تابعیت، اقامتگاه . تهران : انتشارات آگاه صفحه 53

مفهوم ثالث و چگونگی ورود وی در پرداخت دیون

فصل اول این پایان نامه مشتمل بر دو مبحث می باشد، در مبحث اول مفهوم ثالث، شرایط پرداخت دین توسط ثالث و نحوه پرداخت دین توسط ثالث در سه گفتار بحث می گردد، در گفتار اول مفهم ثالث در پرداخت دیون بررسی می گردد، گفتار دوم به شرایط پرداخت دین توسط ثالث در دو بند قائم به شخص نبودن دین و اهلیت و جایزالتصرف بودن ثالث اختصاص یافته و در گفتار سوم نحوه پرداخت دین توسط مدیون در دو بند دخالت ارادی و قهری مطرح و مورد بررسی قرار می گیرد، و در مبحث دوم مفهوم ثالث در اجرای احکام و اسناد و ورود ثالث در اجرای احکام و اسناد در دو گفتار بیان می شود، گفتار اول این مبحث مربوط به مفهوم ثالث در اجرای احکام و اسناد بوده و گفتار دوم به ورود ارادی و قهری ثالث می پردازد، با این توضیحات وارد مبحث اول این فصل می شویم.

مبحث اول: مفهوم، شرایط و نحوه پرداخت دین مدیون توسط شخص ثالث

در ماده 267 قانون مدنی اصل قابلیت پرداخت دین مدیون توسط ثالث به طور صریح مورد پذیرش قرار گرفته است. قانونگذار پرداخت دین مدیون را حتی اگر پرداخت کننده از جانب او اجازه نداشته باشد مورد قبول قرار داده است. اما همان گونه که هیچ اصلی به طور مطلق و استثنایی نمی باشد؛ اصل پرداخت دین مدیون از ناحیه ثالث هم تابع شرایط خاص و واجد استثنائاتی می باشد که به شرح ذیل به ترتیب مورد بررسی قرار می گیرد.

گفتار اول: مفهوم ثالث به طور اعم در پرداخت دیون

جهت روشن شدن بحث ما در مورد ثالث که آیا ثالث مورد نظر ما چه اشخاصی می باشند، ابتدا ضرورت دارد مشخص نماییم که منظور از شخص ثالث چه شخصی می باشد؟ آیا اشخاصی غیر از طلبکار و بدهکار را شامل می شود یا این که شامل هر شخصی به غیر از مدیون می شود؟

همان طور که در ماده 267 قانون مدنی آمده است: « ایفای دین از جانب غیرمدیون هم جایز است، اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد ولیکن کسی که دین دیگری را ادا می کند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد و الا حق رجوع ندارد. » پرواضح است که با تصریح ماده مرقوم اصل قابلیت پرداخت دین مدیون توسط شخصی به غیر از مدیون یا به عبارتی شخص ثالث به صراحت مورد پذیرش قرار گرفته است.

لیکن همان گونه که بیان شد آن چه که ایجاد تردید می کند این موضوع می باشد که آیا اصطلاح «غیرمدیون» را می توان به شخص طلبکار یا دائن هم تسرّی بدهیم؟ یعنی این که بگوییم شخص دائن هم می تواند اقدام به پرداخت دین مدیون بنماید؟

ماده 267 قانون مدنی به شخص «غیرمدیون» تصریح دارد؛ بنابراین شاید گفته شود که متبادر از این اصطلاح هر شخصی به جز خود مدیون است و لذا شامل دائن هم می شود. ضمن این که قانوگذار در پاره ای دیگر از اعمال حقوقی به دائن اختیار تصرف در طلب خود را داده است. همانطوری که قانون مدنی در ماده 806 به دائن اختیار بخشش طلب به مدیون را داده است و یا ابراء دین مدیون توسط دائن در باب سقوط تعهدات پیش بینی شده است.

با این وصف در این مورد که آیا ماهیت بخشش عقد است یا ایقاع بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد بدین نحوکه در خصوص ماهیت بخشش موضوع ماده 806 قانون مدنی عده ای آن را عقد می دانند و عده ای نیز آن را ایقاء قلمداد نموده اند  لذا با این وصف آیا نمی توان گفت که بخشش طلب به مدیون درست مثل این است که دائن، دین مدیون را می پردازد؟

1_ ماده ۸۰۶ قانون مدنی: هر گاه داین طلب خود را به مدیون ببخشد حق رجوع ندارد.

1-  کاتوزیان، ناصر، عقود معین، 1384، ج (3)چاپ نهم، تهران، شرکت سهامی انتشار، صفحه 65، امامی، حسن، حقوق مدنی، 1380، ج(2)،  چاپ پانزدهم، تهران، اسلامیه، صفحه 247،

2-  جعفری لنگرودی، محمد جعفر ،مجموعه محشی قانون مدنی، 1383، چاپ دوم، تهران، انتشارات گنج دانش، 1383، صفحه 409

دین نباید قائم به شخص مدیون باشد

ثالث هنگامی می تواند اقدام به ایفای تعهد از جانب مدیون نماید که موضوع تعهد قائم به شخص بدهکار نباشد، در غیر این صورت شخصیت بدهکار در ایفای تعهد نقش اساسی را خواهد داشت؛ لذا آنچه که بوسیله ثالث صورت خواهد گرفت مطلوب طلبکار نخواهد بود، با این وصف طلبکار می تواند از این امتیاز در گذرد و اقدام شخص ثالث را در تأدیه دین و انجام تعهد بپذیرد. در ماده 268 قانون مدنی هم صراحتاً به این امر اشاره شده است: « انجام فعلی در صورتی که مباشرت شخص متعهد شرط شده باشد. به وسیلۀ دیگری ممکن نیست مگر با رضایت متعهد له.»

بند دوم: اهلیت و جایزالتصرف بودن ثالث

اقدامی که شخص ثالث در جهت پرداخت دین مدیون می نماید نوعی تصرف در اموال خود می باشد، بنابراین لازمه آن، داشتن اهلیت می باشد. یعنی او باید بالغ، عاقل و رشید باشد، بنابراین تصرفاتی که اشخاص مجنون و صغیر غیرممیز در اموال خود در جهت پرداخت دین دیگری می نمایند باطل و فاقد اثر حقوقی می باشد.

لیکن اگر معاملات اشخاص غیررشید و صغیر ممیز را بدون اذن ولی و قیم، آن چنان که اکثریت حقوقدانان معتقدند غیرنافذ بدانیم آیا می توان حکم عدم نفوذ را به این عمل حقوقی آن ها نیز تسری داد؟

شاید گفته شود که حکم پرداخت دین دیگری از ناحیه صغیر ممیز و غیررشید با سایر معاملات آن ها متفاوت است و نمی توان حکم غیرنافذ بودن که در سایر معاملات جریان دارد را در این عمل حقوقی نیز قابل تحقق دانست ضمن این که عمل حقوقی صورت گرفته ایقاع است نه معامله که حقوقدانان حکم غیرنافذ بودن را در مورد آن تسری داده اند، بنابراین حتی در صورت تنفیذ ولی و قیم نیز عمل حقوقی صورت گرفته باطل است.

به نظر می رسد که باید در اینجا قائل به تفکیک شویم:

1- آن جا که صغیر ممیز و غیررشید بدون اجازه مدیون اقدام به پرداخت دین می نماید تنفیذ سرپرست نیز فاقد اثر است، زیرا عمل صورت گرفته به جهت این که برای یا سرپرست یا صغیر ممیز و غیررشید پس از رشد، حق رجوع به مدیون وجود نخواهد داشت به زیان این اشخاص خواهد بود، در این حالت ولی و قیم نمی توانند به نمایندگی از جانب صغیر و غیررشید اقدام به تنفیذ عمل آنان نمایند در حالی که سرپرستان قانونی از اقدامی که به زیان مولی علیه باشد ممنوع شده اند، مگر این که اذن پرداخت دین توسط سرپرست قانونی اخذ شده باشد که در این صورت حق رجوع به مدیون باقی خواهد ماند.

2- در فرضی که صغیر ممیز و غیررشید با اجازه مدیون اقدام به پرداخت می نمایند نفوذ عمل حقوقی آنان منوط به تنفیذ سرپرست می باشد، در چنین حالتی عمل صورت گرفته را باید دارای آثار قانونی دانست، که چون حق رجوع به مدیون برای سرپرست قانونی باقی است عمل صورت گرفته را نمی توان به زیان آنان دانست.

آن چه که گفته شد در خصوص اهلیت تصرف بود اما در مورد جایزالتصرف بودن ثالث هم لازم است بیان نماییم که این شرط در موردی که موضوع تعهد پرداخت مال به طورکلی باشد مصداق دارد، و در این فرض ثالث باید آن چه را که در جهت ایفای دین مدیون می پردازد از مال خودش باشد نه از مال دیگری.

بنابراین ثالث اگر مال دیگری را در جهت ایفای دین مدیون مورد استفاده قرار دهد عمل او مشمول معاملات فضولی خواهد بود.

1-  شهیدی، مهدی، حقوق مدنی 3 ، 1386، چاپ دهم، تهران، چاپ مجمع علمی و فرهنگی مجد، ص 48

2-  ماده ۱۲۳۸ قانون مدنی: قیمی که تقصیر در حفظ مال مولی‌علیه بنماید مسئول ضرر و خساراتی است که از نقصان یا تلف آن مال حاصل شده اگر چه نقصان یا تلف مستند به تفریط یا تعدی قیم نباشد.

نحوه پرداخت دین مدیون توسط شخص ثالث

علی الاصول ثالث به طور ارادی اقدام به پرداخت دین مدیون می نماید اما مواردی روی می دهد که شخص ثالث به طور قهری مکلف به پرداخت دین دیگری می شود در این جا دیگر پرداخت را نباید ارادی شمرد البته این بدان معنا نمی باشد که اراده در این فرض کارساز نباشد لذا در این گفتار این دو نوع پرداخت را در دو بند دخالت ارادی و دخالت قهری به تفصیل مورد بررسی قرار خواهیم داد.

بند اول: دخالت ارادی ثالث

علی الاصول پرداخت دین مدیون از ناحیه ثالث به طور ارادی صورت می گیرد، یعنی پرداخت کننده عالماً و عامداً در جهت ایفای دین مدیون اقدام می کند، این اقدام یا بدان جهت است که ثالث دین خود را نسبت به مدیون به این وسیله ایفاء می کند یا در صدد اعطای قرض به مدیون است و یا این که ثالث به طور تبرعی دست به این اقدام می زند.

بدین خاطر است که در تحقق این عمل حقوقی اراده باید شرایط لازم را داشته باشد، اشتباه و اکراه ثالث در ایفای دین مدیون نفوذ عمل حقوقی صورت گرفته را مخدوش می کند.

بنابراین اگر شخص ثالثی بدین پندار که مدیون برادر او می باشد اقدام به پرداخت دین او نماید اما بعد مشخص شود که او در شخصیت مدیون اشتباه کرده است عمل حقوقی صورت گرفته اگر چه ایقاع است، اما همان گونه که عده ای از حقوقدانان فرموده اند «احکام مربوط به اشتباه در قراردادها (مواد 199 تا 201 ق.م) در مورد ایقاعات نیز رعایت می شود چرا که اگر پندار نادرستی که یکی از دو طرف درباره موضوع و شخص طرف معامله دارد بتواند رابطه حقوقی او را با طرف دیگر بر هم زند این اثر در ایقاع نیز بی گمان موثر است».

در این صورت موضوع مشمول ماده 201 قانون مدنی بوده و فاقد اثر حقوقی می باشد، در این ماده آمده است «اشتباه در شخص طرف به صحت معامله خللی وارد نمی آورد مگر در مواردی که شخصیت طرف علت عمده عقد باشد».

در مورد اکراه و اثر حقوقی آن در پرداخت دین مدیون توسط ثالث نیز اگر چه عده ای از حقوقدانان اکراه در ایقاع را نپذیرفته اند و معتقدند که حکم عدم نفوذ به علت فقدان رضا، حکمی استثنایی است که قانون برای عقود مقرر داشته است و نمی توان آن را به ایقاعات سرایت داد.

اما همان گونه که عده ای دیگر از حقوقدانان فرموده اند تا زمانی که به حکم قانون یا طبیعت عمل حقوقی، اکراه در ایقاع سبب بطلان عمل حقوقی نشده است، باید حکم عدم نفوذ معامله اکراهی را در ایقاع اکراهی هم تسری دهیم، چرا که اقدام ایقاع کننده حاوی قصدی است که به رضای سالم اتکاء ندارد و از طرفی انشاء او محدود به قصد لفظ و انکار نتیجه نمی باشد بلکه برای رهایی از گزند اکراه هر دو را از سر نارضایی می خواهد، لذا عمل او غیرنافذ است نه باطل.

1- ماده ۱۹۹ قانون مدنی: رضای حاصل در نتیجه‌ی اشتباه یا اکراه، موجب نفوذ معامله نیست‌.

ماده ۲۰۰ قانون مدنی: اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است که مربوط به خود موضوع معامله باشد.

ماده ۲۰۱ قانون مدنی: اشتباه در شخص طرف، به صحت معامله خللی وارد نمی‌آورد مگر در مواردی که شخصیت طرف، علت عمده عقد بوده باشد.

2-  کاتوزیان، ناصر، منبع پیشین، ص 153

3-  شهیدی، مهدی، سقوط تعهدات، 1373، چاپ سوم، تهران، انتشارات کانون وکلای دادگستری، ص 121

1-  کاتوزیان، ناصر، منبع پیشین، ص ص 157

دخالت قهری ثالث

دخالت قهری ثالث در نظام فعلی در مفهوم قائم مقام متجلی شده است که به جایگزینی از شخص دیگری دارای حقوق و تکالیفی می گردد بنابراین در ابتدای این بحث لازم است اندکی پیرامون قائم مقام و مفهوم آن در حقوق مدنی توضیح دهیم.

استاد مرحوم دکتر کاتوزیان قائم مقام را چنین تعریف می کنند «قائم مقام کسی است که به طور مستقیم یا به وسیله نماینده خود در بستن قرارداد شرکت نداشته ولی به سبب انتقال حقی از دارایی یکی از دو طرف به او از عقد متأثر می شود».

قائم مقام یا عام است یا خاص. قائم مقام عام شامل ورثه می شود و قائم مقام خاص شامل منتقل الیه.

وراث نسبت به قراردادهایی که مورث در زمان حیات منعقد نموده است پس از فوت، قائم مقام او محسوب می شوند مگر این که انجام موضوع قرارداد وابسته به شخصیت مورث باشد، منتقل الیه نیز در مورد معاملاتی که پیش از انتقال انجام شده است قائم مقام مالک سابق محسوب می شود.

حال با این توضیح مشخص می شود که موضوع بحث ما دخالت وراث در پرداخت دین مورث پس از مرگ او می باشد در این که این امر به طور قهری صورت می پذیرد یا با ارادۀ وراث، جای بحث وجود دارد.

همان گونه که می دانیم تکلیف ورثه در پرداخت دیون متوفی منوط است به قبول ترکه از طرف آن ها، مطابق مواد 242 و 249 و 250 قانون امور حبسی، وراث در رد و قبول ترکه از اختیار کامل برخوردار می باشند. ماده 248 قانون امور حبسی مقرر می دارد: ((در صورتی که ورثه ترکه را قبول نمایند هر یک مسئول ادای تمام دیون به نسبت سهم خود خواهند بود مگر این که ثابت کنند دیون زائد بر ترکه بوده یا ثابت کنند که پس از فوت متوفی ترکه بدون تقصیر آنها تلف شده و باقی مانده ترکه برای پرداخت دیون کافی نیست که در این صورت نسبت به زائد از ترکه مسئول نخواهد بود)).

مطابق این مقررات عده ای از حقوقدانان دخالت ورثه در پرداخت دیون متوفی را ناشی از اراده آن ها می دانند، امری که سبب ایجاد دین برای وراث می شود و به اصطلاح ایقاع محسوب می گردد. لذا پرداخت دیون مورث از جانب وراث را نباید قهری و مطابق قانون دانست بلکه عملی است ارادی که سبب ایجاد دین برای وراث می گردد.

اما واقعیت این است که تملک ترکه و قبول آن سبب ایجاد دین برای وراث نمی گردد بلکه این حکم قانون است که موجب ایجاد دین برای وراث می شود، آن چه که وراث عهده دار پرداخت آن می باشند به تبعیت از تملک ترکه مورث است، لذا این حکم قانون ارث است که سبب استقرار دین مورث برذمه ورثه می شود نه قبول ترکه.

بنابراین اگر چه در پرداخت دین مورث از جانب وراث اراده نقش کارساز دارد و پرداخت کننده باید شرایط لازم یعنی اهلیت قانونی برای پرداخت را دارا باشد، لیکن منبع ایجاد دین در این فرض اراده وراث نیست بلکه حکم قانون است که سبب ایجاد دین می گردد، به عبارت دیگری منبع ایجاد دین قهری است نه ارادی.

دخالت قهری ورثه در مقررات آئین دادرسی مدنی هم مورد توجه و اشاره قرار گرفته است انتقال قهری دعوی به وراث بعد از فوت مورث که در موارد 337 و 338 ق.ج.آ.د.م ذکر گردیده است خود نمونه بارزی است که در مقطع اجرای حکم نیز ممکن است ورثه بعد از فوت مورث به طور قهری جهت اجرای حکم، مخاطب قرار گیرند که در این خصوص در مباحث آتی بیشتر سخن خواهیم گفت.

2-  جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، 1386، ج(4)، چاپ سوم، تهران گنج دانش، صفحه 2

3-  کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (اعمال حقوقی)، 1376، چاپ چهارم، تهران، شرکت سهامی انتشار، ص174

1-  ماده 242 قانون امور حسبی: قبول ترکه ممکن است صریح باشد یا ضمنی. قبول صریح آن است که به موجب سند رسمی یا عادی قبول خود را به دادگاه اطلاع بدهند. قبول ضمنی آن است که عملیاتی در ترکه نمایند که کاشف از قبول ترکه و اداء دیون باشد از قبیل بیع و صلح و هبه و رهن و امثال آن که به طور وضوح‌کشف از قبول ترکه نماید.

ماده 249 قانون امور حسبی:  وارثی که ترکه را رد می‌کند باید کتباً یا شفاهاً به دادگاه اطلاع بدهد، اطلاع مزبور در دفتر مخصوصی ثبت خواهد شد این رد نباید معلق یا‌مشروط باشد.
‌ماده 250 قانون امور حسبی:  رد ترکه باید در مدت یک ماه از تاریخ اطلاع وارث به فوت مورث به عمل آید، اگر در مدت نامبرده رد ترکه به عمل نیاید در حکم قبول و‌مشمول ماده 248 خواهدبود.

1-  جعفری لنگرودی، محمد جعفر، تأثیر اراده در حقوق مدنی، ش 399، به نقل از کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (ایقاع)، منبع پیشین، ص 100

2-  کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (ایقاع)، منبع پیشین، ص 100

3-  ماده 337 - هر گاه یکی از کسانی که حق تجدید نظر خواهی دارند قبل از انقضای مهلت تجدید نظر ورشکسته یا محجور یا فوت شود، مهلت جدید از تاریخ ابلاغ حکم یا قرار در مورد ورشکسته به مدیر تصفیه و در مورد محجور به قیم و در صورت فوت به وراث یا قائم مقام یا نماینده قانونی وراث شروع میشود.
ماده 338 - اگر سمت یکی از اشخاص که به عنوان نمایندگی از قبیل ولایت یا قیمومیت و یا وصایت در دعوا دخالت داشته اند قبل از انقضای مدت تجدید نظر خواهی زایل گردد، مهلت مقرر از تاریخ ابلاغ حکم یا قرار به کسی که به این سمت تعیین میشود، شروع خواهد شد و اگر زوال این سمت به واسطه رفع حجر باشد، مهلت تجدید نظر خواهی از تاریخ ابلاغ حکم یا قرار به کسی که از وی رفع حجر شده است شروع می گردد.

ورود ثالث در اجرای احکام و اسناد

شخص ثالث به دو طریق ممکن است در مرحله اجرای احکام مدنی و همچنین در اجرای اسناد وارد شود: طبیعی ترین طریق ورود ثالث؛ ورود اختیاری ثالث است، یعنی این که شخصی به غیر از محکوم علیه و محکوم له و متعهد و متعهدله با طیب خاطر و با میل و رغبت در اجرای احکام و اسناد مداخله می کند و اعلام می دارد که حاضر به اجرای حکم و یا تعهدی می باشد که دیگری محکوم علیه و یا متعهد آن است.

ورود ثالث در اجرای احکام مدنی و اجرای اسناد در پاره ای موارد ممکن است قهری و بر حکم قانون باشد. ضمن این که لازم است اشاره نماییم، مقصودمان از ورود ثالث به مفهومی که در آئین دادرسی می باشد و در مواد 130 به بعد ق.ا.ا.م ذکر شده است نمی باشد؛ بلکه منظور دخالت ثالث در اجرای احکام مدنی و اجرای اسناد است که مقید به تشریفات مندرج در آئین دادرسی مدنی نمی باشد.

بند اول: ورود ارادی

ورود ثالث در اجرای احکام و یا اسناد هنگامی ارادی است که تنها اراده ثالث در وقوع آن دخالت داشته باشد و این اراده سالم و خالی از هر گونه عیبی باشد، بنابراین هر گاه شخصی که عاقل، بالغ و قاصد باشد در جهت اجرای حکم یا سندی که محکوم علیه یا متعهد آن دیگری است اعلام آمادگی کند، چنان چه حکم صادره و موضوع تعهد از موضوعاتی باشد که اجرای آن توسط ثالث امکان پذیر باشد؛ به نظر می رسد این اعلام اراده نافذ خواهد بود و اثر خاص خود را در حدود مقررات قانونی بر جای خواهد گذاشت.

در مباحث آتی پیرامون ماهیت حقوقی آن چه که صورت می پذیرد به تفصیل سخن خواهیم گفت، همین جا اشاره می کنیم که عمل صورت گرفته را چه ایقاع بدانیم و چه در قالب توافق و عقد توجیه کنیم در صورتی واجد اثر می باشد که تحت تأثیر اکراه و اشتباه تحقق نیافته باشد.

بند دوم: ورود قهری

همان گونه که گفته شد دخالت ثالث در اجرای احکام مدنی و اجرای اسناد همواره به طور ارادی صورت نمی پذیرد بلکه در برخی موارد ورود ثالث به طور قهری یا به حکم قانون تحقق می یابد. به عنوان مثال هر گاه محکوم علیه یا بعد از صدور حکم قطعی و در مرحله اجرای حکم فوت کند، این امر مانع از اجرای حکم نخواهد شد و درصورت فوت متعهد سند نیز به همین روال مال یا وجه مورد تعهد از ترکه متوفی پرداخت خواهد شد و در هر دو صورت محکوم به باید از ترکه متوفی اخذ شود، (مگر اینکه اجرای حکم و موضوع سند قائم به شخص محکوم یا متعهد باشد که این مورد در محل خود بحث می گردد ) در این صورت دخالت ورثه در جهت اجرای حکم و موضوع سند را می توان به صورت قهری و به حکم قانون دانست.

شاید گفته شود که چون اراده ورثه در قبول ترکه موجب می شود بعد از فوت محکوم علیه و متعهد سند موجب دخالت ورثه در اجرای حکم می گردد، لذا در این صورت دخالت ورثه به طور قهری نمی باشد بلکه به اراده آنان وابسته است و نوعی ایقاع است، لیکن با اندکی تامل خلاف این ادعا قابل اثبات است، چرا که آن چه بر عهده وارثان پس از قبول ترکه، جهت اجرای حکم و یا مدلول ترکه قرار می گیرد به تبعیت از تملک دارایی است و لذا ورود آنان به نحو ارادی نمی باشد.

حال با این فرض سؤالی که مطرح می شود این است که آیا ورود قهری ثالث در اجرای احکام و اسناد را باید محدود به ورثه کرد یا این که می توانیم مصادیقی دیگر برای آن پیدا کنیم؟

به عنوان مثال آیا می توانیم موضوع ماده 44 ق.ا.ا.م را مصداقی از دخالت قهری ثالث در اجرای حکم دانست؟

ماده 44 ق.ا.ا.م مقرر می دارد: «اگر عین محکوم به در تصرف کسی غیر از محکوم علیه باشد این امر مانع اقدامات اجرایی نیست مگر این که متصرف مدعی حقی از عین یا منافع بوده و دلایلی هم ارائه نماید در این صورت دادورز (مامور اجرا) یک هفته به او مهلت می دهد تا به دادگاه صلاحیت دار مراجعه کند و در صورتی که ظرف پانزده روز از تاریخ مهلت مذکور قراری دائر بر تأخیر اجرای حکم به قسمت اجرا ارائه نگردد عملیات اجرایی ادامه خواهد یافت».

مواد 74 لغایت 78 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی مقرر نموده است:

ماده۷۴- هرگاه متعهدله اظهار نماید که وجه نقد یا اموال منقول متعهد نزد شخص ثالثی است آن اموال و وجوه تا اندازه ای که با دین متعهد و سایر هزینه های اجرایی برابری کند بازداشت می شود و بازداشت نامه به شخص ثالث ابلاغ واقعی و نیز به متعهد هم طبق مقررات ابلاغ می شود اعم از این که شخص ثالث شخصی حقیقی یا حقوقی و اعم از این که دین او حال باشد یا مؤجل.

ماده۷۵- هرگاه ثالث مذکور در ماده قبل مصونیت سیاسی داشته باشد، ارسال بازداشت نامه از طریق دفتر نظارت و هماهنگی اجرای اسناد رسمی سازمان ثبت صورت خواهد گرفت.
ماده۷۶- ابلاغ بازداشت نامه به شخص ثالث او را ملزم می کند که وجه یا اموال بازداشت شده را به صاحب آن ندهد والا معادل آن وجه یا قیمت آن اموال را اداره ثبت از او وصول خواهد کرد. این نکته دربازداشت نامه باید قید شود.
ماده۷۷- هرگاه مال بازداشت شده نزد شخص ثالث وجه نقد یا طلب حال باشد، شخص مزبور باید آن را به صندوق ثبت سپرده و رسید بگیرد.
ماده۷۸- هرگاه شخص ثالثی که مال یا طلب حال متعهد نزد او بازداشت شده است از تأدیه آن امتناع ورزد، بازداشت اموال او مطابق مقررات این آیین نامه خواهد بود.

بی شک این فرض و فروض مختلف دخالت ثالث که در مواد 87 به بعد ق.ا.ا.م ومواد78 به بعد آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی آمده است را نمی توان جزء هیچ یک از موارد ورود ارادی و یا قهری ثالث در اجرای حکم دانست، فروض مطروحه ناظر به اجرای حکم و اجرای تعهد از اموال محکوم علیه و متعهدی می باشد که این اموال تحت عناوین مختلف در ید اشخاص ثالث قرار دارد و اجرای احکام و اجرای ثبت در جهت اجرای حکم و سند و پرداخت محکوم به به محکوم له و پرداخت متعهدبه به متعهدله اقدام به اخذ اموال محکوم علیه و متعهد از اشخاص ثالث در جهت اجرای حکم و یا مفاد سند می نماید، لذا نمی توان در فروض مطروحه شخص ثالث را مجری حکم و یا سند دانست تا نوبت به بحث قهری یا ارادی بودن دخالت او مطرح شود.

شرایط و قابلیت اجرای حکم توسط شخص ثالث

         در این فصل ابتدا شرایط عمومی و اختصاصی اجرای حکم توسط شخص ثالث مورد بررسی قرار می گیرد و آن گاه به اصل قابلیت اجرای حکم توسط شخص ثالث و مستثنیات آن خواهیم پرداخت.

مبحث اول: شرایط اجرای حکم توسط شخص ثالث

اجرای حکم توسط اشخاص ثالث تابع شرایط متعددی است که باید تمام این شرایط حاصل گردد تا عمل صورت گرفته دارای نفوذ حقوقی باشد؛ لذا آن گونه که در ایفای دین از ناحیه ثالث مطرح گردید؛ ابتدا به شرایط عمومی لازم برای تحقق عمل حقوقی خواهیم پرداخت و آن گاه شرایط اختصاص را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

گفتار اول: شرایط عمومی

چنان که در مباحث آتی بیان خواهیم نمود، اراده در تحقق عمل حقوقی صورت گرفته نقش به سزایی دارد، لذا زمانی دارای نفوذ حقوقی خواهد بود که سالم و خالی از هر گونه عیبی باشد، بنابراین شخص ثالث که اقدام به پرداخت دین دیگری می نماید باید بالغ، عاقل و رشید باشد، لذا اقدام صورت گرفته از ناحیه محجورین دارای نفوذ حقوقی نخواهد بود.

در مورد مجانین و صغار غیرممیز هیچ بحثی نیست، چرا که این اشخاص فاقد اراده می باشند و لذا نمی توانند عمل حقوقی را انشاء نمایند و در صورت اقدام و عمل آنان جهت اجرای حکم به جای محکوم علیه، اقدام و عمل آنان طبق حکم مقرر درقسمت اول ماده 1212 قانون مدنی باطل است.

پیرامون صغار ممیز و اشخاص غیررشید بحثی که مطرح می شود این است که آیا اقدام این اشخاص را جهت اجرای حکم به جای محکوم علیه ، باید باطل تلقی نمائیم یا غیرنافذ بدانیم؟

در مقام پاسخ به سئوال مذکور در سطور بالا شاید گفته شود تفاوتی بین اقدام مجانین وصغیر غیر ممیز با اقدام اشخاص غیر رشید و صغیر ممیز جهت اجرای حکم به جای محکوم علیهاز لحاظ اعتبار حقوقی اقدام آنها وجود ندارد، و چنین استدلال شود: چون بر اساس ماده 1212 قانون مدنی به طور کلی اعمال و اقدام صغیر تاحدی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد باطل و بلا اثر اعلام شده است است، لذا اقدام آنها جهت اجرای حکم به جای محکوم علیه نیز باطل و بلا اثر است،و لذا در این حالت تنفیذ ولی قهری یا قیم هم موجب اعتبار عمل صورت گرفته نخواهد بود و مانع از  بلااثر بودن و بطلان آن نخواهد.

1- ماده1212 قانون مدنی: اعمال و اقدام صغیر تاحدی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد باطل و بلا اثر است، معذالک صغیر ممیز میتواند تملک بلاعوض کند مثل قبول هبه و صلح بلاعوض و حیازت مباحات .

شرایط اختصاصی

در مورد شرایط اختصاصی پرداخت محکوم به توسط ثالث گذشته از این که آن چه را که ثالث در جهت اجرای حکم و پرداخت محکوم به می پردازد باید از مال خودش باشد نه دیگری، لذا باید وضعیت مالی که به جای محکوم به پرداخت میشود را نیز از جهت درنظر گرفت، با این وصف هر گاه شخص ثالث از مال دیگری در جهت اجرای حکم استفاده کند، عمل صورت گرفته تابع قواعد معاملات فضولی بوده و غیر نافذ خواهد بود و جهت اعتبار نیاز به تنفیذ مالک مال خواهد داشت. مسلماً اثبات این که آن چه که پرداخت شده به دیگری تعلق داشته است با ثالث است.

حال سؤالی که مطرح می شود این است که آیا شخص ثالثی که مال دیگری را پرداخت می کند می تواند آن چه را که پرداخت کرده است را پس گیرد؟

در مبحث وفای به عهد در قانون مدنی در ماده 270 بیان شده است: «اگر متعهد در مقام وفاء به عهد مالی تأدیه نماید، دیگر نمی تواند به عنوان این که در حین تأدیه مالک نبوده استرداد آن را از متعهد له بخواهد، مگر این که ثابت کند که مال غیر و یا با مجوز قانونی در ید او بوده، بدون این که اذن در تأدیه داشته باشد».

به نظر می رسد فرض ماده 270 ق.م ناظر به موردی است که متعهد در مقام وفای به عهد، اقدام به پرداخت مال غیر می نماید.

اما در موردی که در اجرای احکام شخص ثالث اقدام به پرداخت محکوم به می نماید، وضعیت چگونه است؟ با این توضیح که در این فرض عمل ثالث در جهت ایفای تعهد و دینی که بر عهده شخص دیگری (محکوم علیه) مستقر شده است می باشد نه از باب اجرای تعهد خود، لذا با توجه به اینکه حکم ماده 270 ق.م ناظر به متعهد است، آیا می توان این حکم را در فرضی که شخصی غیر از مدیون دین را می پردازد تسری داد؟

به نظر می رسد از باب وحدت ملاک بتوان حکم ماده 270 ق.م را به موردی که ثالث در جهت پرداخت محکوم به از مال دیگری می پردازد تسری داد و به ثالث نیز این اختیار را داد که با اثبات این که مال پرداخت شده متعلّق به غیر بوده و با مجوز قانونی در ید او بوده و اذن در تأدیه هم نداشته است، آن چه را که پرداخت کرده است را مسترد دارد، ثالث جهت استرداد آنچه که پرداخت نموده است بر اساس ماده فوق الذکر باید اثبات نماید مال متعلق به غیر بوده و یا با مجوز قانونی در ید او بوده است و اختیار تادیه نداشته است، و چون اثبات موارد فوق نیاز به رسیدگی قضائی دارد و اجرای احکام صلاحیت بررسی و رسیدگی به این موضوع را ندارد لذا عملا نیاز به طرح دعوی به طرفیت محکوم له ای که مال به وی پرداخت شده است و همچنین به طرفیت مالک آن در دادگاه حقوقی خواهد بود، و چون ید ثالث در هر صورت امانی یا ضمانی است و در هر دو صورت چون ثالث مکلف به استرداد آن مال به مالک آن می باشد، دادگاه نیز وی را به عنوان ذینفع تلقی و طرح دعوی از ناحیه وی را خواهد پذیرفت.

قابلیت اجرای حکم توسط شخص ثالث

همان طور که در فصل اول این پژوهش توضیح دادیم که اصل قابلیت پرداخت دین مدیون توسط ثالث از ماده 267 ق.م استفاده می شود در این ماده به صراحت ذکر شده است: «ایفاء دین از جانب غیرمدیون هم جایز است اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد…». حال این سؤال مطرح می شود که آیا اصل پرداخت محکوم به از ناحیه ثالث نیز به این صراحت مورد تصریح قانونگذار قرار گرفته است؟

در پاسخ باید گفت که در ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی قانونگذار پس از بیان کیفیت و چگونگی پرداخت محکوم به از ناحیه محکوم علیه، صراحتاً در تبصره آن به شخص ثالث اجازه داده است که برای استیفاء محکوم به، به جای محکوم علیه مال معرفی کند. حال آیا از این تبصره می توان این اصل را استنباط کرد یا این که باید در جهت تکمیل تبصره به مقررات قانون مدنی هم متوسل شد؟ برای پاسخ بهتر سؤال مطروحه جا دارد ماده 34 و تبصره آن را عیناً نقل نماییم:

ماده 34 ق.ا.ا.م. «همین که اجرائیه به محکوم علیه ابلاغ شد، محکوم علیه مکلف است ظرف ده روز مفاد آن را به موقع اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت محکوم به بدهد یا مالی معرفی کند که اجرای حکم و استیفاء محکوم به از آن میسر باشد و در صورتی که خود را قادر به اجرای مفاد اجرائیه نداند باید ظرف مهلت مزبور صورت جامع دارایی خود را به قسمت اجرا تسلیم کند و اگر مالی ندارد صریحاً اعلام نماید؛ هر گاه ظرف سه سال پس از انقضای مهلت مذکور معلوم شود که محکوم علیه قادر به اجرای حکم و پرداخت محکوم به بوده لیکن برای فرار از آن اموال خود را معرفی نکرده یا صورت خلاف واقع از دارایی خود داده به نحوی که تمام یا قسمتی از اجرائیه متعسر گردیده باشد به حبس جنحه ای از شصت و یک روز تا شش ماه محکوم خواهد شد.

تبصره- شخص ثالث نیز می تواند به جای محکوم علیه برای استیفاء محکوم به مالی معرفی کند».

از ملاحظه تبصره ماده 34 ق.ا.ا.م و م 267 ق.م می توان این گونه استنباط کرد که شخص ثالث می تواند جهت پرداخت محکوم به اقدام و بدین منظور اقدام به معرفی مال نماید.

شاید مفاد تبصره ماده 34 مرقوم این تردید را به میان آورد که پرداخت محکوم به از ناحیه ثالث تنها در مواردی مصداق دارد که محکوم به مال باشد، لذا شامل سایر موارد محکوم به نمی شود، بر این اساس قصد داریم جریان اصل فوق الذکر را با توجه به نوع آراء و نوع محکوم به مورد بررسی قرار دهیم.

گفتاراول: جریان اصل قابلیت اجرای حکم توسط ثالث با توجه به نوع رأی

همان گونه که می دانیم و در ماده 299 قانون آئین دادرسی مدنی هم به صراحت آمده است، چنان چه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به طور جزیی یا کلی باشد، حکم، و در غیر این صورت قرار نامیده می شود. بنابراین رأی به معنای اعم شامل حکم و قرار است. در این خصوص هر یک از این آراء نیز با توجه به ماهیت ممکن است متفاوت باشد و آثار متفاوتی داشته باشند. به عنوان مثال در میان قرارهای صادره توسط دادگاه می توان به قرارهای تامین خواسته- دستور موقت- ابطال دادخواست- رد دعوی- سقوط دعوی- عدم استماع دعوی و… نام برد.

جریان اصل قابلیت اجرای حکم توسط ثالث با توجه به نوع رأی

همان گونه که می دانیم و در ماده 299 قانون آئین دادرسی مدنی هم به صراحت آمده است، چنان چه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به طور جزیی یا کلی باشد، حکم، و در غیر این صورت قرار نامیده می شود. بنابراین رأی به معنای اعم شامل حکم و قرار است. در این خصوص هر یک از این آراء نیز با توجه به ماهیت ممکن است متفاوت باشد و آثار متفاوتی داشته باشند. به عنوان مثال در میان قرارهای صادره توسط دادگاه می توان به قرارهای تامین خواسته- دستور موقت- ابطال دادخواست- رد دعوی- سقوط دعوی- عدم استماع دعوی و… نام برد.

در میان احکام نیز می توان حکم به بطلان دعوی- بی حقی خواهان و محکومیت خوانده را نام برد. آن چه که به موضوع رساله ما ارتباط پیدا می کند حکم به محکومیت خوانده است، خواه این حکم حضوری باشد یا غیابی.

در میان قرارها نیز اگر چه علی الاصول قرارهای صادره توسط دادگاه قابلیت اجرایی توسط کسی که قرار علیه او صادر شده است را ندارد اما برخی قرارها مثل تأمین خواسته و دستور موقت در اکثر موارد مستلزم توقیف مال یا انجام عمل یا منع از امری می باشند، این که آیا دخالت ثالث را اجرای این گونه قرارها نیز می توان تسری دارد یا خیر جای بحث داد که به ترتیب مورد بررسی قرار می دهیم.

بند اول: جریان اصل مذکور در احکام

در ابتدای ای گفتار بیان شد که رأی دادگاه هرگاه راجع به ماهیت دعوی و قاطع آن به طور جزئی یا کلی باشد حکم است، حکم صادره ممکن است حضوری و غیابی باشد، آن چه که به بحث ما ارتباط پیدا می کند احکامی است که موید محکومیت شخص به پرداخت مال، ایفای دین، انجام عمل یا عدم انجام عمل می باشد اعم از اینکه حضوری یا غیابی باشد.

بر اساس مواد 1، 2 و 4  قانون اجرای احکام مدنی، جهت اجرای حکم ضروری است که رأی صادره به محکوم علیه ابلاغ گردیده و قطعیت یابد و محکوم له تقاضای صدور اجرائیه نموده باشد و اجرائیه هم به محکوم علیه ابلاغ گردد، اما ضرورتی به نهایی شدن حکم وجود ندارد، چرا که مطابق ماده 386 ق.آ.د.م درخواست فرجام اجرای حکم را تا زمانی که حکم نقض نشده است به تأخیر نمی اندازد.

بر اساس صدر ماده 4 ق.ا.ا.م اعلام شده است اجرای حکم با صدور اجرائیه به عمل می آید با این وصف همان ماده در ادامه مقرر نموده است که چنانچه حکم دادگاه جنبه اعلامی داشته باشد و یا مستلزم انجام عملی از ناحیه محکوم علیه نباشد و همچنین در صورتی که سازمانها و موسسات دولتی و وابسته به دولت طرف دعوی نبوده ولی اجرای حکم توسط آنها باید انجام شود نیازی به صدور اجرائیه نمی باشد و با دستور دادگاه سازمانها و موسسات مزبور مکلفند حکم را اجراء نمایند.  .

1-  ماده 1 - هیچ حکمی از احکام دادگاههای دادگستری به موقع اجرا گذارده نمی‌شود مگر این که قطعی شده یا قرار اجرای موقت آن در مواردی که‌قانون معین می‌کند صادر شده باشد.

ماده 2 - احکام دادگاههای دادگستری وقتی به موقع اجرا گذارده می‌شود که به محکوم‌علیه یا وکیل یا قائم‌مقام قانونی او ابلاغ شده و محکوم‌له یا‌نماینده و یا قائم‌مقام قانونی او کتباً این تقاضا را از دادگاه بنماید.

ماده4- اجرای حکم با صدور اجراییه به عمل می‌آید مگر این که در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد.
‌در مواردی که دادگاه جنبه اعلامی داشته و مستلزم انجام عملی از طرف محکوم‌علیه نیست از قبیل اعلام اصالت یا بطلان سند اجراییه صادر نمی‌شود‌همچنین در مواردی که سازمانها و مؤسسات دولتی و وابسته به دولت طرف دعوی نبوده ولی اجرای حکم باید به وسیله آنها صورت گیرد صدور‌اجراییه لازم نیست و سازمانها و مؤسسات مزبور مکلفند به دستور دادگاه حکم را اجرا کنند.

2- ماده ۳۸۶ قانون آئین دادرسی مدنی: درخواست فرجام، اجرای حکم را تا زمانی که حکم نقض نشده است به تاخیر نمی اندازد لکن به ترتیب زیر عمل می گردد:  الف - چنانچه محکوم به مالی باشد ، در صورت لزوم به تشخیص دادگاه قبل از اجراء ازمحکوم له تامین مناسب اخذ خواهد شد. ب - چنانچه محکوم به غیر مالی باشد و به تشخیص دادگاه صادر کننده حکم ، محکوم علیه تامین مناسب بدهد، اجرای حکم تا صدور رای فرجامی به تاخیر خواهد افتاد .

اصل قابلیت اجرای قرارهای تأمینی توسط ثالث

در تقسیم بندی کلی از قرارها گفته شد که پاره ای از قرارها ممکن است منجر به توقیف مالی از اموال شخص گردد و یا مستلزم انجام عمل یا منع از عملی باشد، با این توصیف سؤالی که مطرح می گردد و باید به آن پاسخ داد این است که آیا می توان گفت اصل قابلیت ورود ثالث در جهت اجرای قرار آن چنان که در خصوص احکام مصداق دارد در این جا نیز می تواند مصداق داشته باشد؟ یا این که باید این اصل را صرفاً در مرحله اجرای حکم و وصول محکوم به قابل اعمال دانست؟

در پاسخ به سؤال فوق الاشعار ابتدا لازم است اشاره نماییم که اقدامات دادگاه در صدور قرار تأمین خواسته و دستور موقت یک اقدام احتیاطی است که از جانب خواهان مورد درخواست قرار می گیرد، از آن جا که مطابق ماده 108 ق.آ.د.م صدور قرار تأمین خواسته تا زمانی امکان پذیر است که حکم قطعی صادر نشده باشد و از اصول حاکم بر مواد قانونی مربوط به دستور موقت نیز چنین امری قابل استنباط است ( بر اساس ماده 318 ق.آ.د.م جهت صدور دستور موقت باید اصل دعوی طرح شده باشد یا قابل طرح باشد و ظرف 20 روز از تاریخ صدور قرار باید تقدیم شود).

توجه به موارد صدور چنین قرارهایی مشخص می سازد که مستندات دعوی خواهان به اندازه ای قوی است که احتمال صدور رای به نفع او از احتمال محکومیتش بیشتر است، و از آن جا که فلسفه صدور چنین قرارهایی، جلوگیری از تضییع خواسته خواهان و نهایتاً تسریع در اجرای حکم پس از قطعیت است، لذا شاید گفته شود که قبول این که شخص ثالث بخواهد در جهت حمایت از خوانده اقدام به معرفی مالی به جای مال توقیف شده از خوانده نماید، با فلسفه صدور چنین قرارهایی در دعاوی ناظر بر اعیان در تضاد می باشد.

این توصیفات مانع از بررسی دیدگاه قانونگذار پیرامون این موضوع نمی باشد، البته بحث بیشتر زمانی مصداق دارد که مالی از اموال خوانده توقیف شده باشد و آن گاه شخص ثالثی پیشنهاد می کند مالی از او به جای مال توقیف شده خوانده توقیف گردد، چون که در این مرحله از دادرسی هیچ تهدیدی مثل اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی خوانده را تهدید نمی کند، لذا احتمال پیشنهاد ابتدایی ثالث جهت توقیف مالی از اموال او به جای اموال خوانده بسیار اندک است.

پیرامون امکان دخالت ثالث بعد از توقیف مال خوانده، در قانون آئین دادرسی مدنی حکمی نداریم؛ در مواد 121 به بعد قانون آئین دادرسی مدنی قانونگذار کیفیت توقیف اموال خوانده و حقوق و تکالیف خواهان را در این میان توضیح می دهد؛ اما از امکان مداخله ثالث سخنی به میان نمی آورد؛ آن چنان که در ق.ا.ا.م در تبصره ماده 34 سخن گفته است، تنها در ماده 124 ق.آ.د.م به خوانده این اجازه داده شده است، که به عوض مالی که دادگاه می خواهد توقیف کند یا توقیف کرده است، وجه نقد یا اوراق بهادار به میزان همان مال در صندوق دادگستری یا یکی از بانک ها بگذارد، یا این که می تواند مشروط به شرایطی درخواست تبدیل مال توقیف شده به مال دیگری را بنماید.

بنابراین می بینیم علی رغم پیش بینی امکان دخالت ثالث در مرحله اجرای احکام، در این مرحله (صدور قرارهای تأمین) قانونگذار امکان دخالت ثالث در معرفی مال را مورد پیش بینی قرار نداده است، با این وصف به نظر می رسد مقررات مربوط به معرفی مال توسط ثالث(تبصره ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی) در مرحله اجرای حکم در هنگام اجرای تامین خواسته نیز قابلیت اجرائی داشته باشد به جهت اینکه هیچگونه ممنوعیتی بر این امر وارد نشده است و همان دلایلی که اجرای حکم توسط ثالث را توجیه میکند اجرای قرار تامین خواسته توسط وی را نیز موجه و قابل انجام می نماید، هرچندکه در پاره ای موارد پس از اجرای قرارهای تأمینی خواهان در دعوی مطروحه یا با شکست مواجه می شود یا این که یکی از علل الغاء قرار تأمین یا رفع اثر از آن روی می دهد، در این فروض اگر بپذیریم که پس از توقیف مال شخص ثالث می تواند درخواست تبدیل مال توقیف شده به مال دیگری که او معرفی می کند بنماید؛ آیا بعد از تحقق موارد الغاء و فسخ قرارهای تأمینی مال توقیف شده را باید به خوانده مسترد کرد یا به ثالث؟ به هر حال مشکلاتی از این نوع در مرحله دادرسی موجب نمی شود که امکان دخالت ثالث در مرحله دادرسی و اجرای قرارهای تأمینی منتفی بدانیم.

: قابلیت اجرای حکم توسط ثالث با توجه به نوع محکوم به

در این خصوص اولین سؤالی که شاید به ذهن متبادر شود این است که آیا امکان ورود ثالث در مرحله اجرای احکام در هر حکم محکومیتی وجود دارد؟

پاسخ سؤال فوق بی شک منفی است، همان گونه که می دانیم احکام دادگاه ها از حیث محکومیت به انواع مختلف تقسیم می شوند:

الف- احکامی که محکوم به آن ها پرداخت مال معینی است؛ مثل محکومیت خوانده به تحویل یک دستگاه اتومبیل مشخص، یک دستگاه آپارتمان معین و….

ب- احکامی که محکوم به آن ها پرداخت مال به طور کلی است؛ مثل محکومیت به پرداخت دویست سکه بهار آزادی- پنج میلیون تومان وجه نقد، یک تن گندم و….

ت- احکامی که محکوم به آن ها انجام عمل معینی است مثل محکومیت خوانده به بنای یک واحد آپارتمان.

ج- احکامی که محکوم به آن ها مستلزم انجام اقدامی از ناحیه ادارات دولتی است. مثل بطلان سند مالکیت، تصحیح سند سجلّی و….

البته لازم به ذکر است که تقسیم بندی احکام دادگاهها را نمی توان محدود به آن چه که بر شمرده ایم نمود؛ بی شک دسته های دیگری از احکام وجود دارند اما اکثریت احکام محاکم محصور در آن چه که بر شمرده ایم می باشند. با این توضیح به بررسی موضوع دخالت ثالث در این احکام می پردازیم.

بند اول: حکم مربوط به عین معین

هر گاه محکوم به پرداخت مال معین باشد؛ به عنوان مثال تحویل یک دستگاه اتومبیل معین، بی شک توان اجرای حکم صادره را تنها محکوم علیه دارا می باشد؛ لذا شخص ثالث قانوناً و طبیعتاً توان دخالت در اجرای حکم را ندارد.

این ناظر به فرضی است که عین معین موجود باشد؛ اما اگر آن چه که مورد حکم دادگاه واقع شده است؛ تلف گردد یا به آن دسترسی نباشد، حکم ماده 46 ق.ا.ا.م جاری خواهد شد، و در این حالت قیمت مال معین با تراضی محکوم له و محکوم علیه و در صورت عدم تراضی آن ها به وسیله دادگاه معین خواهد شد. ماده 46 مقرر می دارد: «اگر محکوم به عین معین بوده و تلف شده یا به آن دسترسی نباشد قیمت آن با تراضی طرفین و در صورت عدم تراضی به وسیله دادگاه تعیین و طبق مقررات این قانون از محکوم علیه وصول می شود و هر گاه محکوم به قابل تقویم نباشد محکوم له می تواند دعوی خسارت اقامه نماید».

سؤالی که پیرامون ماده 46 مطرح می شود این است که اثبات موارد تلف یا عدم دسترسی به مال معین بر عهده چه کسی است؟ آیا به صرف اظهارات محکوم علیه دادگاه می تواند به تکلیف مندرج در ماده 46 عمل کند؟

در جواب باید گفت مسلماً دلایل اثبات تلف و عدم دسترسی باید قوی باشد؛ به عنوان مثال محکوم علیه دلایلی ارائه نماید که عین معین (اتومبیل) در آتش سوزی تلف شده است و یا به علت انتقال متعلق حق دیگری واقع شده است؛ در این حال دادگاه مکلف به اعمال ماده 46 می باشد؛ لذا دادگاه نه تنها به اظهارات محکوم علیه بلکه به دفاعیات محکوم له نیز باید توجه کند.

شرایط و قابلیت اجرای مفاد اسناد لازم الاجرا توسط ثالث

بر اساس ماده 24 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم اجرا و طرز رسیدگی و شکایت از عملیات اجرایی مصوب 11/6/1387 رئیس قوه قضائیه صراحتاً معرفی مال توسط ثالث برای اجرای اجرائیه پذیرفته شده است و در ماده 100 همین آئین نامه معرفی مال از ناحیه ثالث علاوه از متعهد پیش بینی گردیده است، همچنین در ماده 25 آئین نامه مذکور معرفی مال از ناحیه ثالث جهت اجرای سند به طور ضمنی پذیرفته شده است، در این صورت اجرای مفاد سند رسمی لازم اجراء توسط ثالث امکان پذیر می باشد چرا که توسط قانونگذار پذیرفته شده است، و ما در این فصل به این موضوع در سه مبحث می پردازیم.

مبحث اول: اسناد لازم اجراء

جهت بررسی اجرای سند توسط ثالث بدواً به اجمال مفهوم سند لازم اجراء و سپس اقسام سند لازم اجراء در دو گفتار مورد بررسی قرار می گیرد:

گفتار اول : مفهوم سند لازم الاجراء

فصل اول آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و طرز رسیدگی یه شکایت از عملیات اجرائی به تعاریف پرداخته است، بند الف ماده 1 آئین نامه مذکور سند لازم الاجرا را بدین صورت تعریف نموده است ((سند رسمی یا عادی که بدون صدور حکم از دادگاه قابل صدور اجراییه برای اجرا مدلول سند باشد مانند سند رسمی طلب و چک)).

بر اساس تعریف مذکور سند لازم الاجراء شامل اسناد رسمی یا عادی است که بدون صدور حکم از دادگاه قابل صدور اجرائیه برای اجراء مدلول سند باشد مانند سند رسمی طلب و سند عادی چک در مورد اسناد عادی.

مسستند قدرت اجرائی اسناد لازم الاجراء مصوبات قانونی یعنی حکم قانون می باشد، به این صورت که در مورد اسناد رسمی ماده 92 قانون ثبت مقرر نموده است (( مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه لازم الاجراء است مگر در صورت تسلیم غیر منقولی که شخص ثالثی متصرف و مدعی مالیکت آنها باشد)).

همچنین ماده 93 قانون ثبت مقرر نموده است (( کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلا و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجراء است )).

و در مورد اسناد عادی، مستند قانونی ماده 2 قانون صدور چک و ماده 10 و ماده 10 مکرر قانون تملک آپارتمان ها و می باشد که اجرای مفاد اسناد عادی را توسط اجرای ثبت پیش بینی و مقرر نموده است و در الف و چ ماده 1 و ماده 183 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء نیز صدور اجرائیه و اجرای مفاد چک در اجرای ثبت پشتیبانی شده است.

آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء هر چند بر اساس عنوان آئین نامه ظاهراً مخصوص اسناد رسمی است، با این وصف در آن هم بر اساس قانون و هم بر اساس مفاد آئین نامه، اجرای مفاد اسناد عادی نیز پیش بینی شده است.

1- ماده24: ثالث می‌تواند مال خود را برای اجراء اجرائیه معرفی کند. در این صورت پس از بازداشت از طرف اجراء معرفی‌کننده حق انصراف ندارد. معرفی مال ثالث به توسط مدیون سند وکالتاً از جانب مالک در صورت دلالت صریحوکالتنامه رسمی بر این امر منعی ندارد، در این صورت پس از بازداشت مال، موکل حق ندارد تقاضای استرداد مال مورد بازداشت را بنماید.

2- ماده100: در هر مورد که از طرف متعهد یا ثالث مالی در قبال دین معرفی و بازداشتشود متعهدله می‌تواند تا قبل از انتشار آگهی مزایده، مال دیگری برای استیفای طلب خود معرفی کند مشروط به اینکه وصول طلب از این مال آسان‌تر باشد در این صورت مال معرفی شده بازداشت و ارزیابی می‌شود و معادل آن از اموال بازداشت شده سابق رفع بازداشت به عمل می‌آید. هزینه بازداشت و ارزیابی مجدد به عهده متعهدله است.

3- ماده 25: معرفی مال از طرف بدهکار یا ثالث مانع از تقاضای بازداشت اموال دیگر مدیون از طرف متعهدله نخواهدبود مشروط به اینکه فروش آن آسان‌تر باشد، در این صورت پس از بازداشت، معادل آن از اموالی که قبلاً بازداشت شده است رفع بازداشت می‌شود، این تقاضا از طرف متعهدله فقط برای یک مرتبه تا قبل از انتشار آگهی مزایده پذیرفته خواهد شد.

1-  ماده ۲: چک‌‌های صادر عهده بانک‌هایی که طبق قوانین ایران در داخل کشور دایر شده یا می‌شوند همچنین شعب آنها در خارج از کشور در حکم اسناد لازم‌الاجرا است و دارنده چک در صورت مراجعه به بانک و عدم دریافت تمام یا قسمتی از وجه آن به علت نبودن محل یا به هر دلیل دیگری که منتهی به برگشت چک و عدم پرداخت گردد می‌تواند طبق قوانین و آیین‌نامه‌های مربوط به اجرای اسناد رسمی وجه چک یا باقیمانده آن را از صادرکننده وصول نماید. برای صدور اجراییه دارنده چک باید عین چک و گواهی‌نامه مذکور در ماده ۴ و یا گواهی‌‌نامه مندرج در ماده ۵ را به اجرای ثبت اسناد محل تسلیم نماید.اجراء ثبت در صورتی دستور اجرا صادر می‌کند که مطابقت امضای چک به نمونه امضای صادرکننده در بانک از طرف بانک گواهی شده باشد. دارنده چک اعم از کسی که چک در وجه او صادر گردیده یا به نام او پشت‌نویسی شده یا حامل چک (در مورد چک‌های در وجه حامل) یا قائم مقام قانونی آنان.

2- هر کس آپارتمانی را خریداری می نماید به نسبت مساحت قسمت اختصاصی خریداری خود در زمینی که ساختمان روی آن بنا شده یا اختصاص به ساختمان دارد مشاعا سهیم می گردد مگر آن که مالکیت زمین مزبور به علت وقف یا خالصه بودن یا علل دیگر متعلق به غیر باشد که در این صورت باید اجور آن را به همان نسبت به پردازد مخارج مربوط به محافظت ملک و جلوگیری از انهدام و اداره و استفاده از اموال و قسمتهای مشترک و به طور کلی مخارجی که جنبه مشترک دارد و یا به علت طبع ساختمان یا تاسیسات آن اقتضا دارد یکجا انجام شود نیز باید به تناسب حصه هر مالک به ترتیبی که در آیین نامه ذکر خواهد شد پرداخت شود هر چند آن مالکاز استفاده از آنچه که مخارج برای آن است صرف نظر نماید..
ماده ۱۰ مکرر - در صورت امتناع مالک یا استفاده کننده از پرداخت سهم خود از هزینه های مشترک از طرف مدیر یا هیئت مدیران وسیله اظهارنامه با ذکر مبلغ بدهی و صورت ریز آن مطالبه میشود..
هر گاه مالک یا استفاده کننده ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهار نامه سهم بدهی خود را نپردازد مدیر یا هیئت مدیران میتوانند به تشخیص خود و با توجه به امکانات از دادن خدمات مشترک از قبیل شوفاژ – تهویه مطبوع – آب گرم – برق – گاز و غیره با و خودداری کنند و درصورتیکه مالک و یا استفاده کننده همچنان اقدام به تصفیه حساب ننمایند اداره ثبت محل وقوع آپارتمان به تقاضای مدیر یا هیئت مدیران برای وضول وجه مزبور بر طبق اظهار نامه ابلاغ شده اجرائیه صادر خواهد کرد..

عملیات اجرائی وفق مقررات اجرای اسناد رسمی صورت خواهد گرفت و درحال مدیر یا هیئت مدیران موظف میباشند که بمحض وصول وجوه مورد مطالبه یا ارائه دستور موقت دادگاه نسبت به برقراری مجدد خدمات مشترک فوراً اقدام نمایند.

تبصره ۱- در صورتی که عدم ارائه خدمات مشترک ممکن یا مؤثر نباشد، مدیر یا مدیران مجموعه می توانند به مراجع قضایی شکایت کنند، دادگاهها موظفند این گونه شکایات را خارج از نوبت رسیدگی و واحد بدهکار را از دریافت خدمات دولتی که به مجموع ارائه می شود محروم کنند و تا دو برابر مبلغ بدهی به نفع مجموعه جریمه نمایند.

استفاده مجدد از خدمات موکول به پرداخت هزینه های معوق واحد مربوط بنا به گواهی مدیر یا مدیران و یا به حکم دادگاه و نیز هزینه مربوط به استفاده مجدد خواهد بود.
تبصره ۲- رونوشت مدارک مثبت سمت مدیر یا هیئت مدیران و صورت ریز سهم مالک یا استفاده کننده از هزینه های مشترک و رونوشت اظهار نامه ابلاغ شده بمالک یا استفاده کننده باید ضمیمه تقاضانامه صدور اجرائیه گردد..
تبصره ۳- نظر مدیر یا هیئت مدیران ظرف ده روز پس از ابلاغ اظهار نامه بمالک در دادگاه تخستین محل وقوع آپارتمان قابل اعتراض است، دادگاه خارج از نوبت و بدون رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی به موضوع رسیدگی و رأی میدهد این رأی قطعی است. در مواردیکه طبق ماده فوق تصمیم به قطع خدمات مشترک اتخاذ شده و رسیدگی سریع به اعتراض ممکن نباشد دادگاه به محض وصول اعتراض اگر دلایل را قوی تشخیص دهد دستور متوقف گذاردن تصمیم قطع خدمات مشترک را تا صدور رأی خواهد داد..
تبصره ۴- در صورتیکه مالک یا استفاده کننده مجدداً و مکرراً در دادگاه محکوم به پرداخت هزینه های مشترک گردد علاوه بر سایر پرداختی ها مکلف به پرداخت مبلغی معادل مبلغ محکوم بها بعنوان جریمه میباشد. (اصلاحی بموجب لایحه قانونی اصلاح قانون الحاق ماده ۱۰ مکرر و دو تبصره به قانون تملک آپارتمانها)

1- الف) سند لازم الاجرا سند رسمی یا عادی که بدون صدور حکم از دادگاه قابل صدور اجراییه برای اجرا مدلول سند باشد مانند سند رسمی طلب و چک.

2- چ ) دستور اجرا یعنی دستور به اجرای سند رسمی (و یا در حکم سند رسمی مانند چک) که حسب مورد توسط مراجع صالح ثبت یا سردفتر تنظیم کننده سند صادر می شود

3- ماده183ـ درخواست اجرای چک از ثبت محلی که بانک طرف حساب صادرکننده چک در آن محل واقع است به عمل می‌آید برای صدور اجرائیه درمورد چک باید اوراق زیر به ثبت محل تسلیم شود:
1ـ تقاضانامه مخصوص صدور اجرائیه. 2ـ اصل و فتوکپی مصدق چک و برگشتی آن.
تبصره ـ درخواست اجرای چک‌های صادره از شعب بانکهای ایرانی خارج از کشور در اجرای ثبت تهران به عمل می‌آید

اقسام سند لازم الاجراء

همانطور که در مبحث مربوط به مفهوم سند لازم الاجراء ذکر شده علاوه بر سند رسمی، سند عادی نیز در مواردی که قانون مقرر نموده است قدرت اجرائی دارند.

پس اقسام سند لازم الاجراء عبارتند از:

اول اسناد رسمی که قانون مقرر نموده است بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه قابلیت اجرائی دارند.

دوم اسناد عادی که بدون احتیاج به حکمی از محاکم عدلیه بر اساس مقررات قانونی قابلیت اجرائی دارند.

چون در بحث مربوط به مفهوم اسناد لازم الاجراء در این مورد بحث کافی به عمل آمده است از تکرر مطالب در این گفتار خودداری می شود.

در ادامه بحث، چون جهت صدور اجرائیه برای اسناد مختلف که توسط مقامات و ادارات مختلف تنظیم می گردد مراجع مختلفی نیز پیش بینی شده است مراجع صدور اجرائیه جهت اجرای مفاد اسناد رسمی در گفتار سوم بیان می گردد.

گفتار سوم : مراجع صدور اجرائیه با توجه به نوع سند

بر اساس آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم اجراء مراجع مختلفی برای صدور اجرائیه اسناد پیش بینی شده است که به طور کلی عبارتند از:

1-دفتر خانه اسناد رسمی 2-اداره ثبت محل 3-متعهدله

بند اول – موارد صدور اجرائیه توسط دفاتر اسناد رسمی

منظور از دفترخانه اعم از دفترخانه اسناد رسمی محل تنظیم سند رسمی و محل تنظیم سند رسمی ازدواج می باشد.

در ماده 2 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم اجراء موارد صدور اجرائیه توسط دفاتر اسناد رسمی به شرح ذیل قید شده است:

ماده2ـ درخواست اجراء مفاد اسناد رسمی از مراجع ذیل به عمل می‌آید:

الف ـ در مورد اسناد رسمی لازم‌الاجراء نسبت به دیون و اموال منقول و املاک ثبت شده و نیز املاک مورد وثیقه و اجاره (مشمول قانون روابط موجر ومستأجر) اعم از اینکه ملک مورد وثیقه و اجاره ثبت شده یا در جریان ثبت باشد از دفترخانه‌ای که سند را ثبت کرده است. در مورد سایر اسناد راجع به املاکی که ثبت در دفتر املاک نشده است برای اجراء مفاد سند ذینفع باید به دادگاه صالحه مراجعه کند.

ب ـ در مورد وجه یا مال موضوع قبوض اقساطی از ثبت محل و در این مورد باید اصل و تصویر گواهی شده قبوض اقساطی و سند پیوست تقاضانامه به ثبت محل داده شود. در تهران تقاضانامه اجرای قبوض اقساطی به اجراء داده می‌شود.

ج ـ در مورد مهریه و تعهداتی که ضمن ثبت ازدواج و طلاق و رجوع شده نسبت به ‌اموال منقول و سایر تعهدات (به استثنای غیرمنقول) از دفتری که سند را تنظیم کرده‌است و نسبت به اموال غیرمنقول که در دفتر املاک به ثبت رسیده است از دفتر اسناد رسمی تنظیم‌کننده سند.

د ـ در مواردی که موجر بعلت عدم وصول وجه قبوض اقساطی تخلیه مورد اجاره را بخواهد باید به دفتر اسناد رسمی تنظیم‌کننده سند مراجعه نماید.

موارد صدور اجرائیه توسط اداره ثبت محل

ادارات ثبت محل بر اساس ماده 2 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء در موارد ذیل مرجع صدور اجرائیه می باشند:

1-در مورد وجه یا مال موضوع قبوض اقساطی.

2-اجرائیه برگ وثیقه انبار های عمومی مطابق ماده 10تصویب نامه انبار های عمومی اصلاحی در تاریخ2/10/1340 روی اوراق اجرائی اسناد وثیقه از ثبت محل صادر می گردد(ماده 179 آئین نامه).

3-برای اجرائیه های راجع به قانون الحاق ماده 10 مکرر و 2 تبصره قانون تملک آپارتمانها مصوب 1351 و اصلاحات بعدی به اداره ثبت باید رجوع شود (ماده 180 آئین نامه).

4- صدور اجرائیه بابت عوارض شهرداری موضوع ماده 77 قانون اصلاح پاره ای  از مواد و الحاق مواد جدید به قانون شهرداری مصوب 27/11/1345 توسط ثبت محل انجام می شود (ماده 181 آئین نامه).

5-موارد دیگری از قانون شهرداری که شهرداری درخواست صدور اجرائیه می نماید من جمله ماده 77 قانونشهرداری مصوب 1334 و مواد 8-13 قانون نوسازی و عمران شهری مصوب 1347 و تبصره 1 آن (ماده 182 آئین نامه).

6-درخواست اجرای چک از ثبت محلی که بانک طرف حساب صادر کننده چک در آن محل واقع است به عمل می آید (ماده 183 آئین نامه).

7-صدور اجرائیه نسبت به آراء  داوری بورس اوراق بهاء دار وفق ماده 18 قانون تاسیس بورس اوراق بهاء دار تهران مصوب 1345 و ماده 10 آئین نامه اجرائی آن به عمل می آید( ماده 194 آئین نامه).

8-هر یک از شرکت ها تعاونی روستایی و اتحادیه تعاونی روستایی و شرکت های تعاونی کشاورزی و اتحادیه  های تعاونی کشاورزی درخواست صدور اجرائیه مربوط به اسناد تنظیمی با وام گیرندگان را بر اساس ماده 12 قانون تشکیل بانک تعاون کشاورزی ایران مصوبسهام 1348 و تبصره ماده 43 ماده واحده قانون بودجه اصلاحی سال 1352 و بودجه سال 1353 کل کشور و اصلاحات بعدی از اداره ثبت محل باید به عمل آورند(ماده 195 آئین نامه).

9-اجرائیه مربوط به استفاده کنندگان از آب در صورت پرداخت آب بهاء در صورت وجود قرار داد ما بین آنها و سازمان ها و شرکت های آبیاری که بیش از پنجاه درصد آن متعلق به دولت است، طبق همان قرارداد و در صورت نبودن قرارداد و عدم توافق برابر رای کمیسون مذکور در ماده واحده مصوب 1346 قانون وصول بهای آب سازمان ها و شرکت های تابع وزارت نیرو توسط اداره ثبت محل صادر خواهد شد (ماده 196 آئین نامه).

10-تقاضای مرجع صدور اجرائیه برای وصول آب بهاء طبق ماده 53 قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب سال 1347 و مواد 33 و 34 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 و اصلاحات بعدی آن نقاطی که دستور اجرای قانون داده شده است بر عهد داره ثبت محل می باشد(ماده 197 آئین نامه).

11- صدور اجرائیه مربوط به وصول بهاء برق و سایر مطالبات از مشترکین شرکت های توزیع نیرو برق از استان ها بر اساس ماده 17 آئین نامه اجرائی قانون استقلال شرکت های توزیع نیروی برق در استانها و ماده 18 آئین نامه اجرائی قانون آب و برق خوزستان مصوب 1339 اداره ثبت محل خواهد بود(ماده  آئین نامه 198).

12- طبق ماده ماده 199 آئین نامه در مورد قراردادهای عادی که بین بانکها و مشتریان در اجرای ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 و الحاق چهار تبصره به آن در سالهای 1365 و 1376 مبادله می‌گردد در حکم سند رسمی بوده و درصورتیکه طرفین در مفاد آن اختلافی نداشته باشند با تقاضای بستانکار ادارات ثبت مکلف به صدور اجرائیه و ادامه عملیات اجرائی طبق آئین‌نامه اجرای اسناد رسمی می‌باشند.

13-  بر اساس ماده 20 آئین نامه صدور اجرائیه جهت تخلیه فروشگاه ها و غرفه‌های احداثی در پایانه‌ها و مجتمع‌های خدمات رفاهی بین راهی به استناد تبصره 4 قانون اصلاح قانون تأسیس
شرکت‌های سهامی خاص پایانه‌های عمومی وسیله‌نقلیه باربری مصوب 1367 و تبصره 2 ماده
4 آئین‌نامه موضوع تبصره 4 قانون فوق‌الذکر مصوب 26/1/1375 با اجرای ثبت محل خواهد
بود اجرای ثبت مکلف به صدور اجرائیه و تخلیه مورد اجاره طبق مقررات مربوطه خواهد
بود.

موارد صدور اجرائیه توسط متعهدله

بر اساس ماده 147 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء در مورد مطالبات وزارت دارائی و سازمان تامین اجتماعی صلاحیت اقدام با مراجع مذکور است و ادارات ثبت باید از اقدام اجرایی خودداری نماید. به عبارت دیگر در این موارد صدور اجرائیه و اجرای مفاد اجرائیه توسط متعهدله به عمل می آید، بدیهی است متعهدله مکلف به رعایت مقررات مربوط به صدور اجرائیه و اجرای مفاد آن خواهد بود.

اجرائیه پس از درخواست ذینفع و صدور توسط مرجع صالح بر اساس فصل سوم آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء به متعهد ابلاغ می گردد و چنانچه متعهد قبل یا پس از صدور اجرائیه فوت شود اجرائیه به ورثه وی ابلاغ می گردد، چنانچه متعهد صغیر یا محجور باشد اجرائیه و سایر عملیات اجرائی به ولی یا قیم وی ابلاغ می گردد.

بر اساس فصل چهام آئین نامه فوق الذکر متعهد یا قائم مقام وی باید ظرف ده روز مفاد اجرائیه را به موقع اجراء بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت دین خود بدهد یا مالی را معرفی کند که اجرای سند را میسر گرداند.

اگر متعهد خود را قادر به اجرائیه نداند، باید ظرف همان مدت صورت جامع دارائی خود را به مسئول اجراء بدهد و اگر مالی ندارد صریحا اعلام کند. بدهکاری که در مدت مذکور قادر به پرداخت دین خود نباشد، هر وقت که متمکن از پرداخت تمام یا قسمتی از بدهی خود گردد مکلف است آن را بپردازد.

و بر اساس ماده 24 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی، ثالث می تواند مال خود را برای اجراء اجرائیه معرفی کند. در این صورت پس از بازداشت از طرف اجراء معرفی کننده حق انصراف ندارد.

همانطوری که توضیح داده شد متعهد مکلف به اجرای مفاد سند می باشد و شخصا جهت اجرای تعهد موضوع سند باید اقدام نماید و مهلت قانونی برای این امر ده روز می باشد و چنانچه موضوع تعهد دین باشد ترتیبی برای پرداخت دین خود بدهد یا مالی را معرفی کند و اجرای سند را میسر گرداند.

متعهد سند چنانچه معتقد است توانایی اجرای مفاد اجرائیه را ندارد در مدت ده روز باید صورت جامع دارایی خود را به مسئول اجراء بدهد و اگر مال و دارایی ندارد صراحتا اعلام کند، دادن صورت جامع دارائی و اعلام فقدان دارایی جهت اجرای تعهد، مانع از آن نمی باشد که چنانچه منعهد هر وقت متمکن از پرداخت یا قسمتی از بدهی خود گردد آن را نپردازد بلکه به محض دارا شدن و امکان پرداخت تمام یا قسمتی از بدهی باید درصدد پرداخت آن برآید.

چنانچه شخص ثالث به جای متعهد بخواهد تعهد متعهد را انجام دهد بر اساس ماده 24 آئین نامه اجرائی مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء این اجازه داده شده است با این که ابتدای ورود ثالث جهت اجرای مفاد سند امری اختیاری است با این وصف پس از معرفی مال از ناحیه ثالث، در مراحل بعدی پس از بازداشت ملک، ثالث حق انصراف ندارد و انصراف وی مشروط به شرایطی است که در مباحث آینده به آن می پردازیم.

بر اساس آنچه که بیان شد مشخص گردید قانون گذار در مواردی که با معرفی مال از ناحیه شخص ثالث امکان اجرای مفاد سند باشد به ثالث صراحتا اجازه اجرای مفاد سند را داده است.

در مورد مفهوم ثالث و منظور از شخص ثالث که شامل چه شخصی است و ثالثی که  در این تحقیق مورد نظر ما می باشد در مبحث دوم از فصل اول با عنوان مفهوم ثالث و ورود آن در اجرای احکام واسناد در دو گفتار بحث شد و گفته شد منظور از ثالث شخصی است که در دادرسی منتهی به رای دخالت نداشته باشد و در اجرای احکام توضیح داده شد که ثالث اشخاصی غیر از محکوم له و محکوم علیه می باشند و در اجرای اسناد، ثالث اشخاصی غیر از متعهدله و متعهد سند می باشند، لذا جهت جلوگیری از اطاله کلام از بیان مباحث تفصیلی آن در این قسمت پرهیز می گردد.

در مورد چگونگی ورود قهری و اختیاری ثالث نیز در مبحث دوم از فصل اول، در بند اول و دوم گفتار دوم بحث شد.

در مورد ورود ارادی ثالث بیان شد که ورود ثالث جهت اجرای سند هنگامی ارادی است که تنها اراده ثالث در ورود وی دخالت داشته باشد، و این اراده سالم و خالی از هرگونه عیبی باشد، یعنی ثالث باید عاقل، بالغ، رشید و قاصد باشد.

در مورد ورود قهری نیز توضیح داده شد که گاهی اوقات ورود ثالث جهت اجرای سند به صورت ارادی نمی باشد بلکه می تواند به صورت قهری یعنی با حکم قانون باشد، مثل موردی که پس از فوت متعهد سند مسئولیت اجرای تعهد متعهد فوت شده به عهده ورثه ای که ترکه را قبول نموده اند قرار می گیرد.

تفصیل چگونگی ورود قهری و ارادی ثالث جهت اجرای سند به بندهای مذکور ارجاع می گردد.

در مبحث دوم از این فصل به بحث در مورد شرایط شخص ثالث جهت اجرای اسناد می پردازیم.

مبحث دوم: شرایط مربوط به شخص ثالث جهت اجرای سند

منظور از شرایط مربوط به شخص ثالث، شرایط عمومی شخص ثالث از حیث اختیار، عقل، بلوغ و رشد می باشد و منظور از شرایط اختصاصی، شرایط مربوط به نوع تعهد سند و اجرای آن تعهد می باشد که ما به این موضوعات در دو گفتار می پردازیم.

1- ماده24ـ ثالث می‌تواند مال خود را برای اجراء اجرائیه معرفی کند. در این صورت پس از بازداشت از طرف اجراء معرفی‌کننده حق انصراف ندارد.
معرفی مال ثالث به توسط مدیون سند وکالتاً از جانب مالک در صورت دلالت صریح وکالتنامه رسمی بر این امر منعی ندارد، در این صورت پس از بازداشت مال، موکل حق ندارد تقاضای استرداد مال مورد بازداشت را بنماید.

2- ماده21 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء: از تاریخ ابلاغ اجرائیه متعهد باید ظرف ده روز مفاد آن را به موقع اجراء بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت دین خود بدهد یا مالی معرفی کند که اجرای سند را میسر گرداند. اگر خود را قادر به اجرای مفاد اجرائیه نداند باید ظرف همان مدت صورت جامع دارائی خود را به مسئول اجراء بدهد و اگر مالی ندارد صریحاً اعلام کند. بدهکاری که در مدت مذکور قادر به پرداخت دین خود نبوده مکلف است هر موقع که متمکن از پرداخت تمام یا قسمتی از بدهی خود گردد آن را بپردازد.

تبصره ـ مقررات این ماده مانع نمی‌شود که بستانکار هر وقت مالی از مدیون به‌دست آید به تعقیب اجرائیه و استیفای طلب خود اقدام کند.

شرایط مربوط به شخص ثالث جهت اجرای سند

منظور از شرایط مربوط به شخص ثالث، شرایط عمومی شخص ثالث از حیث اختیار، عقل، بلوغ و رشد می باشد و منظور از شرایط اختصاصی، شرایط مربوط به نوع تعهد سند و اجرای آن تعهد می باشد که ما به این موضوعات در دو گفتار می پردازیم.

گفتار اول: شرایط عمومی

همانطوری که در مبحث مربوط به  شرایط عمومی شخص ثالث مطرح شد اراده در تحقق عمل حقوقی صورت گرفته و یا عملی که شخص قصد انجام آن را دارد نقش اساسی دارد، عمل حقوقی در صورتی داری نفوذ حقوقی است که سالم و خالی از هر عیبی باشد، بنابراین شخصی که قصد اجرای مفاد سند را دارد باید دارای قصد و رضا و همچنین دارای بلوغ و عقل و رشد بوده و تحت تاثیر اکراه و اجبار اقدام به انجام عمل حقوقی ننموده باشد، مسلم است اقدام ثالث جهت اجرای مفاد سند به جای متعهد سند، چنانچه از روی اجبار باشد فاقد اثر حقوقی است، همانطوری که در مورد مجانین و صغار غیر ممیز عمل حقوقی انجام شده فاقد اثر حقوقی است، چون این اشخاص فاقد اراده می باشند و لذا نمی توانند عمل حقوقی را انشاء نمایند و یا انشایی که از روی اجبار انجام می شود چون انجام دهند فاقد اراده است ، فاقد اثر حقوقی است.

بحث مفصل در این زمینه نیز در گفتار اول از مبحث اول فصل دوم این پایان نامه انجام شده است و مباحث و فروض مطروحه در مورد احکام در مورد اسناد نیز جاری است، لذا از پرداختن به جزئیات بحث در این قسمت جهت جلوگیری از تکرار مباحث خودداری می نمائیم.

ماحصل و خلاصه آن این است که جهت اجرای مفاد سند توسط ثالث، در شخص ثالث اهلیت و قصد و رضا شرط می باشد، چنانکه در ماده 190 قانون مدنی موضوع بیان شده است.

لذا اکراه نیز موجب عدم نفوذ عمل حقوقی می گردد و تنفید بعدی مکره باعث تاثیر عمل حقوقی می گردد.

و در ماده 195 قانون مدنی هم مقرر شده است «کسی در حال مستی یا یا بیهوشی یا در خواب معامله نماید آن معامله به واسطه فقدان قصد باطل است.» لذا در اجرای مفاد سند توسط ثالث، چنانچه اجراکننده ثالث در حال مستی یا در حالتی که دلالت بر فقدان قصد وی می نماید، باشد عمل حقوقی انجام شده به لحاظ فقدان قصد تاثیر حقوقی نداشته و باطل است.

چنانچه ثالث تحت تاثیر اشتباه مبادرت به اجرای مفاد سند نموده باشد، مثلا هرگاه شخصیت متعهد سند برای ثالث مشتبه شود عمل حقوقی مشمول ماده 201 قانون مدنی بوده و فاقد اثر است، در این صورت اگر ثالث اجراء کننده موضوع سند، به تصور این که محکوم علیه برادر وی می باشد اقدام به اجرای مفاد سند نماید و لیکن بعد از اجرای مفاد سند مشخص شود که متعهد سند شخص دیگری بوده باید قائل به بطلان عمل حقوقی شویم.

1-  ماده 190 قانون مدنی: برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است :
1-  قصد طرفین و رضای آنها. 2- اهلیت طرفین . 3-  موضوع معین که مورد معامله باشد . 4-  مشروعیت جهت معامله

2- ماده199 قانون مدنی: رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست .

3- ماده201 قانون مدنی: اشتباه در شخص طرف به صحت معامله خللی وارد نمیآورد مگر در مواردی که شخصیت طرف علت عمده عقد بوده باشد.

شرایط اختصاصی

در مورد شرایط اختصاصی اجرای مفاد سند توسط ثالث به وضیعت مال معرفی شده از ناحیه ثالث ازحیث مالکیت مال معرفی شده و وضیعت تعهد موضوع سند در دو بند می پردازیم:

بند اول: وضعیت مالکیت مال معرفی شده

مالی که ثالث جهت اجرای حکم معرفی می نماید باید ازاموال متعلق به خود وی باشد نه از اموال دیگران و چنانچه از اموال دیگری اقدام به معرفی نماید اقدام وی مشمول قواعد و مقررات مربوط معاملات فضولی می گردد و در صورت اخیر عمل وی غیرنافذ است و جهت تاثیر حقوقی نیاز به تنفیذ مالک مال معرفی شده خواهد داشت.

بحث مفصلی که در گفتار دوم از مبحث اول فصل دوم این تحقیق در مورد شرایط اختصاصی اجرای حکم توسط شخص ثالث انجام شده است در مورد شرایط اختصاصی اجرای سند توسط ثالث نیز صادق است و جهت پرهیز از اطاله کلام از تکرار آن در این گفتار خودداری می شود.

بند دوم: وضعیت تعهد موضوع سند

بحث ما در این بند تعیین وضیعت تعهدی است که شخص ثالث بجای متعهد می تواند انجام بدهد و اقدام به معرفی مال نماید.

همچنین دادن پاسخ به این سئوال است که آیا ثالث در چه نوع تعهداتی به جای متعهد می تواند مال معرفی و یا تعهد را اجرا نماید؟

به عبارت دیگر جهت معرفی مال توسط اشخاص ثالث بجای متعهد چه شرایطی در تعهد موضوع سند ضرورت دارد؟

آیا اصولاً، قانوناً و شرعاً امکان اجرای موضوع سند توسط ثالث می باشد یا خیر؟

آیا در چه زمانی ثالث می تواند اقدام به معرفی مال نماید و این اقدام وی موثر است؟

براساس مواد 2، 3، 5، 14 و21 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی، اجرای مفاد سند رسمی منوط به درخواست اجرای مفاد سند توسط ذینفع و تنظیم تقاضا نامه در فرم مخصوص، صدور رونوشت سند توسط سر دفتر و مشخص نمودن موضوعی که باید اجرا شود در محل مخصوص آن، ابلاغ اجراییه به متعهد سند یا قائم مقام قانونی وی می باشد و تکلیف متعهد سند به اجرای مفاد سند ظرف ده روز پس از ابلاغ آن شروع می شود، در این صورت ثالث نیز پس از ابلاغ اجراییه در مهلت ده روز مندرج در ماده ۲۱ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا یا پس از آن اقدام به معرفی مال به جای متعهد خواهد نمود.

از نظر عملی قبل از ابلاغ اجراییه امکان معرفی مال توسط ثالث نخواهد بود چرا که مطالبه ذینفع و موضوع سند لازم الاجرا و الزام متعهد به اجرای مفاد آن محرز نمی باشد و فقط پس از ابلاغ اجرائیه است که موارد فوق مشخص میگردد و در این صورت و پس از مشخص شدن موارد مذکور برای متعهد و مخصوصاً برای شخص ثالث امکان اجرای موضوع سند به وجود می آید چون قبل از مشخص شدن آنها به لحاظ مشخص نبودن موضوع اجرائیه عملا امکان مداخله ثالث نخواهد بود.

موضوع مربوط به امکان اجرای مفاد سند توسط ثالث از لحاظ طبیعی و قانونی و شرعی(هر چند در مورد موضوع تعهد در صورتی که مال باشد و موضوع تعهد عین معین نباشد بدون هیچ شبهه و بحثی امکان معرفی مال توسط ثالث وجود دارد ) با عنایت به تفصیل موضوع درمبحث آینده مورد بررسی قرار می گیرد.

1-  ماده247 قانون مدنی: معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست ولو اینکه صاحب مال باطنا” راضی باشد ولی اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آنرا اجاره نمود در این صورت معامله صحیح و نافذ میشود.

قابلیت اجرای سند توسط ثالث

در مبحث دوم فصل دوم قابلیت اجرای حکم توسط ثالث بحث و بررسی شد و چگونگی اجرای حکم توسط ثالث با توجه به نوع رای (در احکام،  قرار تامین و دستور موقت) و نوع محکوم به ( اعم از عین معین، ‍پرداخت مال به طور کلی، و یا انجام عمل) مورد بحث و بررسی قرار گرفت لذا در این مبحث براساس اصول کلی حقوقی و بر محور مواد 267 قانون مدنی و تبصره ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی و مواد 24، 25 و 100 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا به قابلیت اجرای سند توسط ثالث در سه گفتار می پردازیم:

گفتار اول: اجرای اصل در سند

در ماده 267 قانون مدنی اجازه ایفاء دین توسط غیر مدیون حتی در صورتی که غیرمدیون از ناحیه مدیون اجازه این عمل را نداشته باشد داده شده است و در تبصره ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی نیز صراحتاً اعلام شده است «شخص ثالث نیز می تواند به جای محکوم علیه برای استیفاء محکوم به مال معرفی کند» در ماده 24 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب 1387 قید شده است  « ثالث می تواند مال خود را برای اجراییه معرفی کند…» و در ماده ۱۰۰ ایین نامه مذکور مقرر شده است « در هر مورد که از طرف متعهد یا ثالث مالی در قبال دین معرفی و بازداشت شود متعهدله می تواند تا قبل از انتشار  آگهی مزایده مال دیگری برای استیفا طلب خود معرفی کند، مشروط به اینکه وصول طلب از این مال آسان تر باشد …» کما اینکه این شرط در ماده 53 ق.ا.ا.م نیز بیان شده است.

بر اساس انچه که مواد قانونی مذکور و مواد استنادی از ایین نامه مارالذکر مقرر نموده است می توانیم به این صورت نتیجه گیری نمایم که: بدون رضایت مدیون و داین و محکوم و محکوم علیه و متعهد و متعهدله سند شخص ثالث می تواند اقدام به پرداخت دین مدیون به داین، پرداخت محکوم به مالی به محکوم علیه و همچنین پرداخت وجه سند نماید در واقع از مجموع این مواد به اصل قابلیت معرفی مال توسط ثالث جهت اجرای مفاد اجرائیه واجرای سند بجای معتهد توسط ثالث برسیم، در مورد چگونگی اجرای حکم توسط ثالث در مبحث دوم فصل دوم بحث و بررسی شد و در این گفتار اجرای اصل مذکور در سند بیان شد درگفتار بعدی به قابلیت اجرای سند توسط ثالث با توجه به نوع تعهد پرداخته می شود.

گفتار دوم:  قابلیت اجرای سند ثالث با توجه به مدلول سند

بر اساس بند ب و ج ماده 1 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مدلول سند می تواند حاکی از تعهد مدیون به پرداخت وجه نقد یا پرداخت جنس و یا تعهد به فعل معین باشد اعم از پرداخت وجه یا رد طلب یا هر عمل دیگر باشد، لذا موضوعی که باید در اینجا مورد بحث قرارگیرد این است آیا امکان اجرای موضوع متعهد توسط ثالث درهر تعهدی وجود دارد یاخیر؟ همانطوریکه توضیح داده شد تعهدات موضوع سند لازم الاجرا نیز همانند احکام دادگاهها می تواند پرداخت مال معین باشد و یا پرداخت وجه یا تحویل مال بطورکلی باشد یا انجام عمل معینی باشد وبه عبارت دیگر سوالی که باید پاسخ داده شود این است که آیا در همه این نوع تعهدات امکان اجرای تعهد توسط شخص ثالث وجود دارد یا خیر؟ هرچند موضوع تعهدات می تواند به تعداد تعهداتی که بین اشخاص منعقد توافق می شود متنوع باشد با این وصف تقسیم بندی مذکور به نظرمی رسد دربرگیرنده کلیه تعهدات بوده و کامل باشد، بدین جهت به بررسی این موضوع در سه بند می پردازیم.

1- ‌ماده 53 ق. ا.ا.م- هر گاه مالی از محکوم‌علیه در قبال خواسته یا محکوم‌به توقف شده باشد محکوم‌علیه می‌تواند یک بار تا قبل از شروع به عملیات راجع‌به فروش درخواست تبدیل مالی را که توقیف شده است به مال دیگری بنماید مشروط بر این که مالی که پیشنهاد می‌شود از حیث قیمت و سهولت‌فروش از مالی که قبلاً توقیف شده است کمتر نباشد. محکوم‌له نیز می‌تواند یک بار تا قبل از شروع به عملیات راجع به فروش درخواست تبدیل مال توقیف‌شده را بنماید. در صورتی که محکوم‌علیه یا محکوم‌له به تصمیم قسمت اجرا معترض باشند می‌توانند به دادگاه صادرکننده اجراییه مراجعه نمایند.‌تصمیم دادگاه در این مورد قطعی است.

: سند مربوط به مال معین

چنانچه مدلول سند تحویل یا پرداخت مال معین باشد به نظر می رسد اجرای این تعهد فقط باید توسط متعهد سند با تحویل عین معین انجام شود چرا که وقتی شخصی تعهد به تحویل مال معینی به شخص دیگری با توافق وی می نماید هر دو شخص با توجه به زمینه های امکان تحویل مال معین از قبیل تصرف و مالکیت متعهد در آن مال و یا قابلیت دسترسی متعهد به آن مال اقدام به انعقاد قرارداد و تنظیم سند می نمایند مثل تحویل آپارتمان یا خودروی معین و خاص، در این صورت امکان دخالت ثالث بطور طبیعی و قانونی برای ثالث وجود ندارد چرا که ثالث قاعدتاً در آن مال تصرف و یا مالکیت ندارد یا آن مال در دسترس شخص ثالث قرار ندارد، لذا وقتی که شخصی مالکیتی یا تصرفی در مال ندارد قانوناً حق دخالت برای وی جهت تحویل مال نخواهد بود.

و چنانچه مال مورد نظر در تصرف و یا دسترس ثالث نباشد نیز طبیعتاً امکان اجرای تعهد برای ثالث نخواهد بود.

همان طور که در ماده 46 قانون اجرای احکام مدنی بیان شده در ماده 29 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی هم مقرر شده چنانچه عین مال موضوع سند تلف شده و یا در دسترس متعهد سند نباشد و یا موضوع تعهد، مال کلی فی الذمه باشد و متعهد از انجام تعهد امتناع ورزد متعهد له می تواند بهای روز اجرای تعهد را بخواهد، در این صورت بها توسط کارشناس رسمی تعیین و از متعهد اخذ می گردد، مگر اینکه در سند ترتیب دیگری بین طرفین مقرر شده باشد، در این صورت طبق قرارداد و ترتیب مقرر بین طرفین سند عمل خواهد شد.

بر اساس ماده 28 ایین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا چنانچه تسلیم مال منقول معین موضوع تعهد بوده و در تصرف غیر باشد و متصرف نسبت به عین و یا منافع آن دعوی مالکیت کند مامور اجرا متعرض آن نمی گردد و متعهد له می تواند به دادگاه مراجعه نماید.

و چنانچه اجراییه بر تسلیم غیر منقول معین صادر شده باشد و متصرف نسبت به منافع آن به استناد حکم دادگاه یا سند رسمی صادره از مالک که تاریخ آن مقدم بر سند متعهدله باشد ادعای حق نماید مال با رعایت حقوق و تصرفات مستند به حکم یا سند رسمی، تحویل متعهدله داده می شود.

با عنایت به مطالبی که بیان شد نتایج زیر به دست می آید:

1- در موردی که متعهدله می تواند بهای روز اجرای تعهد را بگیرد، امکان دخالت ثالث جهت اجرای مدلول سند وجود دارد

2- همچنین در موردی که موضوع سند مال منقول و یا غیر منقول بوده و در تصرف غیر باشد و همان متصرف به عنوان ثالث بخواهد مدلول سند را اجرا نماید  نیز دخالت ثالث امکان پذیز بوده و قابلیت پذیرش دارد.

بند دوم: سند مربوط به مال به طور کلی

همانطوریکه در ابتدای بحث مربوط به اجرای سند توسط ثالث بحث شده در مواد 25،24 و 100 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم اجرا صراحتاً امکان معرفی مال توسط ثالث جهت اجرا اجراییه پیش بینی شده است.

هدف متعهدله از اجرای سند رسیدن به موضوع اجراییه است و چنانچه موضوع اجراییه پرداخت وجه نقد و یا تحویل مال کلی فی الذمه باشد مسلماً برای محکوم له تفاوتی نمی کند پرداخت وجه نقد و یا تحویل مال کلی فی الذمه، توسط چه شخصی انجام شود بدین جهت در مواد مذکور حق اعتراض برای متعهدله پیش بینی نشده است و لذا اجرای ثبت مکلف به قبول وجه نقد یا مال کلی تحویل شده توسط ثالث خواهد بود چراکه در نتیجه معرفی مال از ناحیه ثالث جهت اجرای موضوع سند و نهایتاً با فروش آن مال معرفی شده، حقوق متعهدله پرداخت می گردد و هدف تنظیم سند و صدور اجرائیه محقق می گردد.

سوالی که در اینجا به ذهن می رسد این است آیا متعهدله سند می تواند علیرغم معرفی مال ار ناحیه ثالث اقدام به بازداشت اموال دیگری از مدیون نماید؟

پاسخ این سوال از مواد 25 و 100 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا بدست می آید، براساس مواد اخیرالذکر معرفی مال از طرف ثالث مانع از تقاضای بازداشت اموال دیگر مدیون توسط متعهدله نخواهد بود مشروط به اینکه:

• فروش اموالی که درخواست بازداشت آن می گردد آسان تر باشد.
• وصول طلب از این مال آسان تر باشد.
• آگهی مزایده مال معرفی شده از ناحیه ثالث منتشر نشده باشد.
• فقط برای یک مرتبه درخواست توقیف با شرایط مذکور پذیرفته می شود.

از مفهوم ماده 160 و نص ماده 34 ق.ا.ا.م چنین به نظر می آید که هر گاه محکوم علیه ظرف مدت ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه آن را به موقع اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت محکوم به بدهد و یا مالی معرفی کند که استیفای محکوم به و اجرای حکم از آن میسر باشد، حق الاجرا منتفی خواهد شد، لذا نظر به این که قانونگذار دخالت ثالث را صراحتاً در اجرای احکام معین پذیرفته است، و از آن جا که به محکوم علیه اجازه داده ظرف مدت ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه ترتیبی برای پرداخت محکوم به بدهد، بنابراین با دخالت ثالث در مهلت ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه حق الاجرا منتفی خواهد شد.

آیا دایره اجرای احکام مدنی می تواند مال معرفی شده از ناحیه ثالث را مورد قبول قرار ندهد؟ به عنوان مثال، ثالث زمین کشاورزی که فاقد سند مالکیت است در راستای وصول محکوم به معرفی می نماید حال آیا اجرای احکام، این حق را دارد که آن را نپذیرد؟

به نظر می رسد که دایره اجرای احکام قانوناً نتواند مانع اقدام ثالت شود و مال معرفی شده او را نپذیرد؛ مگر آن که آن چه که ثالث معرفی می کند مورد ادعای اشخاص دیگری باشد.

آیا ثالث می تواند مالی که معرفی نموده است را پس بگیرد و به اصطلاح آن چه را که واقع نموده است را بر هم زند؟

در مورد این سؤال در مبحث ماهیت عمل حقوقی به تفصیل سخن خواهیم گفت، و در آن جا خواهیم دید که چون عمل صورت گرفته ایقاع است و اصل لزوم ایقاعات می باشد لذا نمی توان برای ثالث چنین اختیاری قائل شد.

سؤال دیگری که مطرح می شود این است که اگر ثالث اقدام به معرفی مالی در جهت اجرای حکم نموده باشد (ظرف 10 روز) تا زمان مزایده و فروش مال محکوم علیه اقدام به ارائه حکم اعسار به دادگاه نماید، وضعیت محکوم به و مال ثالث چه می شود؟ آیا ثالث می تواند به استناد حکم اعسار محکوم علیه تقاضای استرداد مال معرفی شده را بنماید؟ آیا محکوم علیه چنین اختیاری را دارد؟

در پاسخ به سؤال مذکور پیرامون شخص ثالث باید گفت که چون در زمان معرفی مال، شخص محکوم علیه معسر نبوده است، و مال معرفی شده در جهت اجرای حکم بوده است، اگر چه حکم صادره هنوز به طور کامل اجرا نشده است لیکن چون با معرفی مال، حقی برای محکوم له نسبت به آن مال ایجاد شده است و از طرفی همان گونه که در مباحث آتی خواهیم دید اصل بر لزوم ایقاعات می باشد و عمل ثالث هم نوعی ایقاع است، لذا امکان بر هم زدن این عمل حقوقی برای ثالث وجود ندارد. ضمن این که قانونگذار در برخی مواد به صراحت و در برخی دیگر به طور ضمنی تعلق حق محکوم له به مال توقیف شده را پذیرفته است و از جمله می توان به مواد 34 و تبصره 1 ماده 35 ق.ا.ا.م نام برد؛ ضمن این که مواد 56 و 57 ق.ا.ا.م هر گونه نقل و نقل مال توقیف شده را باطل و هر گونه تعهد یا قرارداد مضر به حال محکوم له را نسبت به آن مال غیرنافذ می دانند.

اما پیرامون این سؤال که آیا محکوم له می تواند از اجرای احکام درخواست نماید که با صدور حکم اعسار وی، نسبت به رفع توقیف مال ثالث اقدام نماید؛ چرا که ممکن است نام برده به موجب قراردادی که با ثالث منعقد نموده است خود را مدیون وی قرار داده باشد و با این وصف اگر حکم از مال توقیف شده اجرا گردد او متضرر شود؟

به نظر می رسد همان گونه که در مورد ادعای شخص ثالث در این خصوص گفته ایم، تقاضای شخص محکوم له نیز فاقد وجاهت قانونی باشد، ضمن این که ممکن است استدلال شود که چون محکوم له قبل از اجرای حکم و وصول محکوم به از مال توقیف شده، حکم اعسار خود را ارائه نموده است لذا کاشف به عمل می آید که در زمان صدور اجرائیه و توقیف مال توان مالی برای اجرای حکم را نداشته است و نظر به این که مال توقیف شده نیز متعلق به محکوم علیه نمی باشد بلکه متعلق به ثالث است، لذا اجرای احکام باید ضمن رفع توقیف از مال مزبور، طبق حکم اعسار محکوم علیه رفتار نماید.

بند سوم: حکم مربوط به انجام عمل

در این قسمت می خواهیم بررسی نماییم که هر گاه محکوم به انجام عمل باشد آیا دخالت یا ورود ثالث در اجرای احکام در جهت اجرای حکم قابل توجیه است؟ اگر امکان ورود را بتوانیم تصور کنیم آیا چنین اجازه ای را از قانون می توانیم برداشت کنیم؟

ابتدا لازم است گذری داشته باشیم به ایفای تعهد از جانب غیرمدیون در جایی که موضوع تعهد عمل باشد.

در فصل اول این پژوهش توضیح دادیم که هر گاه موضوع تعهد انجام عمل باشد، و مباشرت متعهد در آن شرط نباشد، شخص ثالث بنا بر اصل پذیرفته شده در ماده 267 ق.م می تواند نسبت به آن اقدام کند. اما چنان چه مباشرت شخص متعهد در انجام عمل شرط باشد، انجام آن فعل به وسیله دیگری ممکن نیست مگر این که متعهد به آن رضایت دهد (م 268 ق.م) حال با این وصف می خواهیم همین امر را در اجرای احکام مورد بررسی قرار دهیم؛ جایی که محکوم علیه محکوم شده است به انجام عمل معین؛ آیا می توان دخالت ثالث را در جهت اجرای حکم توجیه کرد؟

پاسخ به این سؤال را باید در فروض مختلف مورد بررسی قرار داد. گاهی محکوم به، به نحوی است که انجام آن تنها از ناحیه شخص محکوم علیه متصور است و تصور انجام آن از ناحیه دیگری قانوناً محال است به عنوان مثال هنگامی که محکوم علیه به موجب حکم دادگاه محکوم به تمکین شده است تنها شخص محکوم علیه و نه دیگری باید این عمل را انجام دهد.

1- ماده 160 ق ا.ا.م: پرداخت حق اجراء پس از انقضای ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه بر عهده محکوم‌علیه است ولی در صورتی که طرفین سازش کنند یا بین‌خود ترتیبی برای اجرای حکم بدهند نصف حق اجراء دریافت خواهد شد. و در صورتی که محکوم‌به بیست هزار ریال یا کمتر باشد حق اجراء تعلق ‌نخواهد گرفت.

1- تبصره 1 ماده 35 ق ا.ا.م: محکوم‌له می‌تواند بعد از ابلاغ اجراییه و قبل از انقضای مهلت مقرر در مواد قبل اموال محکوم‌علیه را برای تأمین محکوم‌به به قسمت‌اجرا معرفی کند و قسمت اجرا مکلف به قبول آن است. پس از انقضای مهلت مزبور نیز در صورتی که محکوم‌علیه
مالی معرفی نکرده باشد که اجرای‌حکم و استیفای محکوم به از آن میسر باشد محکوم‌له می‌تواند هر وقت مالی از محکوم‌علیه به دست آید استیفای محکوم‌به را از آن مال بخواهد.

1-  ماده 56  ق ا.ا.م:  هر گونه نقل و انتقال اعم از قطعی و شرطی و رهنی نسبت به مال توقیف شده باطل و بلااثر است.
‌ماده 57  ق ا.ا.م: هر گونه قرارداد یا تعهدی که نسبت به مال توقیف شده بعد از توقیف به ضرر محکوم‌له منعقد شود نافذ نخواهد بود مگر این که محکوم‌له‌کتباً رضایت دهد.

1- ماده 268 قانون مدنی: انجام فعلی در صورتی که مباشرت شخص متعهد شرط‌ شده باشد به وسیله‌ی دیگری ممکن نیست مگر با رضایت متعهدله‌.

تعریف مالکیت

نه تنها در قانون مدنی، بلکه در سایر قوانین ما نیز تعریفی از مالکیت به عمل نیامده است و فقط از مصادیق مالکیت سخن به میان آمده است. به همین دلیل حقوقدانان به تعریف آن پرداخته­اند. بر همین اساس یکی از حقوقدانان در این زمینه می­گوید: «مالکیت مفهومی است که هر کس از آن چیزی می­داند اما موقع دادن یک تعریف، کسی جان سالم از معرکه­ی اندیشه در نمی­برد، زیرا تعریف آن دشوار است».

برخی از حقوقدانان بر حق بودن آن تأکید دارند و در تعریف آن می­گویند: «مالکیت حقی است شامل وسیعترین سلطه­ها که به شخص اجازه انتفاع از شیء، بکارگیری و تصرف در آنرا می­دهد و صاحب هر حق عینی غیر از آن،کل این سلطه­ها را ندارد. بلکه فقط بعضی از آنها را دارا می­باشد. مالک می ­تواند هر آنچه می­خواهد با ملک خود انجام دهد، مگر آنچه را که قانون استثنا کرده است».

عده­ای دیگر از نویسندگان مالکیت را یک حکم قلمداد کرده ­اند؛ به طوری که مالک به واسطه این حکم حق استفاده و تصرف را در ملک پیدا می­ کند: «مالکیت حکم شرعی یا وصف شرعی مقدر در عین یا منفعت است و مقتضی این است که کسی که مضاف الیه آن قرار می­گیرد. بتواند از مملوک خود بهره برد و آنرا معاوضه نماید». یکی از حقوقدانان مالکیت را به معنای اختصاص گرفته است. ایشان معتقد است مالکیت، اختصاص است؛ به این معنا که مالکیت نسبت به شیء اختصاص بدان است، اختصاصی که غیر مالک را از انتفاع و تصرف در شی­ء باز می­دارد مگر اینکه مأذون از طرف شارع، قانونگذار یا مالک باشد.

نویسنده­ای مالکیت را تمکن و توانایی انسان از لحاظ شرعی در انتفاع از عین یا منفعت و معاوضه کردن  و اخذ عوض آن می­داند.

یکی از مشاهیر حقوق، مالکیت را با مجموعه ­ای از آثار حقوقی این نهاد مترادف دانسته است. «مالکیت مفهومی است که از مجموعه آثار حقوقی آن، یعنی سلطه شخص بر مال، انتزاع می­ شود به جهان اعتبار تعلق دارد و تابع قواعد ویژه­ی آن است. به بیان دیگر حق مالکیت تعبیری از مجموعه­ی همان آثار و از جمله تعلق منافع به شخص است. این حق کاملترین حق عینی اصل مالکیت است که به موجب آن مالک حق همه گونه انتفاع و تصرف را در ملک خود پیدا می­ کند.» نویسندگانی نیز  مالکیت را نوعی رابطه می­دانند. «مالکیت، عبارت است از رابطه­ اعتباری اختصاص یک موضوع (خواه حقیقی یا اعتباری) به یک شخص (حقیقی یا حقوقی)، که بیانگر حقانیت آن شخص نسبت به هر نوع تصرف در مملوک خویش و جلوگیری از تصرف دیگران در آن می­باشد.»

بنابراین مطابق تعاریف فوق اکثر حقوقدانان مالکیت را یک نوع حق می­دانند. بعد از تعریف مالکیت، آثار و صفات مالکیت در بندهای دوم و سوم این گفتار بررسی می­گردد.

ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، حقوق اموال، (تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ سوم، 1373)، ص 88.

ـ عبدالرزاق احمد السنهوری، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، (بیروت، منشورات الحلبی الحقوقـه، چاپ سوم، 1998م)، جلد 8، ص 529.

ـ القرافی، الفروق، (بیروت، دار المعرفه، بی­تا)، جلد 3، ص 208.

ـ عبدالرزاق احمد السنهوری، مصادر الحق فی فقه الاسلامی، دار الاحیاء التراث العربی، جلد 1، ص 13، به نقل از: محسن قاسمی، انتفال مالکیت در عقد بیع، (تهران، انتشارات دانشگاه امام صادق علیه السلام، چاپ اول، 1382)، ص 15.

ـ محمد مهدی آصفی، ملکیه الارض و الثروات الطبیعه فی الفقه الاسلامی، (تهران، المجمع العالمی للتقریب بین المذاهب الاسلامیه، چاپ اول، 1429 هـ ق)، ص32.

- ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، (تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ چهارم، 1376)، جلد 2، ص 130.

ـ محمد جواد صفار، شخصیت حقوقی، (تهران، انتشارات بهنامی، چاپ اول، 1390)، ص 61.

آثار مالکیت

مالکیت از چهار حق که از آنها به عنوان آثار مالکیت تعبیر می­ شود، تشکیل شده است. این حقوق را در ذیل به طور مجزا مورد مطالعه قرار می­دهیم.

1ـ حق استعمال

به این معناست که مالک شخصاً می ­تواند از ملک خود در تمام جهاتی که برای آن آماده است، در محدوده­ شرع و قانون استفاده نماید. برای مثال، اگر خانه است از سکونت در آن و اگر ماشین است از سوار شدن در آن بهره­مند شود و نیز گفته­اند که حقی که به موجب آن مالک می ­تواند از عین ملک خود بهره­مند شود. این استفاده به رفع نیازهای شخصی مالک محدود نمی­ شود؛ بلکه می ­تواند به
انگیزه­های دیگر جز رفع نیازهای شخصی مانند رفع ضرر یا خیر خواهی از آن شیء بهره برد. در این بهره­وری نیازی هم به اذن دیگران ندارد. ناگفته نماند که استعمال ننمودن ملک نیز، خود داخل در حق استعمال است. در نتیجه مالک می ­تواند از ملک خود هیچ استفاده­ای نبرد و به دیگران نیز اجازه بهره­وری از ملک خویش را ندهد.

در ماده 30 ق.م. فقط به حق انتفاع و حق تصرف اشاره شده است و نامی از حق استعمال برده نشده است، می­توان گفت انتفاع در ماده مذکور شامل حق استعمال نیز می­ شود و عدم ذکر آن شاید به این جهت است که حق استعمال مجرد از حق انتفاع به طوری که هیچ فایده و ثمری به مستعمل عاید نشود، تصور نمی­گردد. حق استعمال مالک ازحق استعمال غیر مالک قابل تفکیک است، از این جهت که حق استعمال مالک محدوه­ای ندارد وتا مرز تلف کردن شیء مملوک می­رسد مگر آنچه که قانون منع می­ کند، ولی مستأجر یا مرتهن یا منتفع تا این اندازه حق استعمال ندارند. بلکه آنان باید مال را حفظ کنند تا سالم به مالک مسترد کنند و حق تلف کردن آنرا ندارند. اشیائی که استعمال آنها مستلزم استهلاک است، حق استعمال و حق تصرف در آنها مختلط است. برای مثال استعمال پول مستلزم تصرف اعتباری (یا قانونی: حق انتقال) در آن می­باشد.

2ـ حق استثمار

یکی از حقوقدانان حق استثمار یا حق استغلال را اینگونه تعریف می­ کنند: «حقی است که در اثر آن مالک می ­تواند از ثمره و محصول ملک خود استفاده نماید مانند استفاده از محصول و کشت اراضی و یا میوه­ی درختان و نتاج حیوانات.» نویسنده­ای دیگر استثمار را حقی می­داند که شخص می ­تواند در اثر آن منافع ملکش را به دیگری واگذار کند. این نویسنده در تفاوت بین این حق و حق استعمال بیان
می­ کنند که، حق استعمال در جایی است که مالک شخصاً (بالمباشره) از منافع ملک خود بهره برداری کند اما حق استثمار در مواردی استعمال می­ شود که مالک منافع ملک خود را به دیگری منتقل کند. به عبارت دیگر بهره ­برداری از منافع ملک به طور غیر مستقیم است.

3ـ حق اخراج از ملکیت (حق تصرف)

برخی از حقوقدانان از این عنصر با عنوان «تصرف» یاد کرده ­اند، ولی عده­ای دیگر این عنصر را «اخراج از ملکیت» نامیده­اند، البته هر دو یک مفهوم دارد و آن این است که مالک می ­تواند هر گونه تصرف مادی مانند تلف نمودن مال و تصرف قانونی مانند انتقال به شخص دیگر را در ملک خود انجام دهد. انتقال گاهی کامل است مانند اینکه آنرا بفروشد و گاهی ناقص است، مانند اینکه آنرا به رهن گذارد یا حق انتفاع و ارتفاق آنرا واگذار کند.

ـ »Jus utendi«.

ـ سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، تحلیل حقوقی سهیم شدن زمانی، (قم، پایان نامه­ مقطع کارشناسی ارشد، راهنما: سید مصطفی محقق داماد، دانشگاه مفید، 1378)، ص26.

ـ سید حسن امامی، حقوق مدنی، (تهران، انتشارات اسلامیه، چاپ سی و دوم، 1390)، جلد 1، ص59.

- عبد الرزاق احمد السنهوری، پیشین، ص 498.

ـ محمد بروجردی عبده، حقوق مدنی، (تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ اول، 1380)، ص35.

ـ عبدالرزاق احمد السنهوری، پیشین، صص 497 ـ 498.

ـ »Jus fruendi«.

ـ سید حسن امامی، پیشین، ص 59.

- سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، تحلیل حقوقی سهیم شدن زمانی، پیشین، صص27 ـ 28.

ـ »Jus abutendi«.

ـ عبدالرزاق احمد السنهوری، پیشین، ص 501.

ـ سید حسن امامی، پیشین، ص59؛ ناصرکاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی: مقدمه ـ اموال ـ کلیات قراردادها، (تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، 1348)، جلد 1، ص162.

ـ سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، پیشین، ص28.

ـ سید حسن امامی، پیشین، ص 59.

حق تصرف

برخی تصرف را تسلط و اقتدار عرفی می­دانند که انسان در مقام اعمال حق خود بر مالی دارد. عده­ای دیگر تصرف را «سلطه و اقتدار مادی می­دانند که شخص بر مالی مستقیم و یا به واسطه غیر دارد».

برخی دیگر تصرف را به دو معنای عام وخاص تقسیم کرده ­اند: «تصرف به معنای عام، عبارت است از هر عملی که انسان به موجب آن در چیزی تحولاتی بنماید که کاشف از اجرای حق واقعی یا ادعای او باشد و تصرف به این معنا فرع مالکیت است و به معنای خاص تصرف عبارت است از ذوالید بودن، یعنی تسلط بر مالی داشتن و تصرف به این معنا دلیل مالکیت است». برخی معنای عام تصرف را منطبق با رکن مادی تصرف و معنای خاص را منطبق با رکن معنوی می­دانند و عده­ای دیگر عنصر معنوی را به دو معنای عام وخاص تفکیک کرده ­اند، یعنی اگر متصرف قصد تصرف به حساب خود کند. تصرف به معنی خاص و اگر قصد تصرف به حساب خود یا به حساب دیگری کند تصرف به معنای عام گویند. برخی نیز تصرف به معنای عام را شامل تصرف قانونی و تصرف مادی می­دانند. تصرف قانونی تصرفی است که موجب انتقال مالکیت یا حق عینی دیگر می­ شود و تصرف مادی شامل استهلاک شیء و اتلاف آن است که ایشان تصرف مادی را زیر مجموعه حق استعمال قرار داده است. ولی منظور از حق تصرف در این نوشته جنبه­ «فرع مالکیت» بودن آن است.

این حق منحصر به مالک است و به اعتقاد حقوقدانان مهمترین اثر ملکیت حق تصرف است، حقی که باعث تمییز ملکیت از سایر حقوق عینی است و به موجب آن مالک می ­تواند ملک خود را تغییر، انتقال، تخریب و اتلاف کند (تصرف به معنای عام) و به طور کلی این حق را شامل کلیه تصرفات مالک
می­دانند. تصرف به معنی اخص را نیز حق اخراج از ملکیت قلمداد نموده ­اند.

بند سوم: صفات مالکیت

مالکیت دارای ویژگیها و صفاتی است. برخی حقوقدانانِ شهیر سه صفت را برای مالکیت قائل هستند:

1ـ مطلق بودن

مالک حق همه گونه تصرف مادی و اعتباری را در ملک خود داراست. این صفت بیانگر گونه‌های اعمال آثار سه گانه مالکیت، یعنی حق استعمال، حق استثمار و حق تصرف می­باشد (ماده 30 قانون مدنی). این قاعده در فقه اسلامی، قاعده­ی تسلیط نام دارد. البته قانونگذار در اصل 40 قانون اساسی و ماده 132 ق.م.، این وصف را با قیدی نیز همراه ساخته است.

2ـ منحصر بودن

حقوق ناشی از مالکیت­ فقط به شخص مالک اختصاص دارد. به عبارت دیگر مالک حق دارد که منحصراً از مال خویش بهره­مند شود و از تصرفات دیگران نیز جلوگیری کند، هرچند که این تصرفات هیچ ضرری به حال او نداشته باشد. هرکس نیز بخواهد از ملک وی بهره ببرد یا وارد ملک وی شود، باید با اجازه مالک باشد. با این حال منحصر بودن مالکیت مفهوم گذشته خود را از دست داده و در برخی موارد محدود شده است. برای مثال قانون به نفع عموم حق ارتفاق را به مالکان تحمیل می­ کند تا مؤسسه عمومی بتواند سیمهای برق و تلفن و لوله­های گاز را در محل­های مناسب قرار دهد.

3ـ دائمی بودن

هیچ ماده­ای را در قانون مدنی نمی­توان یافت که به این صفت اشاره کرده باشد. این در حالی است که برخی از حقوقدانان این صفت را برای مالکیت مسلم دانسته ­اند. برای دوام ملکیت سه معنا ذکر شده است:

الف) بدین معنا که تا زمانی که مملوک به شخص دیگری منتقل نشده یا تلف نشده، به صورت دائمی و بدون قطع، در ملکیت مالک باقی می­ماند. پس منظور دائمی نسبت به شیء مملوک است نه نسبت به مالک. وابستگی حق اعتباری مالکیت با شیء خارجی، به حدی است که جزء در مورد منافع نمی­توان آن دو را از هم جدا کرد. حق مالکیت با مال موضوع آن انتقال
می­یابد و از بین نمی­رود.

ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی: اموال و مالکیت، (تهران، نشر میزان، چاپ نوزدهم، 1386)، ص107.

ـ سید حسن امامی، پیشن، ص67.

- مصطفی عدل، حقوق مدنی، (قزوین، انتشارات بحرالعلوم، چاپ اول، 1373)، ص59.

ـ مهدی کی نیا، اطلاعات حقوقی برای رشته معماری، (تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1343)، جلد 1، ص166.

ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت «حقوق تعهدات، عقود و ایقاعات»، (تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ اول، 1388)، ص 684.

ـ عبدالرزاق احمد السنهوری، پیشین، ص 501.

1ـ محمد بروجردی عبده، پیشین، صص 34 ـ 35  و 44.

ـ مهدی کی نیا، پیشین، ص164.

ـ سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، تحلیل حقوقی سهیم شدن زمانی، پیشین، ص 128.

ـ سید حسن امامی، پیشین، ص 58؛ ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت، پیشین، ص 105؛ عبدالرزاق احمد السنهوری، پیشین، صص 528  ـ 529.

»ـAbsolut«.

ـ سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، تحلیل حقوقی سهیم شدن زمانی، پیشین، ص34.

ـ »Exclusive«.

ـ سید حسین صفایی، حقوق مدنی: اشخاص و اموال، (تهران، نشر میزان، چاپ سیزدهم، 1390)، جلد 1، ص 190.

ـ ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت، پیشین، ص 108.

ـ »Perpetual«.

3ـ سید حسن امامی، پیشین، ص 58؛ ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 108.

صفات مالکیت

مالکیت دارای ویژگیها و صفاتی است. برخی حقوقدانانِ شهیر سه صفت را برای مالکیت قائل هستند:

1ـ مطلق بودن

مالک حق همه گونه تصرف مادی و اعتباری را در ملک خود داراست. این صفت بیانگر گونه‌های اعمال آثار سه گانه مالکیت، یعنی حق استعمال، حق استثمار و حق تصرف می­باشد (ماده 30 قانون مدنی). این قاعده در فقه اسلامی، قاعده­ی تسلیط نام دارد. البته قانونگذار در اصل 40 قانون اساسی و ماده 132 ق.م.، این وصف را با قیدی نیز همراه ساخته است.

2ـ منحصر بودن

حقوق ناشی از مالکیت­ فقط به شخص مالک اختصاص دارد. به عبارت دیگر مالک حق دارد که منحصراً از مال خویش بهره­مند شود و از تصرفات دیگران نیز جلوگیری کند، هرچند که این تصرفات هیچ ضرری به حال او نداشته باشد. هرکس نیز بخواهد از ملک وی بهره ببرد یا وارد ملک وی شود، باید با اجازه مالک باشد. با این حال منحصر بودن مالکیت مفهوم گذشته خود را از دست داده و در برخی موارد محدود شده است. برای مثال قانون به نفع عموم حق ارتفاق را به مالکان تحمیل می­ کند تا مؤسسه عمومی بتواند سیمهای برق و تلفن و لوله­های گاز را در محل­های مناسب قرار دهد.

3ـ دائمی بودن

هیچ ماده­ای را در قانون مدنی نمی­توان یافت که به این صفت اشاره کرده باشد. این در حالی است که برخی از حقوقدانان این صفت را برای مالکیت مسلم دانسته ­اند. برای دوام ملکیت سه معنا ذکر شده است:

الف) بدین معنا که تا زمانی که مملوک به شخص دیگری منتقل نشده یا تلف نشده، به صورت دائمی و بدون قطع، در ملکیت مالک باقی می­ماند. پس منظور دائمی نسبت به شیء مملوک است نه نسبت به مالک. وابستگی حق اعتباری مالکیت با شیء خارجی، به حدی است که جزء در مورد منافع نمی­توان آن دو را از هم جدا کرد. حق مالکیت با مال موضوع آن انتقال
می­یابد و از بین نمی­رود.

ب)  استفاده نکردن از عین موجب زوال ملکیت نمی­ شود؛ زیرا اسباب از بین رفتن ملکیت احصاء شده است و استفاده نکردن از مملوک در شمار اسباب زایل شدن ملکیت نیست. به همین دلیل، مرور زمان فقط باعث از بین رفتن حق اقامه دعوی می­ شود و منجر به از بین رفتن مالکیت نمی­ شود. ایرادی که بر این معنا از دوام می­توان وارد نمود این است که اعراض از ملکیت که بیانگر عدم استفاده از ملکیت است، مبین دائمی نبودن ملکیت است. در پاسخ می­توان گفت اعراض کننده باید دو نوع قصد داشته باشد:1ـ قصد فعل که همان عدم استفاده از ملک است.2ـ قصد نتیجه که همان اسقاط رابطه مالکیت است. در نتیجه عدم استفاده از ملک با اعراض یکی نیست و اعراض یکی از اسباب زوال ملکیت است. ایرادی که بر این نظر وارد شده است این است که اعراض کننده از ملکیت خود اعراض نمی­کند، زیرا اگر کسی مال اعراض شده را تملیک نکند و اعراض کننده بعد از مدتی آن مال را  بردارد، عرفاً
نمی­گویند آن مال را به تملک خود درآورد، بلکه می­گویند مال خود را برداشت. در نتیجه وارد کننده این ایراد برای اعراض دو نوع قصد را لازم می­داند:1ـ عدم استفاده از مال.2ـ اباحه مال برای تملک غیر. به هر حال این دو قصد هر چه باشد تفاوت میان اعراض و عدم استفاده از مال روشن است.

ج) ملکیت نمی­تواند مقید به زمان باشد، یعنی ممکن نیست دو نفر برای مدت خاصی مالک عینی باشند. بدین صورت که پس از گذشتن مدت معینی از تصرف شخص اول بدون آنکه نیازی به سبب ملکیت جدید باشد، مالِ مملوک به نفر دوم منتقل شود. برای مثال، مبیع را نمی­توان به این شرط که بعد از یک سال مجدداً مالکیت به بایع بدون سبب مُملک جدید برگردد، فروخت. در معانی اول و دوم اختلافی وجود ندارد، ولی در معنای سوم اختلاف وجود دارد. عده­ای توقیت ملکیت به این معنا را قبول ندارند. زیرا دوام به معنای اول را قبول دارند، یعنی مادامی که عین مملوک باقی است، مالکیت نیز باقی است. در نتیجه ملکیت نمی­تواند زمان­دار باشد. اما عده­ای دیگر معتقدند، دوام مقتضای اطلاق ملکیت است نه مقتضای ذات ملکیت. در نتیجه اگر قیدی برای توقیت ملکیت آورده شود، ملکیت موقت خواهد بود وگرنه ملکیت دایمی خواهد بود. ناگفته نماند که عده­ای از حقوقدانان به معنای سوم اصلاً اشاره­ای نکرده‌اند.

ـ سید حسن امامی، پیشین، ص 58؛ ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت، پیشین، ص 105؛ عبدالرزاق احمد السنهوری، پیشین، صص 528  ـ 529.

»ـAbsolut«.

ـ سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، تحلیل حقوقی سهیم شدن زمانی، پیشین، ص34.

ـ »Exclusive«.

ـ سید حسین صفایی، حقوق مدنی: اشخاص و اموال، (تهران، نشر میزان، چاپ سیزدهم، 1390)، جلد 1، ص 190.

ـ ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت، پیشین، ص 108.

ـ »Perpetual«.

3ـ سید حسن امامی، پیشین، ص 58؛ ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 108.

ـ سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، تحلیل حقوقی سهیم شدن زمانی، پیشین، ص 36.

- محمد جعفر جعفری لنگرودی، حقوق اموال، پیشین، صص 364 ـ 365.

ـ سید عبدالمطلب احمد زاده بزاز، پیشین، ص 37.

ـ عبدالرزاق احمد السنهوری، پیشین، ص 539 .

3ـ عبدالمنعم فرج الصده، الحقوق العینیه الاصلیه، (بیروت، دار النهضه العربیه، بی تا)، صص 23 ـ 25.

ـ ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت، پیشین، ص 109؛ سید حسن امامی، پیشین، صص 58 ـ 59.

مشروعیت مالکیت موقت

پس از ارائه مطالبی در مورد مالکیت، اینک با توجه به اینکه هر یک از اشخاص به موجب عقد بیع زمانی، مالکیتِ مقطعِ زمانی خاصی را به دست می­آورند و از جهتی مالکِ موقتِ ملک می­شوند؛ حال در این گفتار به این موضوع می­پردازیم که آیا امکان تصور مالکیت عین واحد برای چندین نفر بدون آنکه اشاعه­ای در میان باشد و همه مالکان بتوانند تمامی اختیارات مالکانه خود را به کار برند و نیازی هم به گرفتن اذن از یکدیگر برای تصرفات داشته باشند، وجود دارد؟ به عبارت دیگر، مالکیت موقت در حقوق ایران امکان­ پذیر است یا خیر؟ همان گونه که در ابتدای مبحث نخست اشاره شد  اگر مالکیت موقت با مبانی فقهی و حقوقی ما ناسازگار باشد، ورود قرارداد تایم شرینگ به سیستم حقوقی ما امری توجیه ناپذیر و انعقاد آن نامشروع خواهد بود.

در فقه هم در مورد مالکیت و هم در مورد اوصاف آن به ویژه در مورد وصف دائمی بودن آن کمتر بحث شده است؛ اما این نکته پذیرفته شده است که انتقال مالکیت باید دائمی باشد. منظور فقها از این حرف، نفی بیع زمانی یا تایم شرینگ نبوده است و آنچه ایشان طرد کرده ­اند مالکیت موقت به این شکل بوده است که برای مثال بایع مبیعی را بفروشد که بعد از یکسال، مالکیت به خود وی برگردد. فرق این نوع مالکیت با مالکیت مورد بحث در بیع زمانی (تایم شرینگ) این است که در مالکیت نوع اول و مورد بحث فقها وصف دوام به طور کلی نادیده گرفته می­ شود، ولی در مالکیت موضوع عقد بیع زمانی، مالکیت به طور دائمی منتقل می­ شود. نهایت این که بر حسب شرط در عقد، برخورداری مالک از مال مشترک با توجه به توافق به عمل آمده در عقد، در مقطعی از زمان به صورت کامل بوده و در مقطعی دیگر متعلق به مالک دیگر. به عبارت دیگر مالکیت در این قرارداد از جهتی دائمی و همیشگی می­باشد و از جهت دیگر مقید به زمان می­باشد که شامل دیگر اجزای زمان نیست و بدین سبب مصداقی از مالکیت موقت می­باشد.

همان گونه که اشاره کردیم «دائمی بودن» یکی از صفات مالکیت است که سه معنا برای آن ذکر کردیم: 1ـ دوام ملکیت تا زمان وجود شیء مملوک. 2ـ عدم استفاده از شیء مملوک منجر به زوال ملکیت نمی­ شود. 3ـ ملکیت نمی­تواند مقید به زمان باشد. در معنای اول و دوم اختلافی وجود ندارد، لیکن در معنای سوم اختلاف وجود دارد؛ برخی معتقدند مالکیت نمی­تواند زمان­دار باشد، اما عده‌ای دیگر بر این باورند که ملکیت می ­تواند مقید به زمان باشد. آنچه در این گفتار مورد بحث و بررسی قرار می­گیرد، «دوام ملکیت» است. هم مخالفین و هم موافقین مالکیت زمانی برای به اثبات رساندن مدعای خویش به دلایلی متمسک شده ­اند.

ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، دائرۀ المعارف حقوق مدنی و تجارت «حقوق تعهدات، عقود و ایقاعات»، پیشین، ص390.

ـ مسعود امامی، پیشین، بخش مقدمه.

دلایل مخالفین مالکیت موقت

مخالفین مالکیت موقت دلایلی را برای اثبات ادعای خود ذکر کرده ­اند که به شرح ذیل است.

1ـ اقتضای قاعده­ی تسلیط

 برخی معتقدند که قاعده­ی تسلیط اقتضا می­ کند که حق انتفاع مالک از ملک محدود و مقید به زمان خاصی نباشد که این امر از ممیزات مالک با کلیه اشخاصی است که از طرف مالک حق استفاده و انتفاع از ملک را دارند؛ با این بیان که حق بهره برداری مالک محدود و مقید به زمان خاص نیست، ولی حق انتفاع اشخاص دیگر مانند مستأجرکه از طرف مالک حق استفاده از ملک را دارند محدود به زمان مشخص است.

نویسنده­ای در پاسخ به این استدلال بیان کرده ­اند که مفاد قاعده­ی تسلیط این است که شخص می ­تواند در مال خود همه نوع تصرفی را انجام و از آن انتفاعات لازم را ببرد و مقتضای آن شامل دوام نیست، پس ملازمه­ای هم بین قاعده تسلیط و دوام مالکیت نیست و مفاد قاعده مذکور در مالکیت موقت هم شمول دارد. به عبارت دیگر مفهوم قاعده تسلیط، این است که شخص مالک در زمان مالکیت خود؛ خواه مالکیت وی موقت باشد، خواه دائمی، مسلط بر مال خود بوده و نمی­توان دوام ملکیت را مستقیماً از این قاعده استنباط کرد. مطابق نظر امام خمینی، اصل ملکیت متوقف بر وجود اثر فی الجمله است. زیرا فقدان کلی اثر، امری غیر عقلایی است، در نتیجه اگر همه آثار ملکیت از مال سلب شود، عقلا دیگر برای چنین مالکی مالکیت را اعتبار نمی­کنند؛ بر همین اساس منتفی شدن برخی از آثار منافاتی با ملکیت نخواهد داشت. با توجه به مبنای امام خمینی (ره) مبنی بر کفایت وجود اثری در اعتبار بخشیدن به ملکیت، مقید نمودن ملکیت به زمان نمی­تواند منافاتی بر سلطنت مالک بر مالش باشد، زیرا تصرفات مالک در ملکیت موقت هم، مانند ملکیت دائم مشمول قاعده تسلیط است و بر مال خود سلطه دارد. با این تفاوت که در ملکیت موقت این تراضی ضمنی وجود دارد که دامنه اختیارات او محدود باشد.

2ـ عدم سابقه شرعی

از آنجا که مالکیت زمانی سابقه­ی شرعی ندارد، لذا مشروعیتی هم ندارد. جوابی که به این استدلال داده­اند، این است که، اولاً عدم سابقه شرعی دلیل بر عدم مشروعیت نیست، به خصوص در امور معاملاتی که بیشتر متأثر از عرف زمان و مکان است؛ این استدلال فقط در عبادات که منوط به امر شارع است و به اصطلاح توقیفی هستند پذیرفته شده است. یعنی اگر عملی در شرع سابقه نداشته باشد، نمی‌توان آنرا به عنوان عبادت پذیرفت و می ­تواند دلیل خوبی باشد بر بطلان عباداتی که پیشینه­ای در شرع ندارند. اما در معاملات به خصوص در مورد عقود که حقیقت شرعیه ندارد و پذیرش آن بر عهده عرف و البته امضای شارع است؛ مورد قبول نیست. ثانیاً در فقه مواردی را می­توان یافت که فقها مالکیت موقت را پذیرفته­اند و لذا مسبوق به سابقه فقهی است. عقودی مانند اجاره و وقف که موجب ملکیت موقت است، مورد تأیید شرع قرار گرفته است و تمامی فقها به صحت آن حکم داده­اند.

3ـ عدم تفکیک پذیری مالکیت از مملوک

تا زمانی که شیء مملوک باقی است، مالکیت آن شیء نیز باقی است؛ این یکی از ویژگیهای مالکیت است، بنابراین دوام مالکیت نتیجه همین تفکیک ناپذیری مالکیت از عین است. در نتیجه؛ مالکیت، زمانی زایل می­ شود که عین از بین برود. البته در موارد انتقال به ارث یا قرارداد، مالکیت به ورثه و منتقل الیه منتقل می­ شود و قطع نمی­ شود که ادامه مالکیت سابق مورث و ناقل است. همچنین استدلال نموده ­اند که ملکیت شیء چنان با خود آن آمیخته است که تا زمان وجود شیء، مالکیت نیز پابرجاست و دوام دارد. به عبارت دیگر، دائمی بودن ملکیت نتیجه اصل تفکیک ناپذیری مالکیت از مملوک است و در نتیجه اگر ملکیت را به زمان مقید کنیم، با اصل مذکور منافات دارد. زیرا با انقضای زمان، رابطه مالکیت قطع می­گردد و مملوک برای لحظه­ای بدون مالک باقی می­ماند؛ بنابراین می‌توان گفت مالکیت موقت با اصل تفکیک ناپذیری مالک از مملوک منافات دارد، در نتیجه مالکیت نمی‌تواند مقید به زمان شود؛ زیرا با دوام مالکیت و انفکاک ناپذیری آن از مملوک منافات دارد. ایرادی که بر این نظر می­توان وارد نمود این است که درست است که مالکیت از وجود اعتباری مال در عالم حقوق جدا نمی‌شود؛ اما معنای عدم، قابلیت تقیید مالکیت به زمان از آن استفاده نمی­ شود، زیرا منظور تفکیک ناپذیری مالکیت از عین مملوکه است نه تفکیک ناپذیری مالکیت از مالک و هیچ تفاوتی میان انتقال مال به وسیله اسباب ناقله مالکیت و مالکیت موقت به نظر نمی­رسد. در نتیجه تا زمانی که مملوک وجود دارد، ملکیت هم قهراً موجود است و مملوکی را نمی­توان یافت که بدون مالک باشد، ولی مملوکی را می­توان یافت که در هر مقطعِ زمانی، مالک خاصی دارد. البته شاید بتوان گفت اصل مذکور در اِعراض نقض می­ شود، به این دلیل که مالک بدون آنکه آنرا به دیگری منتقل کند از حق ملکیت خود بر مملوک صرف نظر می­ کند برای رفع این نقص یا باید اعراض را استثنایی بر اصل تفکیک ناپذیری دانست یا به نحوی آنرا توجیه کرد. به همین منظور برخی از نویسندگان معتقدند، در اعراض به دلیل آنکه وجود فعلی شیء باقی است ملکیت نیز باقی است؛ اگرچه وجود حقوقی و قانونی مال از بین رفته است. اما عده­ای دیگر این مطلب را قبول ندارند و معتقدند که وقتی اعراض از مال صورت می­گیرد، مالکیت نیز از بین می­رود. دلیل دیگری که می­توان برای رد نظر مخالفان در این مورد آورد، این است که استدلال آنان وقتی صحیح و تمام است که ملکیت مال مملوک بعد از انقضای زمان به حال خود رها شده و بدون مالک و بلا تکلیف باشد، در حالی که معنای مقید نمودن ملکیت به زمان، این است که علاوه براینکه مالکیتِ مالک جدید به زمان خاصی مقید می­ شود، وضعیت مالک و مملوک نیز برای بعد از عقد مشخص شده است و بعد از اتمام زمان مذکور مال مملوک متعلق حق ملکیت مالکی قرار می­گیرد که پیشتر در ضمن عقد مشخص شده است. این درحالی است که نظر مخالفان بر این مبنا استوار است که مال مملوک بعد از انقضای زمان مقید، بدون مالک می­ماند و عقد نسبت به آن ساکت است.

ـ سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، (تهران، انتشارات سمت، چاپ چهارم، 1380)، جلد 2، ص 124.

ـ سعید شریعتی، «بیع زمانی یا انتقال مالکیت زمان بندی شده (بخش اول)»، ماهنامه کانون، شماره 88، (دی ماه 1387)، ص47.

ـ سید روح الله موسوی خمینی، کتاب البیع، (تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ اول، 1379)، جلد 1، ص 194.

ـ احمد باقری، «مشروعیت ملکیت موقت (با محوریت نظر امام خمینی)»، پژوهشنامه‌ی متین، شماره 40، (پاییز 1387)، ص34.

ـ احمد بن محمد مهدی النراقی، پیشین، ص 124، به نقل از: همان، ص 38.

- همان، ص 38.

1- ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت، پیشین، ص 109.

ـ سید حسن امامی، پیشین، ص 59.

ـ عبدالمنعم فرج الصده، پیشین، 19.

ـ عبدالرزاق احمد السنهوری، پیشین، صص 539 ـ 540.

- سعید شریعتی، پیشین، ص49

ـ احمد باقری، پیشین، ص37.

7- عبدالرزاق احمد  السنهوری، پیشین، ص 593.

ـ سعید شریعتی، پیشین ، ص 49.

ـ احمد باقری، پیشین، ص 37.

مغایرت مالکیت موقت با ماهیت مالکیت

 برخی ازحقوقدانان معتقدند که مقتضای ملکیت دوام است؛ در نتیجه، زمانبندی با طبیعت آن مغایرت دارد. زیرا مهمترین ویژگی مالکیت این است که مالک می ­تواند در ملک خود همه گونه تصرفی را انجام دهد، برای مثال می ­تواند آنرا تلف کند، اما اگر مالکیت موقت باشد، وی موظّف به پس دادن آن به مالک اصلی و یا مالک بعدی است؛ چگونه می­توان تصور کرد که وی می ­تواند مال را تلف کند و آنرا نیز به مالک اصلی یا مالک بعدی نیز مسترد کند؟ لذا در چنین حالتی فقط حق انتفاع برای شخص وجود دارد. زیرا در حق انتفاع برای شخص فقط حق بهره­مندی از مال وجود دارد، بدون آنکه بتواند آنرا تلف کند و اگر هم به متصرف مال چنین حقی داده شود، این دیگر حق انتفاع نمی ­باشد، بلکه مالکیت دائمی است. برخی از فقها، غیر معقول بودن را دلیل باطل بودن مالکیت موقت می­دانند، بدون آنکه بخواهند دلیل این غیر عقلایی بودن را توضیح و تبیین کنند، ولی منظورآنان از این عدم عقلانیت همین منافات توقیت با ماهیت مالکیت است. اما در جواب می­توان گفت، در مالکیت زمانی فقط یکی از آثار مالکیت (امکان تلف کردن مال) مقید می­ شود نه ماهیت یا نفس مالکیت. وانگهی نفی و وجود مالکیت را نمی­توان از وجود یا عدم وجود آثار مالکیت اثبات نمود. زیرا آثار مالکیت لازمه ذات مالکیت نیستند؛ بلکه در ملک مطلق این امر صادق است. در نتیجه در مالکیت زمانی، مالکیت مطلق منتفی است نه اینکه مطلقاً مالکیت منتفی باشد. کسی که به دنبال اثبات امر وجودی است، باید آنرا ثابت کند. مخالفین مالکیت زمانی مدعی این امر هستند که «دوام مقتضای ذات مالکیت است» و «مقید کردن مالکیت از طریق زمان با ماهیت مالکیت منافات دارد» باید برای اثبات این ادعای خود دلیل بیاورند درحالی که گفته موافقان مالکیت زمانی یعنی «زمان بندی با ماهیت مالکیت منافاتی ندارد» موافق با اصل عدم است. زیرا اینان منکر آنند که «ملکیت، اقتضای دوام دارد». دلیل دیگری که می­توان آورد، این است که مواردی وجود دارد که مالک با وجود دوام ملکیت مجاز به از بین بردن مملوک بدون اجازه دیگران نیست. برای مثال در مالکیت مشاع هر کدام از مالکین که بخواهد مال را تلف کند باید از شرکای دیگر اجازه بگیرد، حال آیا می­توان مالکیت مشاع را صرفاً به این دلیل که باید برای تلف نمودن اجازه سایر شرکا را گرفت منکر شد؟ و یا در عقد اجاره، اگر مالک بخواهد عین مستأجره را در مدتی که عین در اجاره مستأجر است تلف کند یا باید عقد اجاره را به دلیلی فسخ کند یا از مستأجر اجازه بگیرد. در جواب سخن مخالفین مبنی بر اینکه اگر مالک حق از بین بردن را نداشته باشد در حقیقت مالک نیست و فقط حق انتفاع دارد؛ می­توان گفت چرا وی که حق تلف ندارد، مالک نباشد و فقط حق انتفاع داشته باشد؟ تفاوت میان مالکیت و حق انتفاع نیز روشن است. (اینکه صرفاً شخصی حق تلف مال خود را نداشته باشد. دلیل بر مالک نبودن و داشتن حق انتفاع نیست) همچنین در تعریف مالکیت هیچ فقیه یا حقوقدانی به قید دوام اشاره­ای نکرده است. چگونه امکان دارد ماهیت ملکیت چیزی را ایجاب کند، در حالی که در تعریف آن از سوی هیچ کس مورد اشاره قرار نگرفته است؟

ـ ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت، پیشین،ص 108؛ سنهوری، پیشین، صص 534 ـ 535.

ـ عبدالرزاق احمد سنهوری، پیشین، صص 540 ـ541.

- شیخ یوسف بحرانی، الحدائق الناضره، (قم، مؤسسه نشر اسلامی، چاپ اول، 1363)، جلد 22، ص 138؛ سید محمد کاظم طباطبائی یزدی، حاشیه مکاسب، (قم، مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم، 1421 هـ . ق)، جلد 1، ص 66؛ سید ابوالقاسم موسوی خویی، مصباح الفقاهه (تقریر محمد علی توحیدی)، (بیروت، انتشارات دارالهادی، چاپ اول، 1412 هـ  ق)، جلد 6، صص 168 ـ 169 و 223.

1- سعید شریعتی، پیشین، ص 51.

ـ سید محمد حسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، (قم، نشر الهادی، چاپ اول، 1419 هـ . ق)، جلد 4، ص  293؛ شریعتی، پیشین، ص 55.

ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، حقوق اموال، پیشین، ص 91؛ سید محمد کاظم طباطبایی یزدی، سؤال وجواب، به اهتمام سید مصطفی محقق داماد و دستیاری سید محمد مدنی بجستانی و سید حسن وحدتی شبیری، (تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ اول، 1376)، ص 246.

ـ سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، تحلیل حقوقی سهیم شدن زمانی، پیشین، صص 114ـ 116.

ـ همان، ص136.

دلایل موافقین مالکیت موقت

همان طور که گفتیم از وصف دوام ملکیت سه نوع برداشت و معنا به عمل آمده است. معنای سوم، عدم جواز مُقارن بودنِ مالکیت با اجل است؛ که این معنا مورد اختلاف است. موافقین مالکیت زمانی با ارائه ادله ذیل درصدد اثبات مقارن بودنِ مالکیت، با اجل هستند.

1ـ مالکیت موقت با شرط فاسخ

وقتی که ملکیت به شرط فاسخ مقترن می­گردد و بعد از مدتی شرط مذکور محقق می­گردد، عقد و در نتیجه ملکیت پایان می­پذیرند و در نتیجه قبل از پایان عقد، ملکیت موقت بوده است. در ضعف این دلیل باید گفت که ملکیت معلق به شرط فاسخ، ملکیت موقت نیست. زیرا امکان دارد که شرط فاسخ تحقق نیابد که در این صورت ملکیت دائمی خواهد بود و اگر شرط فاسخ تحقق یافت ملکیت با اثررجعی منفسخ می­ شود و گویی اصلاً ملکیت تحقق نیافته است. در نتیجه می­توان گفت، ملکیت معلق به شرط فاسخ، به این دلیل که شرط امر غیر محقق الوقوع است؛ ملکیت موقت نمی ­باشد.

2ـ موقت بودن مالکیت ادبی، فنی و صنعتی

مالکیت ادبی، فنی و صنعتی نوعی دیگر از مالکیت موقت است که قانونگذار برایش مدت تعیین کرده است. دکتر سنهوری این دلیل را به صورت غیر مستقیم بیان می­ کنند. به این دلیل که به نظر ایشان حقوق ذهنی که بر اشیاء غیر مادی وارد می­ شود، مشمول ملکیت نمی­ شود و به همین دلیل باید صفت ملکیت را از حق مؤلف یا مخترع، نفی کنیم. اما ایرادی که براین نظر وارد شده این است که تمامی عناصر و صفات مالکیت ـ جز دوام ـ در مالکیت ادبی وجود دارد؛ به چه دلیل آنرا جزء مالکیت ندانیم. برخی نویسندگان اطلاق مالکیت را بر حق مؤلفان و مصنفان روا دانسته ­اند، با این توضیح که مالکیت در اسلام دارای مفهومی گسترده از حقوق رم است. «مالکیت در حقوق اسلام نه تنها شامل مالکیت عین می‌گردد، بلکه مالکیت منفعت و انتفاع و ملک الملک را فرا می­گیرد. حتی این کلمه گاهی در مورد حقوق غیرمالی نیز به کار می­رود». ماده 29 قانون مدنی ایران نیز مالکیت را اعم از مالکیت عین و منفعت می­داند.

3ـ مالکیت موقت مستأجر نسبت به ابنیه­ی احداثی بر اساس توافق با موجر

اگر موجر به مستأجر اجازه دهد که در عین مستأجره بنا احداث کند، با این شرط که این بناها در پایان مدت اجاره ملک موجر باشد؛ در نتیجه از آنجا که مالکیت مستأجر تا مدت اجاره باقی می­ماند؛ لذا مالکیتش موقت است و بعد از انقضای مدت اجاره، ملکیت بنا به موجر می­رسد و او باید معادل بنا را به مستأجر بدهد. دکتر سنهوری این استدلال را صحیح نمی­دانند. به نظر ایشان بناها از هنگام ساخته شدن متعلق به موجر است و مالکیت وی در خلال مدت اجاره و بعد از انقضای مدت آن باقی می­ماند. مستأجر نه مالکیت دائمی دارد و نه مالکیت موقت، بلکه اصلاً مالک نیست و فقط به موجب عقد اجاره دارای حق انتفاع نسبت به بناها می­باشد. وقتی که اجاره به پایان رسید موجر باید عوض بناهای ساخته شده را اگر شرط شده باشد بپردازد، ولی اگر شرط نشده باشد وی وظیفه ندارد که هیچ عوضی را بپردازد. پس از آنجا که مستأجر مالک بناها نیست، وی وظیفه دارد از بناها محافظت کند و اگر به این وظیفه­ی خود عمل نکند، مسؤول ضرر و زیانی است که به مالک وارد می­ شود.

ـ احمد اشرفی، مالکیت زمانی، (تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ دوم، 1392)، ص 99.

ـ عبدالرزاق احمد السنهوری، پیشین، ص 542.

ـ سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، تحلیل حقوقی سهیم شدن زمانی، پیشین، ص 121.

ـ «ملک الملک یا ملک ان یملک، عبارت است از سلطه شخص بر سبب ملک و به عبارت دیگر داشتن حقی که به موجب آن شخص بتواند خود را مالک گرداند، مانند حق ورثه بر رد وصیت زائد بر ثلث یا سلطه شخص بر حیازت یک مال مباح». (محمد جعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، (تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ بیست و پنجم، 1392)، ص 684.

ـ حسین صفایی، مقالاتی درباره حقوق مدنی و تطبیقی، (تهران، نشر میزان، چاپ اول، 1375)، ص70.

ـ عبدالمنعم فرج الصده، پیشین، ص 24.

ـ عبدالرزاق احمد السنهوری، پیشین، صص 543 ـ 544.

امکان تقیید مالکیت به کسر مشاع

برخی از حقوقدانان برای اثبات مالکیت موقت به این نکته متمسک شده ­اند که مالکیت را می‌توان به زمان مقید کرد، همانگونه که می­توان آنرا به کسر مشاع مقید نمود. البته برخی از محققین معتقدند که در مالکیت زمانی حالت اشاعه حفظ می­ شود، زیرا اشاعه به معنای سهیم بودن تمامی مالکان در جزء جزء مال مشترک است که این امر در مالکیت زمانی هم محقق است؛ فقط میزان انتفاع از مال مشترک بر اساس زمان تسهیم شده است. ثانیاً مالکیت زمانی وسیله­ای برای تجمیع سرمایه ­های اندک مالکین و استفاده از مزایای شرکت است. این نظر را در گفتار دوم از مبحث دوم همین فصل به بوته­ی نقد خواهیم گذاشت.

5ـ حقیقت عرفیه­ی مالکیت

در ادامه اشاره خواهد شد که مالکیت حقیقت شرعیه نداشته، بلکه دارای حقیقیت عرفیه است. به همین دلیل برای شناخت مفهوم آن باید به عرف و سیره­ی عقلا رجوع کرد.

در نتیجه حدوث و بقای ملکیت همچون هر امر اعتباری دیگر به دست عرف است و مالکیت موقت امری است مشروع، زیرا عقلا، همان طور که مالکیت دائمی را اعتبار می­ کنند، مالکیت موقت را نیز اعتبار می­ کنند.

علاوه بر موارد فوق برای اثبات مالکیت موقت می­توان به اصل حاکمیت اراده، اصل آزادی قراردادها، قاعده اوفوا بالعقود، المؤمنون عند شروطهم و ماده 10 قانون مدنی نیز استناد نمود. پرسشی که در این قسمت ممکن است مطرح شود، این است که آیا اخلاق حسنه و نظم عمومی مانع ورود تأسیس حقوقی بیع زمانی به حقوق ایران است؟ پاسخی که می­توان داد، این است که در حقوق بین‌الملل خصوصی مبحثی به نام توصیف وجود دارد که قاضی صلاحیتدار ناگزیر است قبل از مراجعه به قواعد حل تعارض قوانین، مسأله مربوط به تعارضات را توصیف و حل و فصل نماید.

در مبحث توصیف نیز بحثی به نام «توصیف امر ناشناخته» وجود دارد، که  بحث آن در خصوص مواردی است که موضوع حقوقی ناشناخته‌ای در دادگاه یک کشور مطرح می­باشد که توسط خارجیان اقامه شده است، به نحوی که قانونگذار مقر دادگاه، نسبت به آن موضوع حقوقی، قانون خاصی وضع ننموده است. در این حالت، مطابق نظر حقوقدانان، تعیین ماهیت حقوقی موضوع ناشناخته یا مجهول، با تجزیه توصیف به دو مرحله توصیف مقدماتی و توصیف نهایی امکان پذیر است. در توصیف مقدماتی، قاضی صلاحیت‌دار نسبت به موضوع حقوقی ناشناخته، براساس قانون خارجی شناخت اجمالی به دست می­آورد، بعد از آن، این گونه فرض می‌کند که اگر قانونگذار مقر دادگاه می‌خواست موضوع حقوقی ناشناخته را مورد شناسایی قرار دهد، آنرا در کدام دسته ارتباطی قرار می‌داد؟ در نتیجه به وسیله نوعی شباهت سازی، دسته ارتباطی متناسب با موضوع حقوقی ناشناخته‌ای که نسبت به آن شناخت اجمالی حاصل شده را تعیین میکند. پس از تعیین دسته ارتباط مناسب، مطابق قاعده حل تعارض قوانین مقر دادگاه، قانون صلاحیتدار را تعیین و مطابق آن اقدام خواهد کرد و اگر قانون صلاحیتدار ناشی از قاعده حل تعارض قوانین مقر دادگاه یک قانون خارجی باشد، در نتیجه تا آنجا که تأسیس حقوقی ناشناخته با اخلاق حسنه و نظم عمومی منافات نداشته باشد، قانون خارجی به موقع اجرا گذارده می‌شود.

همان گونه که اکثر حقوقدانان گفته­اند، تعریف واحدی از نظم عمومی و اخلاق حسنه در یک جامعه معین امکان پذیر نمی‌باشد. زیرا این مفهوم، بستگی تام به شرایط زمانی و مکانی دارد. با این حال تعدادی از حقوقدانان، معیاری برای مصادیق نظم عمومی ارائه نموده و بیان نموده ­اند: «از نظر حقوق داخلی، هر قرارداد خصوصی که مخالف قواعد آمره مملکت باشد، مخالف نظم عمومی و باطل است. قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی در حقوق داخلی عبارتند از: الف ـ قوانینی که در حقوق بین‌الملل جنبه درون مرزی داشته و قابل اجرا در خارج از کشور نمی‌باشند مثلاً قوانین مالکیت ارضی، قوانین جزایی، قوانین سیاسی و قوانین مربوط به پلیس از جمله قوانینی هستند که فقط در داخل مرزهای کشوری که در آنجا به وجود آمده‌اند، قابلیت اجرا دارند. ب ـ قوانین راجع به احوال شخصیه (نظیر اهلیت، ارث، وصیت) که به عکس دسته اول، خاصیت برون مرزی دارند، اما در داخل مرزهای کشور فقط نسبت به اتباع داخلی اجرا می‌شوند». از تعریف بیع زمانی، برمی­آیدکه ورود یک تأسیس حقوقی جدید با وصف بیع زمانی با نظم عمومی حقوق ایران ناسازگار نخواهد بود. وضعیت عدم ناسازگاری مالکیت زمانی با اخلاق حسنه نیز واضح است. زیرا «اخلاق حسنه، نوعی عرف صالحان که طی سالیان دراز به وجود آمده و از پایه‌های تمدن ملت قرار گرفته است». بیع زمانی مشروعیت حقوقی خود را از حاکمیت اراده، اصل نفوذ و اعتبار تعهدات، بنای عقلا، ضرورتهای اجتماعی و عرف می­بیند. در مورد دکترین حقوقی نیز
می­توان گفت که کمتر کسی در مورد این عقد بحث کرده­ است. البته بر خی حقوقدانان مدعی هستند که بعضی از قوانین فعلی تملیک زمانی را قبول کرده است.

5- سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، مالکیت موقت، پیشین، ص 123.

ـ احمد اشرفی، پیشین، ص 102.

ـ احمد بن محمد مهدی النراقی، احمد بن محمد مهدی النراقی، عوایدُ الایّام، (قم، مرکز النشر التابع لمکتب الإعلام الاسلامی، چاپ اول، 1417 هـ ق)، ص 113.

ـ نجاد علی الماسی، حقوق بین الملل خصوصی، (تهران، انتشارات میزان، چاپ اول، 1382)، صص 103 ـ 115.

ـ سلیمان فدوی، تعارض قوانین در ایران، (تهران، انتشارات طرح نوین اندیشه، چاپ اول، 1385)، ص 119.

ـ بهشید ارفع نیا، حقوق بین الملل خصوصی، (انتشارات آگاه، چاپ دوم، 1372)، جلد 2، صص 92 ـ 93.

ـ سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، پیشین؛ سعید شریعتی، پیشین.

ـ محمد جعفرجعفری لنگرودی، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت «حقوق تعهدات، عقود و ایقاعات»، پیشین، ص 903.

مفهوم، محاسن و معایب بیع زمانی

همچنان که قبلاً اشاره شد بیع زمانی نوعی مالکیت موقت است؛ اکنون در این گفتار با این قرارداد به طور کامل آشنا می­شویم. بر همین اساس مطالب گفتار اول در سه بند ارائه می­گردد. در بند اول به تعاریفی که از سوی حقوقدانان داخلی و خارجی نسبت به این عقد صورت گرفته، اشاره می­گردد. در بندهای دوم و سوم نیز محاسن و معایب قرارداد بیع زمانی بررسی می­گردد.

بند اول: مفهوم بیع زمانی

بیع زمانی اصطلاحی است که برای اولین بار توسط مسؤولین شرکت مجتمع­های توریستی و رفاهی آبادگران ایران به عنوان معادل واژه خارجی تایم شرینگ استفاده شد. معادل سازی بیع زمانی با واژه تایم شرینگ توسط متخصصین همین شرکت صورت گرفت و بدین ترتیب این اصطلاح وارد فرهنگ حقوقی ما شد. برخی از محققین در این زمینه، اصطلاح «بیع زمانی» را، معادل فارسی تایم شرینگ انتخاب کرده ­اند، به طوری که این اصطلاح را برای عنوان مقالات و کتب خود مناسب دیده­اند.

تعاریف متعددی از تایم شرینگ یا بیع زمانی صورت گرفته است: نویسنده فرهنگ حقوقی بلک تایم شرینگ را این چنین تعریف می­ کند: «شکلی از مالکیت سهم بندی شده­ی مال است که عموماً در املاک مشاعی که مخصوص گذران اوقات فراغت است و نیز در اماکن تفریحی رواج دارد و در آن چند مالک استحقاق می­یابند که برای مدت معین در هر سال از آن استفاده کنند، (مثلاً دو هفته در هر
سال)». در قانون تایم شرینگ 1992 انگلستان تعریفی از تایم شرینگ نشده بود، اما در قانون تایم شرینگ 2012 که جایگزین قانون 1992 شد، در ماده 7 این قانون تعریفی اجمالی از این قرارداد شده است. یک قرارداد تایم شرینگ به معنای قراردادی بین یک تاجر و مصرف کننده است: (الف) طبق آن مصرف کننده در مقابل عوض، حق استفاده وسایل راحتی شبانه را برای بیش از یک دوره اقامت را به دست می‌آورد و (ب) یک دوره بیش از یک سال دارد یا شامل محتویاتی که از طریق عقد اجازه
می­ دهند تا تمدید شود، بطوری که دوره­ای بیش از یکسال دارد.

ـ سعید شریعتی، پیشین، ص 25.

ـ همان، ص21؛ پرویز نوین، پیشین؛ عباس کاظمی نجف آبادی، «بیع زمانی یا تایم شر چیست؟»، ماهنامه کانون، شماره 92، (اردیبهشت 1388)؛ مسعود امامی، پیشین.

» ـBlack«.

2ـ »Timesharing: From of shared property ownership, commonly  in vacation or  recreation condominium property, wherein rights vest in several owners to use property for specified period each year (e.g, two week each year)«. (Henry Campbell Black, M. A., Black’s law Dictionary, (Boston, the publisher’s  editorial staff, 6th edition, 1990), P 1483).

3- »A “timeshare contract” means a contract between a trader and a consumer ـ (a) under which the consumer, for consideration, acquires the right to use overnight accommodation for more than one period of occupation, and (B) which has a duration of more than one year, or contains provision allowing for the contract to be renewed or extended so that it has a duration of more than one year«. (Article 7 of  timeshare regulations 2010).

قانون تایم شرینگ اسپانیا نیز آنرا قراردادی می‌داند برای استفاده اموال که بیش از یک سال است که مطابق آن مصرف کننده در مقابل عوض حق استفاده یک یا چند اقامتگاه شبانه را برای بیش از یک دوره اقامت را به دست می­آورد. همان گونه که ملاحظه می­ شود این تعاریف، تعاریف قانونی هستند. دکتر عبدالحسین شیروی متعتقدند: «تعاریف قانونی تعاریف واقعی نیستند و ماهیت حقوقی عقد را به خوبی نشان نمی­دهند زیرا این تعاریف فقط کارکرد و نحوه ی عملکرد معرَّف را نشان می­ دهند». تعاریف متعددی نیز از سوی نویسندگان داخلی در مورد قرارداد مذکور ارائه شده است که البته این تعاریف تفاوت زیادی با یکدیگر ندارند: «اصطلاح بیع زمانی به نوع خاصی از انتقال مالکیت اطلاق می­ شود که طبق آن، مالکان حق استفاده از ملک را به صورت زمان بندی شده پیدا می­ کنند.» نویسنده­ای دیگر، بیع زمانی را قراردادی می­داند که به موجب آن شخص مالک، ملکی را برای زمانی مشخص در طول سال (مثلاً برای یک ماه) به مدت نسبتاً طولانی (مثلاً 99 سال) به دیگری منتقل می­ کند. بنابراین از نظر حقوقی این قراردادها ازجهتی دارای خصوصیات قرارداد بیع می­باشند و از جهتی دارای خصوصیات قراداد اجاره. به جهت اینکه قرارداد در قالب عقد بیع منعقد می­ شود و خریدار مالک ملک می­ شود و می ­تواند انحاء تصرفات را در مقطعِ زمانی خویش در آن انجام دهد؛ قرارداد بیع محسوب می­ شود. اما از این جهت که مالکین متعدد می­توانند در طول سال  ملک مورد نظر را تصرف کنند و همچنین از این جهت که خریدار فقط حق استفاده از ملک را در زمان مشخص (مثلاً 20 سال) دارد و پس از آن قرارداد خاتمه می­یابد؛ قراداد شبیه عقد اجاره است. البته ناگفته نماند که می­توان این قرارداد را مانند هر بیع دیگری برای همیشه منعقد کرد؛ همان گونه که قانون سوئیس یا قانون فرانسه زمان حداقلی را تعیین ننموده است. نویسنده­ای دیگر، بیع زمانی را این چنین تعریف می­ کند: «رابطه مالکی اشخاص متعدد با ملک به صورت بهره­مندی هر یک از مالکان از آثار این رابطه، محدود به فواصل منظم و متناوب زمانی براساس سهم یا توافق طرفین».

یکی دیگر از محققین در این زمینه این عقد را این چنین تعریف می­ کند «تایم شرینگ عبارت است از تملیک عین به خریدار، با برقراری حق انتفاع یا استیفای منفعت در مدت مقرر و معین به نحو سالانه و عوض معلوم.» همین نویسنده خاطر نشان می­ کند تایم شرینگ را مالکیت زمانی، بیع زمانی و یا غیره ترجمه کنیم مشکل را حل نمی­کند. این اصطلاح  اساساً معادل فارسی ندارد، ولی به هر حال یک نوع قرارداد است که مناسب برای کسانی است که می­خواهند مالی را به قیمتی نازل بخرند و در زمان محدود و مشخص از آن منتفع شوند. جوهر و اقتضای این قرارداد فروش مال منقول یا غیر منقول با مالکیت شش دانگ به خریدار است، با این شرط که خریدار از مال مورد نظر در زمان متناوب معین شده در قرارداد و بدون انجام تصرفات مادی اساسی، منتفع شود. محققی بعد از بیان نمودن تعاریف متعددی که از سوی نویسندگان خارجی و داخلی صورت گرفته است، بیع زمانی را این چنین تعریف می­ کند: «دارا شدن عین یا منفعت به تبع عین، برای دوره یا مدت زمان معین،که مالکان به نوبت در طول زمان در آن عین با یکدیگر سهیم بوده و حق استفاده از عین را در نوبت اختصاصی خود دارا می­باشند». تعریف اینجانب نیز بدین نحو است: بیع زمانی تملیک عین به خریداران، به عوض معلوم است؛ بدین نحو که هر یک از آنان مفروزاً، مالک مبیع در مقطعِ خاصی از زمان می­ شود. این تعریف دست کم این مزیت را دارد که به روشنی مشخص می­نماید که تمامی مالکین در مبیع مالکیت مشاع ندارند و مالکیت آنان در مقطع زمانی خویش مفروز است.

4ـ »…use of property that is for more than one year under which a consumer  acquires for consideration the right to use one or more overnight accommodations for over a aeriod of occupation«. (Article 2 of Spanish timeshare law).

ـ سعید شریعتی، پیشین، ص 21.

ـ مصطفی تقی­زاده انصاری، «قرارداد بیع زمانی»، اندیشه­ های حقوقی، شماره 10، (بهار و تابستان 1385)، ص 162.

ـ همان، ص163.

ـ احمد اشرفی، پیشین، ص 73.

- پرویز نوین، پیشین، ص 61.

ـ پرویز نوین، پیشین، ص 62.

ـ پرویز عامری و اعظم انصاری، «بررسی ماهیت ومبانی حقوقی تایم شرینگ (مالکیت زمانی) در حقوق انگلیس»، نامه مفید، شماره 64 ، (اسفند 1386)، ص 120.

محاسن بیع زمانی

محاسن بی­شماری که قرارداد مذکور دارد، باعث رشد چشمگیر این قرارداد در تمام دنیا شده است. اولین و بهترین مزیت بیع زمانی، این است که قیمت محل سکونت، تسهیلات و امکانات فراهم شده برای خریدار کمتر از سایر اقامتگاه­هاست. زیرا خریدار حق استفاده از ملک و امکانات آنرا برای چندین سال به یکباره به دست می­آورد و این کار برای وی سود اقتصادی در پی خواهد داشت. به این دلیل که وی سالهای بعدی را می ­تواند به چندین برابر قیمت خریداری شده بفروشد. مزیت بعدی این است که این مکانها به آخرین امکانات مدرن مجهز هستند. تقسیم هزینه­ های ثابت ملک میان مالکین و جلوگیری از خالی ماندن ملک برای زمان طولانی، جلوگیری از رکود و حبس سرمایه، استفاده از حداکثر ظرفیت ویلاها، حفظ سرمایه اصلی و افزایش اولیه به رغم بهره­ گیری از امکانات گسترده، سرویس دهی مجتمع در طول سالیان متمادی در مقایسه با هزینه­ های بدون بازگشت سایر مکان‌های اقامتی تفریحی، حذف فعالیتهای اضافی از قبیل تعمیر، نگهداری، آماده سازی و کنترل عوامل اجرایی مربوطه توسط مالک سکونت در محیطی برخوردار از نظم و امنیت و بهره­ گیری از محوطه وسیع مجتمع نسبت به ویلاهای شخصی که فاقد چنین امتیازاتی می­باشند، از دیگر مزایای بیع زمانی است.[4] بیع زمانی بهترین شیوه­ تضمین زمان مطلوب برای استفاده خریدار است. بدین نحو که در کشور ما ایام تعطیلات نوروز و فصل تابستان بهترین فرصت برای مسافرت می­باشد، لذا روزها و فصل شلو غ سال برای مسافرت است، در نتیجه طبیعی است که فرد برای دستیابی به ویلای مورد نظر خود با مشکل مواجه شود، بنابراین بهترین راه، خرید زمانی ویلای مد نظر برای همان دوره دلخواه است و در نهایت اینکه بیع زمانی یکی از بهترین روشها برای توسعه صنعت گردشگری و افزایش سفرها است،که منجر به کاهش بیکاری و نرخ تورم می­ شود.

بند سوم: معایب بیع زمانی

با وجود محاسن بسیار زیادی که برای بیع زمانی وجود دارد؛ اما معایبی نیز، این نوع قرارداد دارد. برای مثال می­توان اشاره کرد به اینکه خریدار باید هر سال مبلغی را برای هزینه­ های جاری تحت عنوان حق شارژ بپردازد؛ چه از ملک مورد نظر استفاده کند و چه استفاده نکند. گاهی اوقات فروش یا مبادله ملک، مانند هنگامی که دوره یا مدت بیع زمانی جالب نیست، ممکن نیست. ساکت یا مبهم بودن قرارداد فروش در رابطه با هزینه­ های سالیانه اضافی، هزینه­ های جا به جایی و حمل و نقل و غیره. تبلیغات کذب نیز از سوی فروشندگان برای جذب مشتریان مبنی بر اینکه بیع زمانی یک سرمایه ­گذاری یا حق مالکیتی مانند سایر حق مالکیت­هاست. عیب دیگری که بیع زمانی دارد این است که خریدار باید به اجبار تعطیلات را در یک مکان به سر برد، البته امروزه با تشکیل بانک تایم شرینگ، شخص می ­تواند هفته تایم شر خود را در بانک ذخیره کند و در هر زمان که تمایل داشت از آن استفاده کند، همچنین با بهره گرفتن از سیستم اماکن، خریدار می ­تواند هر سال محلی متفاوت با محل سال قبل را برای گذران تعطیلات انتخاب کند.

ـ محمد احمری، بررسی ماهیت فقهی ـ حقوقی بیع زمانی، (مشهد، پایان نامه­ کارشناسی ارشد، آستان قدس رضوی، 1387)، ص 25.

ـ مصطفی تقی­زاده انصاری، پیشین، ص 170.

- وحید نقشینه ارجمند، «مالکیت زمانی چیست؟»، ص 5،  تاریخ انتشار: 30/1/1388، تاریخ ملاحظه: 9/8/1392.قابل دسترسی از سایت:  www.Asriran.Com/Fu/News/70180

ـ محمد احمری، پیشین، ص 25.

ـ ابوذر ابراهیمی ترکمان، «بررسی ماهیت و اعتبار قراردادهای انتقال مالکیت زمانی»، ص 3، قابل دسترسی از سایت: www.Abouzarebrahimi.blogfa.com/post -29.aspx، تاریخ انتشار: 6/12/1392، تاریخ ملاحظه: 9/8/1392.

ـ محمد احمری، پیشین، ص 26.

ـ مصطفی تقی­زاده انصاری، پیشین، ص 171.

ـ عباس کاظمی نجف آبادی، پیشین، ص 42.

ماهیت بیع زمانی

با توجه به اینکه هر یک از عقود معین تعاریف، ویژگیها و آثار متفاوتی از یکدیگر دارند، به همین دلیل در این گفتار، ماهیت قرارداد تایم شرینگ (بیع زمانی) بررسی می­گردد تا مشخص شود که در قالب کدام یک از عقود معین قرار می­گیرد و یا اینکه چنین قراردادی در قالب هیچ یک از عقود معین قرار نمی­گیرد و یک قرارداد بی­نام است و در قالب ماده 10 قانون مدنی قرار می­گیرد، اما برای اینکه ماهیت این قرارداد را به خوبی بشناسیم و تعیین کنیم، ابتدا باید با ویژگیهای این قرارداد به خوبی آشنا شد. با این توضیحات،  مطالب این گفتار به سه بند تقسیم می­ شود. بند اول به ویژگیهای قرارداد بیع زمانی اختصاص دارد. در بند دوم بررسی این قرارداد در قالب عقود معین و در بند سوم به بررسی قرارداد مذکور در  قالب عقود غیر معین می­پردازیم.

بند اول: ویژگیهای قرارداد بیع زمانی

با توجه به اینکه ویژگیهای هر قرارداد در تعیین ماهیت آن قرارداد و آثار آن نقش اساسی دارد، لذا در این بند برآنیم ویژگیهای قرارداد بیع زمانی را بررسی کنیم، سپس در بند دوم بر اساس این ویژگیها، ماهیت عقد مذکور را مشخص و تعیین نماییم.

1ـ تملیکی یا عهدی بودن قرارداد بیع زمانی

عقد را به اعتبار اثر آن به دو قسم تملیکی و عهدی تقسیم نموده ­اند. عقد تملیکی، عقدی است که نتیجه مستقیم آن انتقال ملکیت باشد و عقد عهدی، عقدی است که سبب ایجاد و انتقال تعهد یا سقوط آن باشد. عقد بیع زمانی با توجه ماهیت و ویژگیهای آن، در زمره­ی عقود تملیکی قرار می­گیرد. بایع مبیع را در مقابل ثمن به مشتری تملیک می­ کند و خریدار ثمن را به بایع تملیک می­ کند. اگرچه در قرارداد بیع زمانی تعهداتی برای طرفین به وجود می­آید، لیکن این تعهدات فرعی است و همین که اثر مستقیم و اصلی عقدی انتقال مالکیت باشد، باید آنرا در زمره­ی عقود تملیکی دانست، بنابراین بیع زمانی سنخ خاصی از مالکیت است؛ در نتیجه اوصاف سه گانه مالکیت را داراست، اما با توجه به ویژگی خاص این مالکیت، این اوصاف با محدودیتهایی روبرو است. در مورد انحصاری بودن می­توان گفت، در قرارداد بیع زمانی، ملک متعلق به همه مالکین زمانی است، ولی هر یک از مالکان در نوبت خود، به نحو مستقل و انفرادی حق تصرف و انتفاع دارد. بنابراین وصف انحصار هر یک از مالکان محدود به نوبت خود اوست. در خارج از زمان متعلق به وی، مالکیتی نسبت به مال ندارد و مالکیت با تمام اوصافش به مالک بعدی منتقل می­ شود. در مورد وصف مطلق بودن مالکیت نیز، گفتیم که این وصف به مالک امکان می­دهد تا از ملک خود به صورت مطلق بهره برداری کند و نیز گفتیم که این وصف را قاعده لاضرر محدود می­ کند، این قید در بیع زمانی وضوح بیشتری دارد، زیرا هر یک از مالکین باید در ضمن تصرف در ملک باید حقوق سایرین را نیز مد نظر قرار دهند و قاعده لاضرر را رعایت نمایند. در فصل دوم به طور مفصل راجع به این موضوع بحث خواهیم کرد.

در حقوق انگلستان تایم شرینگ نوعی مالکیت مطلق و بدون قید و شرط است. زیرا تمام حقوق مالکانه نسبت به ملک خود را دارا می­باشد؛ اگرچه محدودیتهایی در اعمال این حق وجود دارد، ولی این امر منافاتی با مالکیت مطلق افراد نسبت به اموال خود در مقطعِ زمانی مالکیتشان ندارد. در نتیجه شخصی که دارای مالکیت مطلق و بدون قید و شرط است، می ­تواند تمام حقوق مالکانه خود را در هر زمان اعمال کند و این حقوق در قرار و فراز ملکش تعمیم می­یابد. البته اجرای این حقوق مقید به رعایت حقوق عمومی مانند خودداری از مزاحمت، غفلت و به ویژه حقوق موضوعه جدید است که حقوق شخص مالک را در برابر  منافع جامعه محدود می­ کند. وصف سوم مالکیت نیز دائمی بودن است که به طور مجزا در همین بند بررسی شده است.

ـ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، پیشین، جلد 1، صص 75 ـ 76.

ـ سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، مالکیت موقت، پیشین، ص 123.

ـ پرویز عامری و اعظم انصاری، پیشین، ص 117.

ـ همان، ص 128.

طولی بودن مالکیتها

برخلاف حالت اشاعه که مالکیتِ مالکان به نحو عرضی است و در تک تک اجزاء زمان تمامی شریکان، مالک مال مملوک محسوب می­شوند؛ در قرارداد بیع زمانی هر مقطعِ زمانی مالک خاص خود دارد و مالکیت هر یک از مالکان با یکدیگر دچار تداخل نمی­ شود، در نتیجه رابطه مالکان در طول هم قرار دارد. از دیگر ویژگیهای این قرارداد می­توان به قابلیت نقل و انتقال به اشخاص ثالث تحت عنوان بیع، صلح، هبه و سایر عقود و مشروط بودن قرارداد اشاره کرد.

بند دوم: بیع زمانی در قالب عقود معین

برای شناسایی قراردادهای جدید و نوظهور، ابتدا باید ماهیت قرارداد مذکور مشخص و تبیین شود تا آثار و نتایج آن نیز به تبعِ ماهیت آن مشخص شود. با توجه به اینکه اثر هر عقدی متفاوت از عقود دیگر است، از این رو ضروری دیدیم عقودی را که احتمالاً قالبی مناسب برای این قرارداد باشد  بررسی کنیم تا ببینیم کدام یک از عقود، می ­تواند تایم شرینگ را در خود بگنجاند. قرارداد تایم شرینگ با توجه به اینکه در قالب عقود تملیکی قابل انتقال است؛ باید در میان این عقود، قراداد مذکور را جستجو کرد. باتوجه به تعریف عقد قرض در ماده 648  ق.م.، میتوان گفت که این عقد قالبی نامناسب برای قرارداد بیع زمانی است و از آنجایی که در معاوضه دو نوع کالا مبادله می­شوند، بدون آنکه یکی از عوضین مبیع باشد و دیگری ثمن، لذا این عقد نیز قالبی نامناسب برای بیع زمانی است. بنابراین عقودی را که بیع زمانی احتمال دارد در قالب آنها قرار ‌گیرد را در مطالب آتی به طور تفصیلی تجزیه و تحلیل می‌کنیم.

1ـ عقد صلح

عقد صلح عقدی است که برای رفع نزاع و قطع کشمکش وضع شده است. اما به اعتقاد برخی از فقها این تعریف حکمت وضع حکم است نه علت وضع آن، پس دامنه­ی این عقد به مواردی که نزاعی رخ داده یا اختلافی وجود داشته باشد، محدود نمی­ شود، بلکه عقد صلح، عقدی مستقل در کنار سایر عقود است، که این مستقل بودن را می­توان از مواد 752 و 758 ق.م. برداشت نمود. بنابراین صلح عقدی مستقل است، اگرچه نتیجه­ عقود دیگر را در پی داشته باشد. مستقل بودن این عقد باعث گسترش معاملات می­ شود و قالبی بسیار وسیعتر از سایر عقود است و نیز مبین حاکمیت اراده است. از ماده 758 می‌توان هم صحت صلح ابتدایی و هم صلح دعوا را برداشت نمود. صلح ابتدایی (در مقابل صلح دعوا) را چنین تعریف نموده ­اند: «صلحی که در مورد آن نه نزاع محقّقی بین طرفین عقد صلح وجود دارد و نه توقّع نزاعی در آینده فیمابین خود دارند» صلح مورد نظر ما در این نوشتار صلح ابتدایی است. با توجه به ناتوانی عقود معین در برآوردن نیاز­مند­یها و عدم گنجایش نیاز­های افراد در آن قالبها، عقد صلح بهترین قالب برای جبران این نقیصه است، یکی  از حقوقدانان در این زمینه می­فرمایند: «از نظر تاریخی باید به یک نکته اشاره کرد و آن این است که دامنه­ی عقد صلح از یک یک عقود معینه و حتی از همه­ی آنها وسیعتر است و به همین جهت به آن ، عنوان  «آقای قراردادها» داده­اند». برخی از محققین قرارداد بیع زمانی را در قالب عقد بیع امکان پذیر نمی­دانند و معتقدند در قالب عقد صلح می­گنجد. اینان معتقدند که بیع زمانی برخلاف مفهوم عرفی بیع است و همچنین دوام را از ویژگیهای اساسی عقد بیع می­دانند، بر همین اساس بیع زمانی را از مصادیق بیع نمی­دانند و لذا مالک می ­تواند در قالب عقد صلح معوض به چندین نفر، عین را منتقل کند.

برخی از پژوهشگران صلح ابتدایی را صحیح نمی­دانند و عقد صلح را جز در مواردی که پیشینه خصومت و یا احتمال آن وجود دارد را، صحیح نمی­دانند؛ به همین دلیل هیچ یک از معاملات بدوی از عقود معین و غیر معین در قالب عقد صلح جای نمی­گیرد. دلایل رد صلح ابتدایی این چنین ذکر شده است:1ـ کلمه صلح دارای حقیقت شرعیه نیست؛ لغت شناسان عرب نیز صلح را به معنای سلم دانسته ­اند. واژه سلم (به کسر سین و سکون لام، فتح سین وسکون لام،فتح سین و فتح لام) نیز ضد حرب معنا شده است. مفسران نیز در تفسیر آیه 35 سوره محمد ـ صلّی الله علیه و آله ـ از اصطلاح سلم به معنای پایان دادن به جنگ یاد کرده ­اند. پس از نظرات لغت شناسان و مفسرین می­توان فهمید که معنای صلح، سلم است. در نتیجه  می‌توان گفت در معنای حقیقی و اولی صلح، پیشینه خصومت و نزاع شرط است. صلح ابتدایی نیز، از نظر لغوی غلطی رایج است و اطلاق صلح بر صلح ابتدایی جایز نیست.2ـ آیات و روایاتی که دلالت بر صلح دارند، هیچ کدام بیانگر صلح ابتدایی نیستند؛ به این دلیل که، هر آیه یا روایتی که لفظ صلح و مشتقات آن به کار رفته، پیشینه خصومت و یا احتمال آن وجود دارد. همچنین، هریک از عقود علاوه بر قوانین و مقررات عامی که برای عقود وجود دارد، شرایط و مقررات خاص خود را دارد. وضع این قوانین برای دست یافتن به مصالح و پرهیز از مفاسدی است که ملاک و علت تشریع این احکام است، به عنوان مثال وقتی شارع برای شرکای ملک مشاعی حق شفعه، در صورتی که یکی از شرکا سهم خود را بفروشد قائل است به دنبال حفظ حقوق شرکا می­باشد. در حالی که مشروع دانستن صلح ابتدایی خط بطلانی بر تمامی احکام و مقررات خاص هر عقد است، زیرا طرفین می­توانند با تغییر عنوان و قالب عقد خویش به همان نتایج عقود خود دست یابند؛ بدون آنکه قوانین خاص آن عقد را رعایت کنند. در نتیجه می‌توان گفت صلح ابتدایی نه تنها فاقد ادله شرعی است، بلکه از هیچ گونه توجیه عقلانی نیز برخوردار نمی ­باشد؛ در نتیجه بیع زمانی در قالب این عقد نمی­توان قرار داد.

ـ محمد احمری، پیشین، صص 90 ـ 91.

ـ سید محمد حسن بجنوردی، پیشین، جلد 5، ص 12.

ـ میزا ابوالقاسم قمی، جامع الشتات، تحقیق و تعلیق و ترجمه: عیسی ولائی، (کتاب الهبات و الوصایا)، (تهران، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، چاپ اول، زمستان 1380)، جلد 2، ص 58.

ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، حقوق مدنی: رهن وصلح، (تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ دوم، 1370)، صص 134 ـ 135.

ـ سعید شریعتی، پیشین (بخش اول)، ص 41

ـ ابن منظور، لسان العرب، (بیروت، دارالفکر للطباعه و النشر و التوزیع، چاپ سوم، 1414 هـ ق)، جلد 2، ص 517؛ مرتضی زبیدی، تاج العروس من جواهر القاموس، (بیروت، دار الفکر للطباعه و النشر و التوزیع، چاپ اول، 1414 هـ ق)، جلد 4، ص 125.

ـ خلیل بن احمد فراهیدی، کتاب العین، (قم، نشر هجرت، چاپ دوم، 1410 هـ ق)، جلد 7، ص266؛ ابن منظور، پیشین، جلد 12، ص 293.

- ابوعلی الفضل بن الحسن الطبرسی، تفسیرمجمع البیان، مترجم: علی کاظمی، (تهران، انتشارات فراهانی، بی چا، 1363)، جلد 23، ص 90؛ سید محمد حسین طباطبایی، المیزان فی تفسیر القرآن، (بیروت، مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، چاپ اول، 1411 هـ ق)، جلد 18، ص  251.

ـ مسعود امامی، پیشین، صص 98 ـ 106.

با تمام ایراداتی که در مورد پذیرش صلح ابتدایی مطرح شد، اگر به فرض هم که مشروعیت چنین صلحی را بپذیرم باز قرار دادن گرفتن بیع زمانی در قالب این عقد با ایراداتی روبروست. البته می­توان گفت ممکن است قرارداد بیع زمانی در قالب صلح زمانی منافع یا عین صورت گیرد. صلح منافع به این صورت که منافع به صورت زمان بندی شده در قالب عقد صلح به دیگری واگذار می­ شود و فرق آن با اجاره در این است که در اجاره، منافع عین مستأجره برای مدت مشخص مثلاً دو سال به مستأجر واگذار می­ شود، در حالی که در صلح زمانی منافع عین تا ابد و برای یک مقطعِ زمانی به متصالح واگذار می­ شود و انتفاع او از عین در فواصل زمانی منظم و متناوب است و چنین عقد صلحی صحیح است. چنین صلحی اثر عقد اجاره را افاده می­ کند و متصالحین مانند مستأجر مالک عین نمی­شوند و فقط در مقطعِ زمانی خویش به صورت ادواری مالک منافع می‌شوند. در مورد صلح زمانی منافع می­توان گفت چنین قراردادی منافع متصالحان را به خوبی تأمین نمی‌کند، زیرا آنان هیچ مالکیتی نسبت به عین نداشته و تنها مالک منافع هستند؛ در نتیجه حق تصمیم ­گیری در مورد عین را ندارند، ثانیاًَ مالک عین می ­تواند دست به اقداماتی بزند که به ضرر متصالحان منجر شود، برای مثال آنرا بفروشد یا هبه کند و یا تغییرات مادی در عین صورت دهد که این نقل و انتقالات و تغییرات در نهایت به ضرر متصالحان است. همچنین برخی حقوقدانان بر این نظرند که ماهیت بیع زمانی، تملیک زمان بندی شده عین است و خریداران مالک عین می­شوند، ولی در صلح منافع، عین در مالکیت مصالح باقی می­ماند و فقط منافع به متصالحان منتقل
می­ شود. پس با توجه به ماهیت بیع زمانی، صلح منافع نمی­تواند قالبی برای قرارداد بیع زمانی باشد. همان طور که اشاره شد عده­ای ماهیت بیع زمانی را صلح زمانی عین می­دانند. زیرا تملیک عین به عوض، اثر عقد بیع است که در عقد صلح نیز حاصل است. همچنین شرط دوام در عقد لازم الرعایه نیست. این نظر را در قسمت عقد بیع نقد نموده­ایم. البته بحثی در این مورد نیست که مالک می ­تواند در قالب عقد صلح، عین را به چندین نفر منتقل کند، اما الزماً بدین معنا نیست که بیع زمانی، عقد صلح است. بحث در مورد این موضوع مطرح است که، این قرارداد در قالب کدام عقد قرار می­گیرد؟ با توجه به دلایلی که ذکر خواهد شد عقد بیع بهترین قالب برای چنین قراردادی است.

2ـ عقد شرکت

ماده 571 ق.م. شرکت را چنین تعریف می­ کند: «اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه». سبب شراکت یا قهری است، مانند ارث و یا ارادی است، مانند عقد شرکت (مواد 573 و 574). موضوع شرکت می ­تواند عین، دین، منفعت و یا حق باشد. با توجه به ماده 581 ق.م.، تصرفات احد شرکا بدون داشتن اذن و یا خارج از حدود اذن فضولی خواهد بود. در شراکت با توجه به اینکه سایر شرکا نیز در جزءجزء مال سهیم هستند، لذا تصرف در آن با محدودیتهایی همراه است و مانند مالکیت مفروز نیست و حق استفاده هر یک از آنان منوط به اذن سایر شرکاست و یا اینکه شریکی نمی­تواند مال الشرکه را تلف کند. اما وصف دائمی بودن در مالکیت مشترک نیز وجود دارد و مالکیت مشترک تک تک شرکا تا ابد باقی است. به موجب ماده 587 ق.م. شرکت به دو دلیل از بین می­رود؛ تلف شدن تمام مال الشرکه و تقسیم آن. ممکن است طرفین فقط بخواهند منافع مال الشرکه را تقسیم کنند، بدون آنکه عین را تقسیم کنند که اصطلاحاً به این نوع تقسیم مهایات می­گویند. پس مهایات، عبارت است از توافق دو نفر شریک یا بیشتر است بر اینکه منافع حاصله­ی از عین را به نسبت سهامی که از عین دارند بین خود توزیع کنند. توافق بر مهایات با توجه به حدیث نبوی «الناس مسلطون علی اموالهم» وآیه «یا ایها الذین آمنوا لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارهً عن تراضٍ منکم » توافقی است مشروع. در مورد ماهیت مهایات نیز نظرات متفاوتی ابراز شده است: پاره­ای از نویسندگان مهایات را نوعی معاوضه می‌دانند بدین ترتیب که هر یک از شرکا قبل از افراز در جزء جزء مال شریک بوده، ولی بعد از افراز هر یک از شرکا حصه خود را در مقابل حصه طرف دیگر از دست داده و این امر با مبادله حقوق و معاوضه محقق می شود. برخی نیز معتقدند که اگر چه در تقسیم و افراز مال مشاع نقل و انتقالات روی می­دهد، ولی طرفین قصد مبادله و معاوضه ندارند و فقط می­خواهند حالت اشاعه را از بین ببرند. بنابراین تقسیم مال مشترک نه عقد است و نه ایقاع، بلکه حکمی از احکام قانونگذار است. ایرادی که بر این نظر وارد نموده ­اند، این است که اگرچه شرکا قصد از بین بردن اشاعه را دارند و قصد نقل و انتقال را ندارند، اما تراضی برای از بین بردن اشاعه ملازم و همراه با تراضی بر نقل و انتقال هم خواهد بود و طبعاً عنوان مبادله هم تحقق خواهد یافت. بر فرض که مبادله محقق نشود، تراضی که محقق شده و این تراضی عنوان صلح دارد، لیکن در جواب گفته شده است که ملاک در مفاهیم حقوقی، اکثراً عرف است.

در عرف نیز تقسیم مال مشترک، مبادله دو مال تلقی نمی­ شود و همچنین طرفین در واقع کیفیت سلطه مالکانه خود را تغییر می­ دهند و چنین عملی مبادله تلقی نمی­ شود. وانگهی از نظر فقهی دلیلی بر شناسایی مهایات به عنوان عقد متعارف مستقل وجود ندارد. حقوقدانانی نیز این تراضی را داخل در هیچ یک از عقود معین نمی‌دانند و معتقدند مستند به ماده 10 ق.م. است؛ در نتیجه الزام­آور است. برخی از محققین در زمینه بیع زمانی برای اینکه اختلافات ذکر شده در مورد ماهیت مهایات پیش نیاید؛ معتقدند مهایات را باید به صورت شرط ضمن عقد آورد و الزام آور بودن آنرا قطعی و بی اشکال ساخت. برخی از نویسندگان بیع زمانی را بیع مشاعی می­دانند که متضمن نوعی مشارکت با اغیار در انتفاع از مبیع است. در واقع این نویسندگان این نوع قرارداد را نوعی شرکت اختیاری می­دانند. اما بین بیع زمانی و مهایات تفاوتهای اساسی وجود دارد:1ـ در مهایات توافق میان شرکاست ولی در بیع زمانی توافق یا قرارداد میان خریدار و فروشنده به وجود می­آید.2ـ در مهایات مال مورد نظر مشاع است، در حالی که در قرارداد بیع زمانی، در مقطعِ زمانی خویش که در قرارداد تعیین شده شریک دیگری ندارد و مال مذکور مشاع نیست.3ـ در مهایات جوهر اساسی، «تقسیم منافع» براساس واحد زمان و توافق شرکا است، در حالی در قرارداد بیع زمانی عقد بیع میان فروشنده و تک تک خریداران واقع می­ شود که عین مال و منافع نیز به تبع عین به خریداران منتقل می­ شود.4ـ همان طور که اشاره شد برخی از حقوقدانان معتقدند که در مهایات منفعت هر شریک با شریک دیگر معاوضه می­ شود (اباحه منفعت معوض)، در حالیکه در بیع زمانی تملیک عین و منفعت تؤاماً رخ می­دهد و اباحه منفعت معوض نداریم. 5ـ همانطور که بیان شد برخی­ها مهایات را عقدی جایز و قابل رجوع می­دانند، در حالی که، قرارداد بیع زمانی عین موضوع قرارداد است و عقدی لازم است

ـ احمد اشرفی، پیشین، صص 158 ـ 159.

ـ سعید شریعتی، پیشین (بخش دوم)، ص 39.

ـ کمال قاسمی، «تایم شرینگ یا صلح منافع»، ماهنامه کانون، شماره84، (شهریور1387)، ص 114.

ـ سعید شریعتی، پیشین، ص 41؛کمال قاسمی، پیشین، ص 113.

ـ محمد بروجردی عبده، پیشین، ص259.

ـ احمد اشرفی، پیشین، ص 116.

ـ محمد عبده بروجردی،کلیات حقوق اسلامی، (تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، 1383)، ص 202.

- ابو جعفر محمد بن یعقوب بن اسحاق الکلینی، الکافی، (قم، دار الحدیث، چاپ اول، 1429 هـ ق)، جلد 10، ص 478.

ـ سوره نساء (4)، آیه 29.

ـ زین الدین بن علی عاملی «شهید ثانی»، مسالک الافهام الی تنقیح الشرائع الاسلام، (قم، مؤسسه معارف اسلامی، چاپ اول، 1413 هـ ق)، جلد 14، ص32؛ شمس الدین سرخسی، المبسوط، (بیروت، دارالمعرفه، 1406 هـ ق)، جلد 20، ص 170.

- میرزا محمد حسن بن جعفر آشتیانی، کتاب القضاء، (تهران، چاپخانه رنگین، چاپ اول، 1369هـ .ق)، ص292.

ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، «مهایات (افراز منافع)»، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره 1، (بهار 1349)، ص 15.

ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، «مهایات (افراز منافع)»، پیشین، ص 15.

ـ محمد حسن قدیری، البیع (تقریرات درس امام خمینی)، (قم، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ اول، 1376)، ص 7.

ـ احمد اشرفی ، پیشین، ص 125 .

ـ ناصر کاتوزیان، عقود معین: مشارکتها و صلح، (تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ هشتم، 1388)، جلد 2، ص75.

ـ سعید شریعتی، پیشین، ص 37.

ـ احمد اشرفی، پیشین، ص 147.

عقد اجاره

ماده 466 ق.م. اجاره را چنین تعریف می­ کند «اجاره عقدی است که به موجب آن مستأجر مالک منافع عین مستأجره می شود…». ایرادی که حقوقدانان براین تعریف نموده ­اند این است که به موقت بودن اجاره در این ماده اشاره نشده است، در حالی که موقت بودن این عقد، شرط صحت آن است. عقد اجاره‌ای که در آن مدت تعیین نشده است، در واقع اجاره نیست و به تعبیر برخی از حقوقدانان مصری اجاره مؤبد، بیع است. ماده 468 در این زمینه مقرر می­دارد: «در اجاره اشیاء، مدت اجاره باید معین شود و الا اجاره باطل است». اما در خصوص انعقاد بیع زمانی در قالب عقد اجاره، می­توان گفت وجود تفاوتهایی مانع از این می­ شود که بیع زمانی در قالب عقد اجاره منعقد گردد. در عقد اجاره با انقضای مدت، مستأجر هیچ گونه حقی نسبت به عین مستأجره ندارد و باید عین مستأجره را تحویل موجر دهد، اما در بیع زمانی گرچه زمان انتفاع به پایان می­رسد اما عقد همچنان پابرجاست و فقط زمان انتفاع و تصرف به پایان رسیده است و با فرا رسیدن زمان تصرف، ذی نفع مجدداً می ­تواند تصرف کند و از مال مورد نظر منتفع شود. تفاوت دیگر، این است که در عقد اجاره منافع به مستأجر تملیک می­ شود اما در بیع زمانی تملیک مال به صورت عین است. همچنین با انقضای عقد اجاره دیگر عقدی وجود ندارد که رابطه قراردادی بر آن مترتب باشد، اما در بیع زمانی اگر چه مالک در زمان مشخص حق تصرف و انتفاع را دارد و با انقضای آن دیگر حق تصرف و انتفاع را ندارد، ولی این به معنای پایان قرارداد نیست. البته برخی از محققین بدون توجه به تفاوتهای مذکور معتقدند که بیع زمانی را می­توان در قالب عقد اجاره منعقد کرد، اما همین محقق انعقاد چنین قراردادی را به صرفه نمی­داند؛ به اعتقاد ایشان اگر قرارداد اجاره طویل المدت نیز باشد، مستأجرین هیچ گونه وابستگی به ویلا نخواهند داشت و این امر سبب می­ شود تأسیسات و امکانات زودتر مستهلک شوند و از بین بروند.

4ـ حق انتفاع

ماده 40 ق.م. مقرر می­دارد: «حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می ­تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاص ندارد، استفاده کند.» برخی از نویسندگان حقوقی در مورد مالکیت عین معتقدند با توجه به ادله موافقان و مخالفان، امکان پذیرش بیع زمانی به صورت مالکیت موقت و محدود در حقوق ایران وجود ندارد و حق انتفاع بهترین قالب برای نهاد بیع زمانی است. در جواب این استدلال می­توان گفت: اولاً با توجه به تشریح و تبیین ادله موافقین و مخالفین به این نتیجه می‌توان رسید که مالکیت موقت در حقوق ایران قابل پذیرش است و بیع زمانی نوعی مالکیت موقت است، همانگونه که در این نوشتار آمده است خیلی از پژوهشگران به این نتیجه رسیده ­اند که مالکیت موقت با مبانی فقهی و حقوقی ما نه تنها تعارضی ندارد بلکه نمونه ­ای از مالکیت موقت را فقهای ما قبول نموده ­اند. ثانیاً حق انتفاع عقدی است مجانی، زیرا هدف از برقراری حق انتفاع کمک به امور خیریه است، در حالی که بیع زمانی، قراردادی معوض است. ثالثاً در حق انتفاع شخص مالک منافع مال نمی­ شود و فقط حق استفاده و بهره برداری از مال را دارد، ولی در بیع زمانی خریدار مالک عین و منافع می­ شود. رابعاً یکی از شرایط صحت حق انتفاع، قبض است و بدون قبض اثری بر آن مترتب نمی­ شود (ماده47 ق.م.)، اما همان طور که در ویژگیهای قرارداد بیع زمانی بیان شد این قرارداد، عقدی رضایی است.

ـ ناصر کاتوزیان، عقود معین: معاملات معوض ـ عقود تملیکی، بیع، معاوضه، اجاره، قرض، (تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ دهم، 1387)، جلد 1، ص347.

ـ عبد الرزاق احمد السنهوری، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، (بیروت، منشورات الحلبی الحقوقیه، چاپ سوم، 1998)، جلد 6، ص 148.

ـ پرویز نوین، پیشین، صص 57 ـ 58.

ـ فرید قدس گویا، «مالکیت زمانی یا Timesharing»،  مجله کانون وکلا، شماره177، (تابستان 1381)، ص127.

ـ عباس کاظمی نجف آبادی، «ماهیت حق خریدار در تایم شرینگ و مقایسه آن با نهادهای حقوقی ایران»، ماهنامه کانون، شماره 92، (اردیبهشت 1388)، ص124.

ـ سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، مالکیت موقت، پیشین؛ سعید شریعتی، پیشین؛ احمد اشرفی؛ پیشین و ….

ـ سید حسن امامی، پیشین، ص 74.

ـ ماده 7 قانون تایم شرینگ انگلستان.

عقد بیع

هر یک از فقها در تعریف بیع، تعریفهای متفاوتی را ارائه داده­اند. البته اختلاف آنان در تعریف لفظی بیع است، ولی در ماهیت آن به عنوان یک عقد معین اختلافی ندارند. قانون مدنی در ماده 338 عقد بیع را این چنین تعریف می­ کند: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم» عقد بیع دارای
ویژگیهایی به شرح ذیل است : 1ـ تملیکی بودن عقد بیع، یعنی به محض وقوع عقد، مبیع و ثمن به ملکیت بایع و مشتری در می­آید. 2ـ عقد بیع، عقدی معوض است. بدین معنا که عین مالی که فروخته می­ شود با مال دیگر مبادله می­ شود. 3ـ در عقد بیع عین مورد معامله قرار می­گیرد. این صفت باعث متمایز شدن عقد بیع از اجاره و سایر عقودی که عین مورد معامله نمی­ شود، می­ شود. 4ـ لزوم، این ویژگی باعث تمایز از عقود جایز می­ شود. 5ـ دوام که کمتر مورد اشاره حقوقدانان و فقها قرار گرفته است و همین ویژگی باعث تردید در تحصیل بیع زمانی از طریق عقد بیع شده است. معنای دوام همان گونه که گفتیم این است که وقتی مبیع به مشتری منتقل می­ شود؛ دائماً در ملکیت او باقی می‌ماند تا زمانی که به یکی از اسباب ناقله­ی قانونی از ملکیت او خارج و به دیگری منتقل شود. تصور برخی حقوقدانان و فقها از بیع زمانی یا مالکیت زمانی این بوده است که مالکیت مبیع از لحظه انعقاد عقد تا زمان مورد اشتراط به شخص خریدار منتقل می­ شود و در زمان اشتراط بیع خود به خود منحل می­ شود و مبیع مجدداً به ملکیت بایع در می­آید، همچنان که در تعریف بیع السنین آورده­اند «…اگر فروشنده مالی را به مدت یک سال بفروشد (تملیک موقت) و شرط کند که در پایان سال بیع منحل گردد و فروشنده ثمن را پس دهد و مشتری مبیع را، این بیع باطل است.» در حالی که منظور ما از بیع زمانی، این است که مبیع به صورت دائمی به مشتری تملیک می­ شود، منتهی در عقد شرط می­ شود که انتفاع مشتری از مبیع در فواصل زمانی منظم و به صورت متناوب خواهد بود و در مقاطعِ زمانی مابین این فواصل، ملکیت مبیع متعلق به خود بایع یا دیگر مشتریان خواهد بود، بنابراین می­توان گفت مالکیت در بیع زمانی ازجهتی موقت و از جهت دیگر دائم است. از این جهت موقت است که مالکیت خریدار نسبت به عین محدود به هفته، ماه یا فصل خاص در سال است و در نتیجه این مالکیت شامل دیگر ازمنه­ی سال نمی‌شود، ولی به جهت آنکه مالکیت او نسبت به آن مقطعِ زمانی متناوباً تکرار می­ شود، مالکیت دائمی است.

عقد بیع از عقود تأسیسی شارع نمی ­باشد و نقش شارع در آن نقش ارشادی و امضائی است و به همین دلیل، این عقد در معنای عرفی خود باقی مانده است. اما در مورد معنای عرفی بیع، بین فقها اختلاف وجود دارد. برخی علت بطلان بیع موقت را عدم صدق عرفی بیع بر این نوع بیع می­دانند. البته احتمال صحیح بودن این بیع را نیز مطرح نمود­ه­اند، زیرا عرف فروختن شیر گوسفندی و میوه­ی درختی را برای یک ماه را صحیح می­داند، اما اقوی را در بطلان چنین بیعی می­دانند زیرا بیع موقت را خارج از شمول بیع عرفی می­دانند. برخی نیز معتقدند که معنا و مفهومی برای تملیک موقت قابل تصور نیست زیرا برای مثال معنای تملیک خانه این است که بایع آنرا به صورت ابدی و بدون محدوده­ زمانی به مشتری منتقل کند؛ در نتیجه بیع و تملیک موقت صحیح نیست. همین فقیه در جای دیگر بطلان بیع موقت را بدیهی می­داند و می­نویسد: «انشای عقد بیع از لحاظ زمان مطلق است و بایع در عقد بیع ملکیتی مطلق و همیشگی را انشاء می­ کند.» اما می­توان در جواب گفت که، اولاً کمتر فقیه و حقوقدانی در تعریف بیع به عنصر دوام اشاره کرده است و این خود دلیل خوبی است بر عدم حساسیت عرف نسبت به دوام در بیع. ثانیاً شارع نیز برای فهم معانی و مصادیق این اصطلاحات به عرف ارجاع داده است، به عبارت دیگر وقتی خداوند متعال می‌فرماید «احل الله البیع» مفهوم و مصادیق آنرا بیان نمی­کند؛ این امر را به عرف ارجاع می­دهد.  کسانی که مدعی هستند بیع عرفی مشروط و مقید به دوام است؛ مدعی یک امر وجودی هستند و دوام را مقتضای ذات عقد می­دانند، در حالی که اگر آنرا مقتضای اطلاق عقد می­دانستند هرگز این عقد را باطل نمی­دانستند. با توجه به اینکه قول مدعی امر وجودی خلاف اصل است، لذا باید دلیل بیاورد تا امر وجودی را اثبات کند. این درحالی است که، کسی که مدعی امر عدمی است بی نیاز از اقامه دلیل است، زیرا سخن وی موافق اصل و بی نیاز از هر گونه دلیل می­باشد. برخی از محققین دوام را مقتضای اطلاق عقد بیع می­دانند و بر همین اساس معتقدند در بیع زمانی فقط یکی از آثار مالکیت زمانی محدود می­ شود و شرط زمانبندی مالکیت مخالف یکی از آثار عقد بیع است و با مقتضای بیع مخالفتی ندارد. همچنین، در نظام حقوقی کشور ما طرفین می­توانند بر خلاف قواعد تکمیلی یا تفسیری توافق کنند؛ چرا نباید بتوانند قرارداد فروش یک ویلا را به صورت بیع زمانی منعقد کنند؟ قواعد بیع آمره نیستند و
می­توانند به دهها شکل منعقد شود؛ البته قواعد آمره بیع باید در هر بیعی رعایت شود.

- سعید شریعتی، پیشین (بخش اول)، ص31.

- احمد اشرفی، پیشین، ص134.

ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت «حقوق تعهدات، عقود و ایقاعات»، پیشین، ص 422.

ـ محمد احمری، پیشین، ص34.

ـ محمد خزائلی، احکام قرآن، (انتشارات جاویدان، چاپ سوم، 1358)، ص 242 و 245.

ـ سید محمد کاظم طباطبائی یزدی، حاشیه مکاسب، پیشین، ص 66.

- سید ابوالقاسم موسوی خویی، پیشین، ص223.

ـ همان، صص 168 ـ 169.

ـ سوره بقره (2)، آیه 275.

ـ محمد حسن قدیری، پیشین، ص18؛ محی الدین فاضل هرندی، شرح و ترجمه مکاسب، (قم، دفتر تبلیغات اسلامی، چاپ اول، 1379)، جلد 5 (کتاب البیع/1)، ص 51.

ـ سعید شریعتی، پیشین، صص 81  ـ 82.

- پرویز نوین، «بیع زمانی Timesharing»، مجله کانون وکلا، شماره 196 و 197، (بهار و تابستان 1386)، ص 52.

آیت الله محمد تقی بهجت: «می ­تواند عقد بیع مشروط به مهایات در منفعت و انتفاع باشد و… افراز زمانی معنا ندارد. از اینرو اگر خسارت ناخواسته سنگین به ساختمان وارد شود و محتاج به تعمیر پر هزینه گردد، نمی­گویند تنها آن که نوبت او بوده باید خسارت را متحمل شود.»

آیت الله سید علی سیستانی: «بیع عرفی و شرعی نیست، مگر خودش یک عقد جداگانه باشد.»

آیت الله لطف الله صافی گلپایگانی: «مالکیت به نحو مذکور مشروع نیست. والله العالم».

آیت الله ناصر مکارم شیرازی: «…در واقع نوعی بیع است که در عصر ما به وجود آمده است. به دلیل نیازها و ضرورتها و هر گاه در عرف محل رایج شده باشد، عمل به آن اشکالی ندارد و مشمول «احل الله البیع» و سایر ادله بیع است و براین اساس مفروز کردن مال الشرکه با شرط مذکور مانعی ندارد».

آیت الله سید عبدالکریم موسوی اردبیلی: «این معامله را به عنوان بیع یا صلح یا عقد مستقل می‌توان محقق ساخت و از نظر شرعی اشکالی ندارد و تقسیم ملک به حسب زمان نیز اشکالی ندارد و شرعاً جایز است؛ اما هنگام معامله باید برای استفاده هر یک از افراد ضوابطی تعیین می­ شود تا موجب اختلاف نگردد.» حضرات آیات فاضل لنکرانی و سید محمد صادق روحانی تحقق این عقد را در قالب عقد بیع جایز شمردند. همان گونه که ملاحظه می­ شود بر طرفداران بیع زمانی با فاصله­ای اندک میان دو استفتا افزوده شده است و برخی مراجع تغییر نظر داده­اند.

بند سوم : بیع زمانی و عقود نامعین

آیا می­توان قرارداد بیع زمانی را به عنوان یک قرارداد نامعین در قالب ماده 10 قانون مدنی به رسمیت شناخت؟

ماده 10 ق.م. مقرر می­دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی آنرا منعقد نموده ­اند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است». این ماده اصل آزادی قراردادها را بیان می­ کند و لذا جزء در مواردی که قانون منع نکرده است، افراد می­توانند قراردادهای خویش را به جهت اصل حاکمیت اراده و اصل آزادی قراردادها (ماده 10) منعقد کنند. مهم­ترین نتیجه اصل آزادی اراده این است که اشخاص می­توانند قراردادهای خود را زیر هر عنوان که مایل باشند منعقد ساخته، نتایج وآثار آنرا به دلخواه تعیین کنند. بنابراین پیش بینی عقود معین در فقه و قانون به این معنا نیست که اشخاص ناچارند یکی از قالبهای پیش ساخته قراردادی را برای هر پیمان انتخاب کنند. در میان نویسندگان و محققین برخی بر این نظر هستند که قرارداد بیع زمانی، قابل تطبیق با هیچ یک از عقود معین نیست، ولی از آنجا که چنین قراردادی مشروع است و با مبانی فقهی و حقوقی ما تعارضی ندارد، لذا چنین قراردادی یک عقد بی­نام است و در قالب ماده 10 ق.م. قرار می­گیرد. این در حالی است که همین نویسنده یکی از ویژگیهای قرارداد بیع زمانی را مالک بودن هر یک از خریداران در مقطعِ زمانی خویش می‌داند و همین ویژگی را باعث تمایز این قرارداد از بیع مشاع
می­داند. همچنین همین نویسنده بیع زمانی را این گونه تعریف می­ کند: «اصطلاح بیع زمانی به نوع خاصی از مالکیت اطلاق می­ شود که طبق آن مالکان حق استفاده از ملک را به صورت زمان بندی شده پیدا می­ کنند.» از سوی دیگر وقتی قرارداد مذکور قابل تطبیق با عقد بیع است، چه لزومی دارد که آنرا عقدی بی­نام بدانیم و در قالب ماده 10 ق.م. قرار دهیم؟

ـ دفتر آموزش روحانیون و تدوین متون فقهی، گنجینه آرای فقهی ـ قضایی (نرم افزار)، (قم، معاونت آموزش قوه قضاییه، 1382)، سؤال 293، به نقل از: مسعود امامی، پیشین، صص 79 ـ 80.

ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، پیشین، جلد 1، ص 146.

ـ سعید شریعتی، پیشین (بخش دوم)، ص 25.

ـ همان، ص30.

ـ سعید شریعتی، پیشین(بخش اول)، ص21.

: اختیارات مالکین در بیع زمانی

همان گونه که قبلاً اشاره رفت در قرارداد بیع زمانی، هر یک از مالکین، مفروزاً مالک مقطعِ زمانیِ خویش است. در نگاه اول می­توان گفت، هر یک از آنان می­توانند با استناد به ماده 30 ق.م. که بیان کننده اصل تسلیط است، همه گونه تصرف و انتفاعی را از ملک خویش ببرند. به موجب اصل مذکور، هر مالکی اختیار کامل برای تصرف و انتفاع از ملک خویش را داراست و می ­تواند آزادانه در ملک خود تصرف نماید و آنرا به وسیله بیع، هبه و غیره به دیگری منتقل کند و یا حتی آنرا تلف نماید؛ اما با کمی دقت می­توان گفت، در مواردی که چند نفر نسبت به یک مال مالکیت دارند، خواه مالکیت آنان به صورت عرضی باشد مانند اشاعه، خواه به صورت طولی، مانند بیع زمانی، مسلماً اختیارات مالکین بدین گستردگی نخواهد بود. هر یک از مالکین برای استفاده از مقطعِ زمانی خویش، مجبور هستند از یک عین مشترکاً استفاده نمایند، لذا در خصوص آن عین واحد، باید حقوق سایرین را نیز رعایت کنند؛ به همین جهت هر مالکِ زمانی از انجام اعمالی که باعث ورود ضرر به سایر مالکین زمانی می­ شود ممنوع است، حتی به ضرر خویش نیز متعمدانه نمی­تواند اقدام نماید، از اینرو مالک زمانی نمی­تواند به مَثلِ معروف «اَلقی مالُهُ فی البحر» متمسک شود. زیرا مقاطعِ زمانی مفروز، به یکدیگر متصل می­باشند و هر اقدامی به سود یا ضرر خود، در تمام مقاطع زمانیِ تأثیرگذار خواهد بود. همچنین می‌توان از ملاک مواد 484 و 132 ق.م. استفاده نمود و حکم این مواد را به عقد بیع زمانی نیز تعمیم داد. ماده 484 ق.م. مقرر می­دارد: «موجر نمی­تواند در مدت اجاره در عین مستأجره تغییری دهد که منافی مقصود مستأجر از استیجار باشد.» منظور از واژه «تغییری» در ماده، تغییر مادی است نه تغییر حقوقی. با توجه به اینکه در عقد اجاره دو نفر مالک وجود دارد، یک نفر مالک عین، یعنی موجر و نفر دیگر مالک منافع یعنی مستأجر، لذا قانونگذار به منظور اینکه موجر از حق مالکیت خود سوء استفاده نکند و تصرفی انجام ندهد که به ضرر مستأجر باشد، دامنه­ی تصرفات موجر در عین مستأجره را محدود و مضیق نموده است. همین ملاک در مملوک زمانی وجود دارد، بدین صورت که هر یک از مالکین به منظور اینکه از حق مالکیت خویش در مقطعِ زمانی متعلق به خود سوء استفاده نکند و به ضرر سایر مالکین نیز نباشد، نباید در عین مملوکه تصرفی انجام دهد که منافی مقصودِ سایرِ مالکین از مملوک زمانی باشد. ماده‌ی دیگر که می­توان از ملاک آن استفاده نمود، ماده 132 ق.م. است. ماده مذکور مقرر می­دارد: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد.» برای تعمیم دادن این حکم به قرارداد بیع زمانی می­توان از لفظ «همسایه» استفاده نمود و متوجه شد که این اصطلاح در ماده مذکور خصوصیتی ندارد. سابقه فقهی ماده 132 نشان می­دهد که در ایام گذشته بسیاری از منازل همکف بودند و همسایگی در طول و عرض گسترش می­یافت و از این دو بعد، فراتر نمی­رفت، اما به مرور با گسترش شهر نشینی و کمبود محیط مناسب برای زیستن، علاوه بر طول و عرض به ارتفاع بناها نیز افزوده شد و همسایگی به صورت سه بعدی به وجود آمد و این ماده توانست علاوه بر همسایگیهای دو بعدی بر همسایگیهای سه بعدی نیز حاکم شود. هر یک از مالکین در قرارداد بیع زمانی، مالک مملوک زمانی در مقطعِ زمانیِ معین هستند و می‌توان هر کدام از آنان را همسایه یکدیگر تلقی کرد و در نتیجه حکم ماده 132 را به همسایگیهای زمانی نیز تعمیم داد. قانونگذار برای رعایت نظم عمومی اصل تسلیط را محدود نموده است. این اصل در مواردی محدود می­ شود که مالک با تکیه بر این اصل به دیگری ضرری وارد کند. همان طور که از ماده مذکور برداشت می­ شود تنها در دو مورد که عبارتند از تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت باشد و تصرفی که به قدر متعارف و رفع ضرر باشد، قاعده تسلیط جاری خواهد بود.

ـ به معنای مالش را به دریا ریخت، است. (علامه محمد تقی مجلسی، روضه المتقین فی شرح من لایحضره الفقیه، (قم، مؤسسه فرهنگی اسلامی کوشانپور، چاپ دوم، 1406هـ .ق)، جلد 11، ص 313).

ـ امیر هنری، حقوق مدنی: مالکیت زمانی در قوانین موضوعه ایران، (تهران، انتشارات جنگل، چاپ اول، 1389)، ص 215.

ـ ناصر کاتوزیان، عقود معین، پیشین، جلد 1، ص 404.

روابط مالکین در بیع زمانی

حق استعمال در بیع زمانی

هر یک از مالکین در بیع زمانی می­توانند از مملوک زمانی در تمام جهاتی که برای آن آماده است، در محدوده شرع و قانون و فقط در مقطعِ زمانیِ متعلق به خویش استفاده نمایند؛ البته به نحوی که به زیان سایر مالکین منجر نگردد. بنابراین اثر وجود زمان، فقط مقید و محدود کردن اثر است و آنرا از بین نمی­برد. ضمناً هر یک از مالکین می­توانند از ملک خویش در مقطعِ زمانی متعلق به خود هیچگونه استفاده­ای نبرند و به دیگران نیز اجازه بهره­وری از ملک خویش را ندهند و این امر موجب از بین رفتن مالکیت آنان نمی­ شود. باید توجه داشت که عدم استفاده نباید موجب ورود ضرر و زیان به دیگر مالکین شود و اگر چنین شود باید خسارت زیان دیدگان جبران شود.

بند دوم: حق استثمار در بیع زمانی

در قرارداد بیع زمانی که مانند سایر بیعها عقد تملیکی است، هر یک از مالکین می­توانند ازمنافع  مملوک زمانی در مقطعِ زمانی متعلق به خویش بهره­مند شده و یا منافع آنرا به دیگری منتقل نمایند. برای مثال شخصی که مالک مملوک زمانی در مهرماه است، می ­تواند منافع این ماه را برای سال بعد به شخص دیگر اجاره دهد یا صلح نماید و یا حق انتفاع از ملک خویش را به دیگری انتقال دهد.

بند سوم: حق اخراج از ملکیت (حق تصرف) در بیع زمانی

همان گونه که در فصل نخست بیان شد، مالک می ­تواند هر گونه تصرف مادی مانند تلف نمودن ملک و تصرف حقوقی مانند فروش ملک به دیگری، نسبت به ملک خود انجام دهد. برای توضیح بهتر این مطلب هریک از تصرفات مادی و حقوقی را در بیع زمانی مجزا از هم بررسی می­کنیم.

1ـ تصرفات حقوقی

تصرفات حقوقی نسبت به ملک از آثار مالکیت است، این اثر مربوط به ملکیت مطلق نیست، بلکه مربوط به مطلق ملکیت است،¹لذا بیع زمانی نیز دارای این اثر می­باشد و هر یک از مالکین زمانی می‌توانند تصرفات حقوقی را نسبت به مملوک زمانی انجام دهند. در صورتی که اگر اثر مذکور مربوط به ملکیت مطلق بود، مالکین زمانی نمی­توانستند تصرفات حقوقی را در ملک خویش انجام دهند. بنابراین هر یک از مالکین می­توانند، مالکیت خود را نسبت به مملوک زمانی در مقطعِ زمانی متعلق به خود به اشخاص ثالث انتقال دهند؛ لذا هر یک از مالکین می­توانند مالکیت زمانی خود را نسبت به مملوک زمانی در شکلهای مختلف قانونی مانند وصیت، وقف، هبه و … به دیگران منتقل کنند. هر یک از مالکین می­توانند مالکیت منافع زمان مالکیت خود را واگذار نمایند. ناگفته نماند که مملوک زمانی از طریق اسباب قهری مانند ارث نیز منتقل می­ شود. ایقاعاتی که موجب می­ شود مملوک زمانی از ملکیت خارج شوند مانند اعراض، ابراء می­توانند توسط هر یک از مالکین اعمال شوند. جمیع خیارات مذکور در ماده 396 ق.م. و همچنین خیار تفلیس (ماده 380 ق.م.) و خیار تعذر تسلیم (مواد 239، 240 و 380 ق.م.) می­توانند در صورت وجود شرایط آنها اعمال گردند. البته خیار مجلس، خیار حیوان و خیار شرط مخصوص عقد بیع است و در سایر عقود جاری نمی­گردد؛ لذا اگر ماهیت تایم شرینگ را هر عقدی جزء عقد بیع بدانیم، سه خیار مذکور در عقد مذکور جاری نمی­گردد، ولی همان گونه در فصل اول بیان گردید ماهیت تایم شرینگ بیع است و سه خیار مذکور در صورت مستعد بودن شرایطشان قابل اعمال هستند.

2ـ تصرفات مادی

همان طور که اشاره گردید همه خریداران در بیع زمانی مالک یک عین هستند، ولی هر یک در مقطعی از زمان؛ بنابراین وجود اصل عین، قدر مشترک تمامی مالکیتها است؛ در نتیجه همه آنان  باید در حفظ و بقای آن تلاش نمایند. به همین دلیل هریک از مالکان نمی­توانند به تنهایی عین را از بین ببرد، زیرا با نابودی عین، دیگر موضوعی برای مالکیت دیگران باقی نمی­ماند و حقوق تمامی مالکین پایمال می­ شود. فقط در یک صورت می­توان مملوک زمانی را تلف نمود و آن هم زمانی است که تمامی مالکین به اتلاف مال رضایت دهند. نکته­ای که اشاره به آن خالی از لطف نیست آن است که نباید لزوم اخذ اجازه را به معنای وجود حالت اشاعه دانست، البته برعکس آن صحیح است، یعنی در حالت اشاعه اخذ اجازه برای انجام تصرفات ضروری و لازم است، اما گرفتن اجازه دلالت بر حالت اشاعه نمی­کند، بلکه این کار برای حفظ حقوق دیگران است، خواه حالت اشاعه­ای باشد، خواه نباشد. برای نمونه می­توان اشاره کرد به تصرفات راهن در عین مرهونه که ­باید به اذن مرتهن باشد (ماده 793 ق.م.). در صورتی که ملک در دست یکی از مالکین بدون تعدی و تفریط وی تلف شود، در برابر سایر مالکین هیچ گونه مسؤولیتی ندارد، زیرا سیطره و سلطنت او نسبت به مال، مانند سلطه امانی است که فقط تعدی و تفریط باعث ضمان وی می­ شود، هر چند که ممکن است، گفته شود ید مالکین زمانی ید امانی نیست و مالکانه است؛ لذا هر گونه عیب و نقص در مال از عهده ایشان ساقط است، مگر آنکه برخلاف شرایط مقرر در عقد عمل کرده باشند. اما چنین نظری با منطق حقوقی سازگار نیست. همچنین عرف نیز این را نمی­پذیرد که هر یک از مالکین در مملوک زمانی به بهانه­ی اینکه مالک است هر گونه عیب و نقصی را وارد کند و مسؤول نباشد، زیرا دیگران نیز در زمان های بعد مالک می­باشند و از آن استفاده خواهند کرد.

ـ سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، تحلیل حقوقی سهیم شدن زمانی، پیشین، ص173.

1ـ سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، تحلیل حقوقی سهیم شدن زمانی، پیشین، ص 174.

ـ احمد اشرفی، مالکیت زمانی (ماهیت حقوقی و دعاوی مرتبط)، (تهران، راه نوین، چاپ اول، 1389)، ص 118.

ـ سید عبدالمطلب احمد زاده بزاز، تحلیل حقوقی سهیم شدن زمانی، پیشین، صص 176 ـ 177.

ـ مسعود امامی، پیشین، ص 112.

تعهدات مالکین در برابر یکدیگر در بیع زمانی

چنانچه در فصل نخست گذشت، در بیع زمانی با اتمام زمانِ مالکیت هر مالکی، ملکیت مالک دیگر به فعلیت می­رسد و فَترتی در این میان وجود ندارد تا مال بدون مالک باقی بماند. به عبارتی با فرا رسیدن هر مقطعی مالک آن مقطع امکان تصرف پیدا می­ کند و می ­تواند هر گونه تصرفی را با حفظ حقوق دیگران در ملک خود نماید وگرنه در برابر سایر مالکین متعهد و مسؤول خواهد بود. از سوی دیگر، در هر مقطعِ زمانی یک نفر مالکِ مالِ مملوکه می­باشد و فرض اشاعه در بیع زمانی نادرست است؛ حال قصد داریم تا رابطه­ مالکین را با یکدیگر با توجه به دو مطلب مذکور تجزیه و تحلیل نماییم. برخی از محققین برای تنظیم رابطه مالکین از مبحث وقف کمک گرفته­اند؛ بدین نحو که هنگامی که مالی بر چند طبقه از موقوف علیهم وقف می­ شود، عین موقوفه به ملکیت طبقه اول از موقوف علیهم در می­آید و پس از انقضای طبقه اول در ملکیت طبقه دوم وارد می­ شود و به همین ترتیب ادامه می­یابد. همچنین است در صورتی که مالی به ترتیب به زید و فقرا وقف شود؛ به این نحو که ده سال بر زید وقف شود و پس از آن، وقف بر فقرا شود. این بحث مطرح است که رابطه طبقات بعدی موقوف علیهم که الان وجود ندارند یا وجود دارند، ولی به دلیل  وجود طبقه قبلی، مالکیتِ فعلی ندارند با مال موقوفه و طبقه اول چگونه و چه نوع رابطه­ای است؟ بدون شک، طبقات بعدی مالکیتی بر مال ندارند، زیرا به فعلیت رسیدن مالکیت آنان منوط به انقراض طبقه سابق است. برخی از فقها برای طبقه معدوم، مالکیت شأنی قائل شده ­اند، به این صورت که طبقه معدوم مانند طبقه موجود دارای اختصاص موقت است، که این اختصاص موقت با صیغه وقف انشاء و ایجاد می­ شود، ولی در تحقق و وجود خارجی متأخر از آن است. به عبارت دیگر، عین موقوفه همزمان هم ملکِ فعلیِ طبقه موجود است و هم ملکِ شأنیِ طبقه بعدی. بر پایه این استدلال، در صورت فروش عین موقوفه در موارد مجاز، ثمن هم مانند مبیع ملکِ فعلیِ طبقه موجود و ملکِ شأنیِ طبقه معدوم است.

برخی از فقها، مالکیت شأنی طبقات معدوم را نمی­پذیرند و معتقدند که معدومین هیچ گونه حق جعل شده­ای از ناحیه شارع ندارند و مالکیت شأنی سنخِ خاصی از مالکیت نیست، بلکه مالکیت شأنی، قابلیت مالکیت است نه چیز دیگر. بر مبنای نظر شیخ انصاری (ره) می­توان قائل شد که در قرارداد بیع زمانی، نیز مالکیت مالکین متعدد مانند طبقات موقوف علیهم است، بدین نحو که هر یک از مالکین در مقطعِ زمانی متعلق به خود، دارای مالکیت فعلی و در زمان های دیگر دارای مالکیت شأنی می‌باشند. برای مثال دوازده نفر خانه­ای را به صورت بیع زمانی خریداری نموده ­اند، در فروردین ماه شخص الف، مالک خانه است و یازده نفر دیگر مالکِ شأنیِ خانه هستند، اما بر مبنای گروه دوم یازده نفر دیگر مالک شأنی نیستند؛ بنابراین در هر مقطع یک نفر مالک وجود دارد و خریداران دیگر حقی در آن مال ندارند. به نظر می­رسد نظر گروه دوم ارجح باشد زیرا مطابق نظر این گروه مالکیت قابل تقسیم به دو نوع نیست و مالکیت شأنی سنخِ خاصی از مالکیت نیست.

برخی دیگر از محققین به منظور تنظیم روابط مالکین، به حق ارتفاق تمسک جسته­اند. با این شرح که مالکان در بیع زمانی در مجاورت یکدیگر قرار گرفته­اند. مجاورت در لغت به معنای همسایه و در جوار کسی بودن می­باشد. قبلاً اشاره شد که مجاورت در سه بعد مکان (طولی و عرضی)، فضا و زمان قابل تصور است؛ لذا وجود حق ارتفاق برای چنین املاکی دور از ذهن نیست. ارتفاق ارتفاعی و زمانی امور نوظهوری هستند که در اثر زندگی شهرنشینی به وجود آمده­اند و وجود چنین ارتفاقهایی از بدیهیات و ضروریات جوامع امروزی است. ارتفاق در لغت به معنای تکیه کردن بر آرنج دست و بر ناز بالش می­باشد و در علم حقوق، حقی است که کسی در ملک دیگری دارد.چنین حقی وابسته به ملک است که به منظور استفاده بهینه، در ملک دیگری ایجاد می­ شود. به عبارت دیگر، دلیل به وجود آمدن حق ارتفاق این است که مالک بتواند استفاده مطلوب و کامل از ملک خویش بنماید. زیرا در هر سه مجاورت مذکور، مالک جهت استفاده مطلوب از ملک محتاج به برقراری رابطه با املاک مجاور دارد که وجود این رابطه در غالب حق ارتفاق معنا می­یابد. بر اساس یک نوع تقسیم، حق ارتفاق به دو دسته ارتفاق پیدا و ارتفاق ناپیدا تقسیم می­ شود که برای ما ارتفاق پیدا ملموس­تر است. حق ارتفاق پیدا آن است که دلالت کننده مادی محسوس بر آن حق، وجود داشته باشد، مانند روزن (در حق منظر) و قناتی که از ملک غیر، عبور می­ کند. در تعریف حق ارتفاق ناپیدا نیز می­توان گفت: «هر گونه ارتفاق که تجلی خارجی آن، نامحسوس باشد مانند اینکه همسایه­ای تعهد کند که دیوارش را از دو متر بالاتر نبرد (به نفع همسایه).» چنین حق ارتفاقی در زمره­ی ارتفاق سلبی می­باشد. بنابراین از بین ارتفاق مذکور حق ارتفاق ناپیدا در بیع زمانی کاربرد خواهد داشت که بر اساس آن هر یک از مالکین زمانی، در برابر مالکین زمانی دیگر که به نوعی همسایه وی محسوب می­شوند، متعهد می­گردند که اقدامات خاص مانند تغییر وضعیت ظاهری ملک و … را انجام ندهند. بیع زمانی علاوه بر اینکه متضمن نوعی حق ارتفاق سلبی و ناپیدا است، متضمن حق ارتفاق غیر مستمر نیز است.

ـ سعید شریعتی، پیشین (بخش دوم)، ص 32.

ـ مرتضی انصاری، مکاسب، (قم، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، چاپ اول، 1415 هـ ق)، جلد 4، ص63.

ـ محمد حسین اصفهانی، حاشیه کتاب المکاسب، (قم، انوار الهدی، چاپ اول، 1418 هـ ق)، جلد 3، ص120.

ـ سعید شریعتی، پیشین (بخش دوم)، ص 33.

ـ امیر هنری، پیشین، صص 200ـ 203.

ـ علی اکبر دهخدا، لغت نامه­ی دهخدا، (تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول از دوره جدید، 1373)، جلد 12، ص 17911.

5- محمد جعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، پیشین، جلد 1، ص 258.

ـ همان، ص 259.

ـ همان، ص 271.

3ـ امیر هنری، پیشین، صص 202 ـ 203.

در حق ارتفاق مستمر اعمال آن به صورت مستمر صورت می­گیرد و محِق در هر لحظه می‌تواند به آن استناد نماید تا کمال منفعت را کسب نماید، اما در حق ارتفاق غیر مستمر محق در یک مقطعِ زمانی خاص، حق استناد به آنرا خواهد داشت، برای مثال شخصی که حق ارتفاقی در مورد محل ریختن برف را دارد، نمی­تواند در تابستان که هیچ برفی وجود ندارد، به آن استناد نماید و یا به استناد حق مزبور مبادرت به ریختن مواد زائد نماید. با توجه به اینکه قرارداد بیع زمانی به صورت دوره­ای و غیر مستمر برقرار می­گردد، حق ارتفاق غیر مستمر برای مالک زمانی در مدت و مقطع زمانیِ مالکیتش قابل تصور است و با استناد به حق مزبور می ­تواند کمال منفعت را کسب نماید، ولی سایر مالکین نیز می­توانند با استناد به حق ارتفاق سلبی با استیفای منافعی که به ضرر آنها باشد مخالفت نمایند. ماده 107 ق.م. حدود تصرفات صاحب حق ارتفاق را معین می­ کند و اشعار می­دارد: «تصرفات صاحب حق در ملک غیر که متعلق حق او است باید به اندازه­ای باشد که قرار داده­اند و یا به مقدار متعارف و آنچه ضرورت انتفاع اقتضاء می­ کند.» این نظر را نیز می­توان رد نمود. زیرا مجاورت زمانی را نوعی حق ارتفاق قلمداد نموده است و حق ارتفاق در ماده 93 ق.م. این گونه تعریف شده است: «ارتفاق، حقی است برای شخص، در ملک دیگری»؛ در حالی که مالکیت هر یک از اشخاص در مملوک زمانی در مقطعِ زمانی خویش مفروز است و دیگران هیچ گونه حقی نسبت به آن ندارند و نیز برای وجود حق ارتفاق، لازم است که دو مال غیر منقول بالذات وجود داشته باشد، به عبارت دیگر باید یک ملک صاحب ارتفاق و یک ملک مورد ارتفاق وجود داشته باشد. ملکی که حق ارتفاق به نفع آن وجود دارد، به عنوان صاحب ارتفاق و ملکی که این حق نسبت به آن اعمال می­گردد، ملک مورد ارتفاق نامیده می­ شود. در صورتی که در بیع زمانی فقط یک مال غیر منقول بالذات وجود دارد که هر یک از مالکین در مقطعی مشخص، مالک آن
می­باشند.

بدیهی است که در بیع زمانی، نمی­توان رابطه مالکین با عین را مطلقاً منقطع دانست و عین را ملکِ طلقِ مالکِ فعلی دانست. همان طور که اشاره شد مالکیت، امری عقلایی و عرفی است. عرف و عقلا، همان گونه که مالکیت را برای شخص به طور موقت اعتبار می­ کنند، رابطه مالکین دیگر را کاملاً منتفی و منقطع نمی­دانند. به عبارت دیگر، اگر چه مال در ملک مالک فعلی است و دیگر خریداران فعلاً هیچ گونه مالکیتی بر مملوک زمانی ندارند، اما همچنان رابطه ضعیف و اعتباری بین عین و مالکان دیگر برقرار است و همین رابطه ضعیف، باعث می­ شود اختیارات مالکین محدود شود. در بندهای ذیل مواردی که مالکان می­توانند به یکدیگر رجوع نمایند و مواردی که آنان باید با همکاری یکدیگر مملوک زمانی را اداره نمایند را مورد مداقه قرار می­دهیم.

بند اول: تخلیه­ی مملوک زمانی

هریک از مالکین باید مطابق قرارداد، در پایان مقطعِ زمانی خویش ملک را تخلیه نماید تا مالک بعدی بتواند بر مملوک زمانی استیلاء یابد و تصرفاتِ مالکانه خویش را اعمال کند. در صورتی که یکی از مالکین بعد از انقضای مقطعِ زمانی متعلق به خویش، همچنان به تصرف خود ادامه دهد، چنین تصرفی ممکن است با اذن مالک بعدی باشد که خود به دو صورت متصوراست. اذن مالک مبنی بر ادامه تصرفات یا در مقابل عوض است که می ­تواند در قالب عقد اجاره یا صلح منعقد شود یا بدون عوض است که در این صورت عاریه، اباحه یا حق انتفاع است. با توجه به اینکه در این حالت مالک با رضایت خود موافقت بر ادامه تصرفات آن مالک در زمان مختص به خود نموده است، لذا بحثی در این مورد وجود ندارد. ممکن است ادامه تصرفات مالک قبلی بدون اذن مالک بعدی باشد، با توجه به ماده 308 ق.م. که مقرر می­دارد: «غصب استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان. اثبات ید بر مال غیر، بدون مجوز هم در حکم غصب است»، غاصب شناخته می­ شود. زیرا وی به نحو عدوان بر مال استیلا یافته و یا بدون مجوز وضع ید کرده است و مانع اعمال حقوق مالک دیگر گردیده است و اقدام متصرف به عدوان با ماده مرقوم انطباق دارد و باید اجرت نصیب مالک بعدی را در مدتی که مانع استفاده و تصرف مالک در ملکش شده است را بپردازد و اگر باعث اتلاف یا تسبیب مال شود، مطابق ماده 309 ق.م. ضامن خواهد بود؛ لذا با توجه به اینکه مال متعلق به تمامی مالکان است، در مقابل تمامی آنان ضامن منافع فوت شده است، در این صورت ضمان اصلی متلِف، رد عین به مالکین است و الزام به دادن مثل و قیمت به عنوان بدل تکلیف اصلی در مقام وفای به عهد مقرر شده است و ضمان مستقلی به شمار نمی­آید.

ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، پیشین، جلد 1، ص 261.

ـ همان، ص 258.

- Dominat Tenement.

ـ Servient Tenement.

- Colin F Padfield & D. L. A Barker, Law Made Simple, (London, Oxford: Made Simple Books,10th edition, 1998), p 260.

5- سعید شریعتی، پیشین (بخش اول)، ص33.

ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی: وقایع حقوقی، (تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ دوازدهم، 1386)، ص 211.

هزینه تعمیرات و نگهداری

همان گونه که بیان شد تمامی مالکین باید برای حفظ مملوک زمانی تلاشهای لازم را مبذول دارند. هر یک از مالکین به هنگام انعقاد قرارداد این مطلب را می­دانند که عده­ای دیگر نیز مالک مملوک زمانی شده یا خواهند شد و این را هم می­دانند که هر یک از مالکین، برای اینکه از حقوق خویش
بهره­مند شود باید مملوک زمانی محفوظ بماند و یکی از کارهایی که جهت حفظ لازم است پرداخت هزینه­ها می­باشد. زیرا اگر هزینه­ها را پرداخت نکنند، مملوک زمانی به مرور مستهلک و نابود می‌گردد، بنابراین همه آنان این شرط ضمنی را پذیرفته­اند که هزینه­ های لازم را برای نگهداری عین را بپردازند. همچنین می­توان پرداخت هزینه­ها را این گونه توجیه کرد: هر کس که قرارداد بیع زمانی را منعقد
می­ کند، به لوازم آن نیز پای بند می­ شود. با توجه به اینکه دیگران نیز حق تصرف و انتفاع از عین را در دوره مشخص دارند؛ لذا برای حفظ حقوق دیگران هم که شده است، هر یک از مالکان باید هزینه­ های لازم مانند هزینه­ های آب، برق، گاز، تلفن و … را برای حفظ مال بپردازند.^2[1]

نکته­ای که می­توان به آن اشاره نمود، این است که با توجه به ماده 306 ق.م.[2]  اگر یکی از مالکین زمانی هزینه­هایی را نسبت به مملوک زمانی مصرف نموده باشد، حق مطالبه آنرا از سایر مالکین نخواهد داشت، مگر اینکه قبلاً از آنان اجازه گرفته باشد و یا عدم دخالت یا تأخیر در صرف هزینه­ها، موجب ضرر سایر مالکین گردد. نکته دیگری که لازم است، بیان شود این است که اگر در مقطعِ زمانیِ متعلق به یکی از مالکین، تعمیراتی لازم آید که تأخیر در آن موجب ضرر سایر مالکین گردد، مالک مقطعِ زمانی مربوط نمی­تواند مانع تعمیرات گردد؛ هرچند که مقطعِ زمانی متعلق به وی در مدت تعمیرات مستغرق شود. این مطلب را می­توان از ماده 485 ق.م. که مقرر می­دارد: «اگر در مدت اجاره در عین مستأجره تعمیراتی لازم آید که تأخیر در آن موجب ضرر باشد، مستأجر نمی­تواند مانع تعمیرات مزبوره گردد، اگر چه در مدت تمام یا قسمتی از زمان تعمیر نتواند از عین مستأجره کلاً یا بعضاً استفاده نماید، در این صورت حق فسخ اجاره را خواهد داشت»، برداشت نمود.[3]

نحوه اداره­ی مملوک زمانی و پرداخت هزینه­ها معمولاً در قالب دو فرض متصور است؛ در فرضی که نحوه اداره با توافق مالکین باشد و در فرضی که نحوه اداره بدون توافق آنان باشد. در فرض نخست چندین نفر با توافق و شناخت قبلی از یکدیگر مملوک زمانی را خریداری می­نمایند. مواردی وجود دارد که یک شخص توانایی خرید یک مال را ندارد، لذا با اجتماع سرمایه سایرین مالی را تحصیل می­ کنند و در هر مقطع زمانی خاص، هر کدام مالک مال مذکور می­گردد. در همین فرض مواردی را هم می­توان یافت که شخصی مالکِ ملکی گرانبها است، به نحوی که دیگران قادر به خرید آن نیستند، لذا ملک خود را به صورت بیع زمانی به خریداران متعدد واگذار می­نماید و در هنگام واگذاری به تک تک خریداران متذکر می­ شود که نحوه اداره مملوک زمانی بر عهده خریداران می­باشد. اداره­ی مملوک زمانی با توافق خریداران امکان پذیر است (مواد 576 ـ 578 ق.م.). بنابراین نحوه پرداخت هزینه­ های نگهداری و تعمیرات بر اساس توافق طرفین خواهد بود. فرض دوم که نحوه­ اداره بدون توافق مالکین می‌باشد؛ در واگذاری مالکیت زمانی واحد­های ویلایی، مدیریت ویلا با ارائه­ قرارداد الحاق فروش به متقاضیان و با قبول ایجاب خرید تک تک آنها، مالکیت زمانی را واگذار می­ کند و نحوه اداره مملوک زمانی با همان مدیریت ویلاست که مالکیت را به خریداران منتقل نموده است. در چنین مواردی انجام تعمیرات با دریافت هزینه­ های ماهانه یا سالانه از مالکین است. در واقع انتقال مالکیت زمانی به خریداران در فرض مذکور مبتنی بر یک عقد مختلط است. بدین معنا که هنگام واگذاری عین، هم مالکیت زمانی عین در قالب عقد بیع واگذار
می­گردد و هم واگذارنده (بایع) اداره مملوک زمانی و نیز ارائه خدمات جانبی را بر عهده می­گیرد.[4]

2ـ سید عبدالمطلب احمدزاده بزاز، تحلیل حقوقی سهیم شدن زمانی، پیشین، ص 179.

[2]ـ «اگر کسی اموال غایب یا محجور و امثال آنها را بدون اجازه مالک یا کسی که حق اجازه دارد اداره کند، باید حساب زمان تصدی خود را بدهد؛ در صورتی که تحصیل اجازه در موقع مقدور بوده یا تأخیر در دخالت موجب ضرر نبوده است، حق مطالبه مخارج نخواهد داشت، ولی اگر عدم دخالت یا تأخیر در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد دخالت کننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره کردن لازم بوده است».

تعاریف و ماهیت ادغام

هر چند که در قوانین و مقررات اصلی  ایران تعاریف کاملی از ادغام بیان نشده است، لکن در این مبحث سعی شده تعاریف ادغام از جمله تعریف لغوی و اصطلاحی ادغام بر طبق نظریات حقوقی و تعاریف قانونی و همچنین تعریف ادغام دولتی و تعاونی نیز در این مبحث بیان گردد. در قسمت دیگر از این مبحث به بررسی ماهیت ادغام خواهیم پرداخت. ادغام شرکت‌های تجاری با برخی دیگر از واژه‌های حقوقی از جمله تحصیل شرکت و مشارکت و سایر موارد تشابهاتی دارد ولی  تفاوت‌های اصلی بین ادغام و سایر فرایند‌های حقوقی مشابه وجود دارد.

گفتار اول: تعریف لغوی و اصطلاحی ادغام

یکی از تفاوت‌های عمده اشخاص حقیقی با اشخاص حقوقی می‌تواند در قابلیت  و توانایی فرایند ادغام موضوعیت پیدا نماید.  به نحوی که ادغام دو شخص حقیقی و ایجاد شخص حقیقی جدید امکان پذیر نمی باشد. البته تمرکز و تجمیع دارایی شخص حقیقی با شخص حقیقی یا حقوقی و ایجاد شخص حقوقی دیگر امکان پذیر می‌باشد، لکن تجمیع دارایی ایجاد شده، برای شخصیت حقوقی می‌باشد نه شخص حقیقی. اما بطور کلی این ظرفیت و توانایی، بر طبق قواعد و قوانین مربوطه، برای اشخاص حقوقی امکان پذیر می‌باشد و اشخاص حقوقی می‌تواند در یک نظام حقوقی و رژیم خاص در یکدیگر ادغام شوند، به نوعی اختلاط پیدا نمایند.

ادغام در لغت به معنای در هم فشردن و فرو بردن دو چیز در هم می‌باشد.  ادغام شرکت‌های تجاری در اصطلاح حقوق تجارت به معنی پیوستن دو یا چند شرکت و تشکیل یک شرکت جدید می‌باشد.  این پیوستن می‌تواند از طریق یکی شدن چند شرکت، یا پیوستن یک یا چند شرکت به یک شرکت بزرگتر باشد .

همانطور که بیان گردید در قانون تجارت مصوب 1347 و قوانین قبلی در ارتباط با ادغام شرکت‌های تجاری تعاریف خاصی بیان نگردیده است، ولی اصولا ادغام شرکت‌های تجاری در سیستم قانون تجارت، می‌تواند امری قابل تحقق باشد. این نکته را می‌توان از ماده 588 قانون تجارت به دست آورد. مطابق این ماده شخص حقوقی دارای حقوق و تکالیف شناخته می‌شود، به جز حقوق و تکالیفی که مختص به اشخاص حقیقی می‌باشد.

در کتب حقوقی نیز ندرتا به تعریف ادغام پرداخته شده است.  در یکی از تعاریف ادغام آمده است : ادغام روش‌های حقوقی است که تمرکز شرکت‌ها را در جهت هماهنگی ابزار‌های تولید ان‌ها تدارک می‌بیند .

در کتب دیگری بدون ارائه تعریف خاصی بیان شده است : در مورد اختلاط ( ادغام ) چند شرکت سهامی با یکدیگر موضوع مورد قبول اغلب قوانین است، زیرا اختلاط چند شرکت باعث تقویت مالی شرکت‌ها شده و از لحاظ اقتصادی و تمرکز امور فوائد زیادی دارد.  اختلاط شرکتها با یکدیگر یا بوسیله تاسیس شرکت واحدی از چند شرکت انجام می‌گیرد و یا بوسیله انحلال یک یا چند شرکت  و واگذاری امور آنها به یک شرکت دیگر.

لذا ادغام در معنای اصطلاحی و در مفهوم موسع عبارتست از کنترل دو یا چند شرکت تجاری توسط یک شرکت تجاری، به ویژه در شرکت سهامی می‌باشد.

- اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت ، شرکت های تجاری ، انتشارات سمت ، جلد اول ، سال 1384 صفحه 45

- صقری محمد ، حقوق بازرگانی، شرکت ها ، انتشارات سهامی انتشار ، سال 1390 صفحه 193

- ستوده تهرانی حسن، حقوق تجارت جلد دوم ، انتشارات دادگستر ، چاپ چهارم ، سال 1380 ، صفحه 246

تعریف حقوقی و قانونی ادغام

همانطور که بیان شد در هیچ‌کدام از مواد قانون تجارت ادغام شرکت‌ها به معنای اصلی آن تعریف نشده است.

در بند 16 ماده یک قانون  اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم (44) قانون اساسی ادغام بدین شکل تعریف شده است : اقدامی‌که براساس آن چند شرکت، ضمن محو شخصیت حقوقی خود، شخصیت حقوقی واحد و جدیدی تشکیل دهند یا در شخصیت حقوقی دیگری جذب شوند.[1] در بند د ماده 18 قانون مذکور یکی از طرق واگذاری شرکت‌های تجاری را  ادغام در نظر گرفته شده است که در متن مذکور آمده است.  دولت می‌‌تواند چند شرکت قابل واگذاری دولتی را درهم ادغام کند و سپس به وزارت امور اقتصادی و دارایی اجازه دهد نسبت به واگذاری آن اقدام نماید.

همانطور که بیان گردید، در مقررات قانونی، شرکت تجاری ادغام شونده محو و کلیه داراییها و تعهدات آنرا تحصیل کند. ادغام واقعی، معمولا بر دو نوع است : (ادغام ساده ) و (ادغام ترکیبی). چنانچه داراییها و تعهدات دو شرکت تجاری به یکی از آنها منتقل شود، ادغام ساده و چنانچه داراییها و تعهدات دو شرکت تجاری به یک شرکت تجاری جدید منتقل شود، ادغام ترکیبی نام دارد.

در معنی حقوقی ادغام شرکت می‌تواند موجب تأسیس شرکت جدید گردد که در این حالت ابتدا شرکت‌هایی که می‌خواهند با هم ادغام شوند منحل شده و به کلی از بین می‌روند. به تبع، شخصیت حقوقی این شرکت‌ها نیز محو می‌گردد. پس از محو شرکت‌های ادغام شونده  شرکایی که با ادغام موافق نیستند می‌توانند سهم الشرکه یا سهام‌شان را اخذ نموده، از شرکت خارج شوند.

دارایی همه شرکت‌های ادغام شونده به عنوان سرمایه به شرکت جدید منتقل می‌گردد. طبعا دیون و مطالبات شرکت‌های کوچکتر نیز با این انتقال دارایی به شرکت بزرگتر انتقال می­یابد. با این اختلاط و پیوستگی شرکت‌های کوچکتر، یک شخصیت حقوقی جدیدی تاسیس شده، و به اعضای آن سهم الشرکه یا سهام جدید می­دهد.

لذا در این نوع از ادغام کلیه شرکت‌ها یک شرکت جدیدی تشکیل  که دارایی کلیه شرکت‌ها را بعنوان سرمایه قبول می‌کنند و سهام جدیدی به جای سهام قدیم به صاحبان سهام هر یک  شرکت‌ها می‌دهند.

نوع دیگری از ادغام پیوستن به شرکت دیگر می‌باشد که از لحاظ تعاریف متفاوت می‌باشد.

در این شیوه بر خلاف روش اول تمام شرکت‌هایی که می‌خواهند با هم ادغام گردند، محو نمی‌شوند بلکه برخی از شرکت‌های مزبور محوشده و یکی از آنها باقی می‌ماند. سپس به ترتیبی که در بالا بیان گردید شخصیت حقوقی شرکت‌های محو شده از بین می‌رود. از شرکت‌های مزبور یک شرکت محو نشده باقی می‌ماند که بقیه شرکت‌ها به آن پیوسته در آن ادغام می‌شوند.

در این حالت دارایی شرکت‌های محو شده به شرکت باقیمانده انتقال می‌یابد که به تبع آن تمام حقوق و مطالبات شرکت‌های مزبور نیز به شرکت اخیر منتقل می‌گردد.

شرکت باقیمانده با قبول دارایی‌های شرکت‌های از بین رفته سرمایه خود را افزایش می‌دهد و به صاحبان سهام شرکت‌های منحل شده، به جای سهام قبلی، سهام شرکت جدید داده می‌شود. با قبول دارایی‌های شرکت‌های منحل شده، شرکت باقیمانده موظف است که علاوه بر مطالبات تمام بدهی‌های شرکت‌های قبلی و طلبکاران موافق با اختلاط را به حساب خود قبول نماید. برای انتقال دارایی شرکت‌های منحل شده به شرکت باقیمانده علاوه بر مشخص نمودن میزان سهم الشرکه نقدی هریک از شرکت‌ها، باید مقررات مربوط به تقویم میزان آورده‌های غیرنقدی شرکت‌ها نیز رعایت گردد. البته این امر در قانون تجارت به صراحت تبیین شده است.

- قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی ، سازمان خصوصی سازی

- ستوده تهرانی حسن، حقوق تجارت جلد دوم ، انتشارات دادگستر ، چاپ چهارم ، سال 1380 ، صفحه 246

 - همان، ص 246

تعریف شرکت‌های تجاری

با عنایت به اینکه  فرایند ادغام برای تمامی اشخاص حقوقی  تبیین نشده است و در قوانین مالی و مالیاتی و یا لایحه جدید نیز مبحث ادغام برای شرکت‌های تجاری پیش بینی گردیده است لذا در ابتدا به تعریف مختصری از اشخاص حقوقی و شرکت‌های تجاری خواهیم پرداخت.

در بحث کلی می‌توان اشخاص حقوقی تاجر را به دو دسته تقسیم نمود:

اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی و اشخاص حقوقی موضوع حقوق عمومی . در خصوص اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی به دو دسته تقسیم می‌شوند :

1-شرکت‌های تجاری: شرکتهای تجاری تاجر محسوب می‌شوند، چه موضوع آنها تجاری باشد و چه به لحاظ شکلی تجاری تلقی شود .  در تعریفی از شرکت‌های تجاری آمده است، شرکت تجارتی عقد تشریفاتی  میان دو یا چند صاحب آورده به یکی از صورت‌های معین قانونی است، که از تاریخ ثبت رسمی برای استمرار فعالیت سود آور در غالب سازمانی یا قراردادی واجد شخصیت حقوقی می‌گردد .

در ماده 20 قانون تجارت، بدون آن که به تعریف شرکت‌های تجاری اشاره شده باشد انواع شرکتهای تجاری را به هفت قسم  تقسیم  نموده است.   که شامل شرکت سهامی و شرکت با مسئولیت محدود، شرکت تضامنی، شرکت مختلط غیر سهامی، شرکت مختلط سهامی، شرکت نسبی و شرکت تعاونی تولید و مصرف می‌شود. شرکت تعاونی با وضع قانون بخش تعاونی در سال 1370 از شمول قانون تجارت خارج شده است. در شرکتهای تجاری قصد، همکاری و هدف و جلب منفعت اقتصادی ملاک می‌باشد.  در شرکتهای تجارتی یک یا چند نفر توافق می‌کنند، سرمایه مستقلی را که از جمع آورده‌های آنها تشکیل می‌شود، ایجاد کنند و به موسسه ای که برای انجام مقصود خاصی تشکیل می‌گردد، اختصاص می‌گردد، اختصاص دهند و در منافع و زیانهای احتمالی حاصل از بکارگیری سرمایه سهیم شوند.

در انواع شرکتهای تجارتی دو عامل نقش اساسی دارند

الف- سرمایه شرکاء  که باعث ایجاد و روند انجام موضوع شرکت می‌شود.

ب- شخصیت شرکاء که در ایجاد و تامین و ادامه شرکت نقش آفرینی می‌نمایند.

همچنین در انواع شرکت‌های تجاری، مباحث بنیادی از جمله تعدد شرکاء و موضوع فعالیت و تراضی و مشروعیت تشکیل شرکت، ماهیت آورده و سرمایه شرکت، قرارداد، شرکت نامه و اساسنامه نقش بسرایی دارند که می‌تواند در زمان تصمیم گیری و اجرای فرایند مهمی همچون ادغام شرکت‌های تجاری بسیار موثر تلقی گردد.

- صفایی اشخاص و محجورین ،

- صقری محمد، حقوق بازرگانی ، شرکت ها ، انتشارات سهامی انتشار ، سال 1390 صفحه25

شرکتهای تجارتی به طور کلی به سه دسته تقسیم می‌شود.

• شرکت‌های اشخاص شامل شرکت تضامنی و نسبی که شخصیت شرکاء در آن بسیار مهم می‌باشد.
• شرکت‌های سرمایه ای که شامل شرکت سهامی عام و خاص و شرکت با مسئولیت محدود که در آن سرمایه و سهام شرکت در اداره شرکت تعیین کننده می‌باشند و شخصیت شرکاء تاثیری در اعتبار شرکت ندارد اما هر چه میزان سرمایه بیشتر باشد، اعتباری شرکت نزد مردم بیشتر است.

3 - شرکتهای مختلط که در آنها هم سرمایه شرکت و هم شخصیت شرکاء مهم و حساس می‌باشند، مانند شرکت مختلط سهامی و شرکت مختلط غیر سهامی اینگونه شرکتها را شرکت‌های کار و سرمایه هم می‌نامند و به وسیله دو دسته اشخاص تشکیل می‌شود: دسته اول کسانی هستند که سرمایه داشته و قصد سرمایه گذاری تجاری دارند، اما به امور تجاری آگاه نیستند، دسته دوم کسانی هستند که سرمایه ندارند ولی به امور تجاری آگاهی کامل دارند.

با جمیع موارد فوق، شرکت‌های تجاری با توجه به فرایند‌های مختلف از جمله مباحث مالی و لزوم ثبت و ایجاد ساز وکارهای تجاری و ماهیت و لزوم تشکیل، با شرکت‌های مدنی متفاوت می‌باشند.  شرکت‌های مدنی دارای شخصیت حقوقی نمی باشند در حالی که شرکت‌های تجاری پس از ثبت و مراحل تاسیس دارای شخصیت حقوقی می‌باشند و با اجرا و تسری قانون تجارت در خصوص شرکت‌های تجاری به نحوی مباحث قانون مدنی در این حوزه متروکه می‌گردد.

شرکت تجارتی می‌تواند یکی از روش های مشارکت تجارتی تلقی گردد.  هر چند در قرارداد‌های  مشارکت رابطه قراردادی وجود دارد و الزاما منجر به تشکیل شرکت نمی شود ولی در عمل بیشتر مشارکتها به صورت شرکت تشکیل می‌گردد.  به این صورت که طرفین مشارکت تجارتی بر تشکیل شرکتی به عنوان شرکت مجری طرح برای انجام امور اجرایی موافقت می‌نمایند و این شرکت را به عنوان یکی از ساختارهای اساسی ترکیب حقوقی می‌پذیرند.

شرکتهای تجارتی همیشه بموجب عقد بوجود می‌آیند و دارای شخصیت حقوقی می‌باشند بموجب ماده 583 قانون تجارت: کلیه شرکت‌های تجارتی مذکور در این قانون شخصیت حقوقی دارند. با توجه به ماده 195 قانون تجارت: ثبت کلیه شرکت‌های مذکور در این قانون الزامی و تابع جمیع مقررات قانونی ثبت شرکت‌ها است. در حقوق ایران در خصوص آغاز شخصیت حقوقی شرکت ساکت است. تعیین آغاز شخصیت حقوقی شرکت از این جهت مهم است که نقطه آغاز حقوق و تعهدات شرکت را معین می‌کند.

این که شرکت در چه تاریخی تشکیل می‌شود، بستگی به نوع شرکت دارد و هر شرکتی تابع ضوابط خاصی است.  با توجه به موضوع پایان نامه تعاریف و مباحث مربوط به شرکت‌های تجاری از حوصله این تحقیق خارج لذا از سایر مباحث مربوط به ان خودداری می‌گردد.

2- موسسات غیرتجارتی:

نوع دیگری از شخصیت حقوقی در قانون تجارت پیش بین شده است که به موسسات غیر تجارتی معروف می‌باشد.  در آئین نامه اصلاحی ثبت تشکیلات و موسسات غیر تجارتی مصوب 1337 آمده است : که مقصود از تشکیلات و موسسات غیر تجارتی مذکور در ماده 584 قانون تجارت، کلیه تشکیلات و موسساتی است که برای مقاصد غیر تجارتی از قبیل امور علمی یا ادبی یا امور خیریه و امثال آن تشکیل می‌شود اعم از اینکه موسسین و تشکیل دهندگان قصد انتفاع داشته یا نداشته باشند.

این که شخص حقوقی ایجاد شده با نام انجمن ثبت شده است یا نه، موثر در تاجر بودن یا نبودن آن نیست و باید ماهیت حقوقی او را با توجه به اساسنامه اش معین کرد. اتخاذ عناوینی که اختصاص به تشکیلات دولتی و کشوری دارد و برای موسسات ممنوع می‌باشد.

هرگاه دو یا چند نفر توافق کنند آورده هایی بیاورند و به کار بازرگانی بپردازند توافقشان یک شرکت تجاری عملی است و این شرکت تجاری به حکم ماده 220 قانون تجارت شرکت تضامنی تلقی می‌شود و ثبت آن به عنوان موسسه غیر تجاری در این وضع تاثیری ندارد.

بسیاری از آثار و ماهیت شرکت‌های تجارتی قابل تسری در  موسسات غیر تجارتی  نمی باشد.  اهداف تشکیل موسسات غیر تجارتی، نوع و میزان سرمایه، تشریفات شکلی تصمیم گیری توسط اعضاء و شرکاء و مباحث ثبتی و مالیاتی موسسات غیر تجارتی، اندک تشابه ای با شرکتهای تجارتی ندارند و فقط موسسین و شرکاء و یا ارکان تصمیم گیرنده می‌توانند در برخی از موارد، هر گونه آثار و یا شرایط خاص را به قانون تجارت تسری دهند.

از طرفی با توجه به قانون مالیات‌های مستقیم و قانون برنامه پنجم توسعه، فرایند ادغام صرفا در خصوص شرکت‌های تجاری در نظر گرفته شده است و عملا تسری به موسسات غیر تجاری ندارد.  اما با توجه به مستندات موجود در بانک مرکزی و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در چند سال اخیر ادغام موسسات مالی اعتباری در یکدیگر و یا ادغام موسسات مالی و یا قرض الحسنه در سایر بانک‌ها و شرکت‌های تجاری صورت پذیرفته که با شرایط کلی ادغام شرکت‌ها مغایر می‌باشد.

- حسین خزایی ، حقوق تجارت بین الملل ، جلد ششم ، مشارکت تجارتی ، انتشارات جنگل ، چاپ دوم ، سال 1392 صفحه 32

• دولت و تشکیلات و موسسات دولتی مستقل:

هر چند ممکن است دولت فعالیت‌های تجاری و اقتصادی انجام دهد و در حوزه‌های مهم اقتصادی ورود پیدا نماید لکن جهت اجرای اهداف خود به تشکیلات تجارتی مبادرت نمی ورزند. لذا موسسات و تشکیلات دولتی در این حالت بصورت شرکت تشکیل نمی شوند و علیرغم آنکه به فعالیت هایی  مختلفی از جمله عملیات تجارتی و غیر تجارتی می‌پردازند لکن از آنجا که هدف از تشکیل ساختار آنها سود بردن از این امور نمی باشد.  ذا عملیات صورت گرفته را در قالب وظایف  حاکمیتی  عهده دار می‌شوند و تاجر محسوب نمی گردند. در این خصوص می‌توان به سازمان هایی همچون، سازمان گسترش و نوسازی، اتاق بازرگانی، سازمان توسعه، سازمان صنایع کوچک و شهرک‌های صنعتی، شرکت‌های زیر مجموعه نیروهای مسلح از جمله هواپیمایی و صنایع دفاع و پشتیبانی، اتکاء اشاره نمود که علیرغم انجام فعالیت‌های مهم اقتصادی و تجاری به علت پر رنگ بودن بحث حاکمیتی جزء بدنه دولتی محسوب می‌گردند. البته در اجرای سیاست‌های کلی نظام در ماده 44 قانون اساسی برخی از این تشکیلات در حال واگذاری به بخش خصوصی می‌باشند و در همین راستا در جهت تسهیل واگذاری نیز ممکن است از طریق فرایند ادغام ساختار تشکیلاتی آنها اصلاح گردد.

• شرکت‌های دولتی:

با توجه به مفاد ماده 300  لایحه اصلاحی قسمتی از قانون تجارت می‌توان گفت: شرکت‌های دولتی تا آنجا که در اساسنامه شان قید نشده باشد شکل شرکت‌های سهامی را دارند. بنابراین به استناد ماده 2 ل.ا.ق.ت بازرگانی تلقی می‌شوند.اعم از اینکه از ابتدا دولت آن را تشکیل داده باشد (مثل شرکت ملی نفت ایران) یا بر اثر ملی شدن تمام سهام آن به دولت انتقال داده شده باشد (مثل بانکها)

طبق ماده 4 قانون محاسبات عمومی کشور؛ شرکت دولتی واحد سازمانی مشخصی است که با اجازه قانونی به صورت شرکت ایجاد می‌شود و یا به حکم قانون و یا دادگاه صالح ملی شده یا مصادره شده و به عنوان شرکت دولتی شناخته شده باشد و بیش از 50 درصد سرمایه آن متعلق به دولت باشد. هر شرکت تجارتی که از طریق سرمایه گذاری شرکت‌های دولتی ایجاد شود، مادام که بیش از 50 درصد سهام آن متعلق به شرکت دولتی است، شرکت دولتی تلقی می‌شود.

 ازآنجا که بر طبق عرف و رویه ملی و بین المللی، دیگر دولت‌ها مانند زمان گذشته نیازی بر اعمال تصدی گیری ندارند و دولت تاجر، معنا و مفهوم قبلی خود را از دست داده  و به نحوی فعالیت دولتی در امور تجاری محدود شده است،  لذا امروزه دولت ها، دولت حاکم می‌باشند نه دولت تاجر.  از طرفی شرکت‌های خصوصی در رقابت با بخش دولتی توان رقابت ندارند و شرکتهای خصوصی شبه دولتی و شبه عمومی نیز با بهره گرفتن از رانتی که توسط مدیران خود می‌توانند ایجاد نمایند، موجب عدم ایجاد رقابت عادلانه با شرکتهای خصوصی می‌گردند.  همچنین بخش دولتی،  مدیران و مستخدمین دولتی را در بخش تجارت خصوصی بکار می‌گیرند که براساس کلیات اصل 141 قانون اساسی تصدی به بیش از دو شغل دولتی نیز به صورت قانون درآمده است.

ادغام شرکت‌های دولتی

ریشه ادغام شرکت‌های دولتی و یا حقوق عمومی و دولتی به بعد از انقلاب اسلامی  بر می‌گردد. بر طبق تبصره 18 قانون بودجه سال 1358، به دولت اجازه داده می‌شود در سال 1358 هرگونه حذف، ادغام و تبدیل شکل حقوقی که در دستگاهای اجرایی اعم از مرکزی و محلی لازم می‌داند به عمل آورد و سازمان برنامه بودجه نیز مکلف است به تبع تغییرات و اقدامات مذکور اعتبارات مصوب را بین دستگاه‌های اجرایی نقل و انتقال دهد.

این امر در جهت بهبود ساختار دستگاهای دولتی و شناسایی اموال و دارایی‌ها و سازمان دهی و مدیریت اشخاص حقوقی از جمله موسسات دولتی و شرکتهای عمومی مرتبط با دولت  قبل از انقلاب  وضع گردیده.  ولی ظرفیت‌های این قانون در جهت ترمیم و احیای دولت جدید و انتقال اموال نامشروع به دولت انقلابی استفاده گردید. بعد از جنگ تحمیلی در قانون برنامه دوم توسعه اقتصادی، ادغام دستگاهای اجرایی از جمله شرکتهای تجاری پیش بینی گردید، اما صراحت و تسری آن به شرکت‌های تجاری محسوس نبود .  با وجود مراتب فوق به طور واضح، در قانون برنامه چهارم توسعه، ادغام شرکت‌های تجاری بدون تعریف و بیان ماهیت آن پیش بینی شده است و در ماده 105 قانون برنامه ی پنجم توسعه ادغام شرکت‌های تجاری را، مادامی که موجب تمرکز و بروز قدرت انحصاری نشود و به شکل یک جانبه یا ادغام دو یا چند جانبه در چارچوب اساسنامه آن شرکت در سایر شرکتهای تجاری موضوع ادغام مجاز دانسته است.

در بند 16 ماده یک قانون  اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم (44) قانون اساسی ادغام بدین شکل تعریف شده است : اقدامی‌که براساس آن چند شرکت، ضمن محو شخصیت حقوقی خود، شخصیت حقوقی واحد و جدیدی تشکیل دهند یا در شخصیت حقوقی دیگری جذب شوند.

در زمان اجرای قانون برنامه چهارم و پنجم توسعه، قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی در مورخ 25/3/1387 از سوی مجمع تشخیص مصلحت نظام به تصویب رسید که همان طور که بیان گردید اولین تعریف ادغام در بند 16 ماده یک قانون مذکور بیان گردیده است.  همچنین در همین راستا به موجب ماده 1 آیین نامه اجرایی روش واگذاری، ادغام دو یا چند بنگاه صد در صد دولتی را بر اساس تصمیم وزیر امور اقتصاد و دارایی مجاز دانسته است و وزارت امور اقتصاد دارایی را مکلف دانسته نسبت به واگذاری بنگاه‌های ( شرکت‌های مشمول واگذاری) نموده است. لذا شرط لازم جهت ادغام شرکتهای دولتی مشمول واگذاری ارائه مجوز از سازمان خصوصی سازی  وکسب نظر وزیر اقتصاد می‌باشد.

همانطورکه در گفتار‌های قبلی بیان گردید، یکی دیگر از مواردی که در متاسفانه بدون در نظر گرفتن مسلمات و جایگاه حقوقی در قانون اجرای اصل 44 قانون اساسی بیان شده است، ماهیت نادرست و اشتباه در خصوص بانک‌ها و موسسات مالی و اعتباری می‌باشد. در قانون مذکور ایجاد و تاسیس بانک‌ها و موسسات مالی و اعتباری را فقط در قالب شرکت سهامی عام جایز دانسته است، در حالی که ماهیت موسسه و شرکت سهامی عام متفاوت می‌باشد،  پس چگونه می‌توان موسسه مالی و اعتباری را در قالب شرکت سهامی عام ایجاد نمود.  این موضوع زمانی اهمیت بیشتری  دارد که در راستای سیاست‌های کلی نظام پولی و بانکی، موسسات مالی و اعتباری در حال ادغام در بانک‌ها می‌باشد، بدون اینکه قانونگذار مجوز ادغام موسسه در شرکت سهامی عام (بانک) را پیش بینی نموده باشد و ابهام مذکور نیز در این امر را دو چندان می کند.

لذا بنظر می‌رسد هیات و یا شورای واگذاری  شرکت‌های مشمول واگذاری قبل از هر گونه واگذاری موسسات غیر تجاری نسبت به اصلاح ساختار ان از قبیل تغییر ماهیت، اقدام نمایند.  این موضوع در خصوص برخی از موسسات غیر تجاری از جمله موسسه راه آهن، صورت پذیرفت و قبل از هر گونه اقدام ابتدا موسسه مذکور به شرکت سهامی خاص و با رعایت قانون تجارت تبدیل و سپس نسبت به واگذاری آن اقدام گردید.

- موضوع ماده ی 19 تصویب نامه ی شماره ی181459/ت43178 که مورخ 4/9/1388 کمیسیون موضوع اصل 138 قانون اساسی

- قانون اساسی اجرای اصل 44 ماده 5

ادغام شرکت‌های تعاونی

همانطورکه در مقدمه پایان نامه بیان گردید، اولین مباحث مربوط به ادغام در خصوص شرکت‌های تعاونی وضع گردیده است.  در این قوانین نیز بدون تعریف جامع از ادغام شرکت‌های تعاونی مقرر گردیده است، هر شرکت تعاونی یا هر اتحادیه تعاونی می‌تواند با توجه به قوانین و مقررات مربوط به آن شرکت و یا اتحادیه تعاونی دیگر به شرطی که از یک نوع و با هدف و عملیات مشترکی باشند ادغام شود.  ادغام شرکتهای تعاونی در ماده 53 قانون بخش تعاونی اقتصاد پیش بینی شده است و نحوه اجرای آن را موکول به رعایت مواد آیین نامه نموده است.  در فصل دوم آیین نامه اجرایی قانون بخش تعاون اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب هیئت وزیران مورخ 14/5/1371 بحث ادغام شرکتهای تعاونی، تشریح گردیده است.  شرکتهای تعاونی می‌توانند با رعایت مقررات آیین نامه مذکور با یکدیگر ادغام شوند، مشروط بر اینکه هنگام ادغام، مجموع زیان انباشته این شرکتها از مجموع سرمایه‌های ذخیره‌های تعاونی و اندوخته آنان بیشتر نباشد.

برای ادغام شرکتهای تعاونی لازم است هیت مدیره یا بازرس یا حداقل یک سوم اعضای آن پیشنهاد ادغام را به همراه گزارش توجیهی لازم جهت تصمیم گیری به مجمع عمومی فوق العاده ارائه نماید.  سرمایه ذخایر قانونی و اندوخته‌های شرکتهای تعاونی جدید نباید از مجموع سرمایه ذخیره‌های قانونی و اندوخته شرکت‌های ادغام شونده کمتر باشد.  اداره ثبت شرکتها مکلف است نسبت به ثبت ادغام مطابق مقررات اقدام نماید و ضمن باطل کردن ثبت شرکتهای ادغام شده به شرکتهای تعاونی جدید که از ادغام دو یا چند تعاونی تاسیس شده است، شماره ثبت جدید بدهد .

پس از ثبت شرکت‌های تعاونی جدید هیئت مدیره موظف است بلا فاصله به دفتر‌های قانونی جدید اقدام و اقلام دارایی، بدهی‌ها و تعهدات مندرج در دفترهای هر یک از شرکت‌های ادغام شده را در دفتر‌های قانونی شرکت ثبت و منعکس نماید. تعاونی جدید از هر جهت مسئول تعهدات و دیون شرکتهای ادغام شده می‌باشد.

بر طبق آیین نامه اجرایی نحوه تشکیل و نظارت بر شرکتهای تعاونی سهامی عام در اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی، ارائه مجوز ثبت هر گونه اوراق سهام و تصمیمات شرکت مذکور، هرگونه تغییر در سرمایه، اساسنامه و ادغام می‌بایستی با نظارت وزارت تعاون صورت پذیرد.

شرکت‌های تعاونی می‌توانند با رعایت مقررات این آیین‌نامه، بدون نیاز به‌تصفیه با یکدیگر به صورت یک جانبه و دو یا چند جانبه با رعایت شرایط زیر ادغام شوند.

الفـ شرکتهای مربوط باید از یک نوع و دارای هدفها و عملیات مشابه باشند.

بـ هنگام ادغام نباید مجموع زیان انباشته شرکتها از مجموع سرمایه، ذخیره‌های قانونی و اندوخته‌های آنان بیشتر باشد.

- قانون بخش تعاون جمهوری اسلامی ایران آیین نامه مواد12 الی 15

- قانون بخش تعاون جمهوری اسلامی ایران ایین نامه ماده ی 14

ماهیت حقوقی ادغام شرکت‌های تجارتی

عدم پیش بینی و تشریح کامل ادغام شرکت‌های تجاری در قوانین اصلی، ابهاماتی زیادی را در خصوص ماهیت آن به همراه دارد.  در خصوص ادغام، بدوا مدیران شرکت موظفند موافقت کلی و اصولی مجمع عمومی فوق العاده شرکت‌های سهامی یا مجمع عمومی شرکاء را در سایر شرکت‌ها با فکر ادغام کسب کنند متعاقبا نامبردگان باید طرح مشترک ادغام را با همکاری و تصویب هیات مدیره همه شرکت‌های طرف ادغام تهیه نمایند.  لذا ادغام نوعی تفاهم نامه است.

برخی از حقوقدانان ماهیت ادغام شرکت‌های تجاری را عقد بیع تلقی می‌نمایند و تفاهم و اداره ارکان تصمیم گیرنده شرکت ( مجامع عمومی ) برای ادغام در شرکت دیگر در چارچوب اساسنامه را امری الزام آور تلقی می‌نمایند.

اما با توجه به اینکه در ادغام شرکت تجاری، شخصیت حقوقی شرکت‌های قبلی ادغام شونده از بین می‌رود و به نحوی محو می‌گردد و همچنین تشریفات خاص بیع در ادغام همچون عین بودن مبیع و مباحث مربوط به خیارات، در ادغام شرکت تجاری تسری ندارد و جایگاه خریدار و فروشنده به معنای واقعی آن نیز موضوعیت پیدا نمی نماید، لذا نمی توان ادغام شرکت‌های تجاری را بیع تلقی نمود.

در خصوص تقارن ادغام با شرکت مدنی می‌توان بیان نمود، هر چند ادغام شرکت‌های تجاری با ماهیت شرکت‌های مدنی تشابهاتی دارد، اما ماهیت این دو فرایند تفاوت‌های اساسی نیز با هم دارد و این تفاوت در مخلوط شدن دارایی و ایجاد شخصیت حقوقی جدید متبلور می‌شود،  در حالی که در شرکت مدنی شخصیت حقوقی جدید ایجاد نمی شود .  لذا نمی توان ادغام شرکت‌های تجاری را عقد شرکت مدنی تلقی نمود.

برخی دیگر از حقوقدانان ادغام شرکت‌های تجاری را در قالب عقد صلح در نظر می‌گیرند بر طبق ماده 758 قانون مدنی، صلح در مقام معاملات، هر چند نتیجه معامله را به جای آن واقع شده است می‌دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد.  صلح در حقوق ایران به عنوان ام العقود تلقی می‌گردد و می‌توان تمامی عقود را در آن جاری نمود .  اما با توجه به شرایط خاص ادغام شرکت‌های تجاری و رعایت برخی از شرایط و مقررات جهت اعمال ادغام شرکت‌های تجاری،  تلقی نمودن ادغام شرکت‌های تجاری به عنوان عقد صلح با اشکالات حقوقی مواجه می‌باشد. زیرا در ادغام نمی توان از برخی از تشریفات و الزامات حقوقی چشم پوشی نمود، در حالی که در عقد صلح می‌توان با تراضی طرفین برخی از موارد را تعدیل نمود.

با جمیع موارد فوق، هر چند ادغام یک فرایند تجاری تلقی می‌گردد و بررسی ماهیت ان در قانون مدنی راه به بیراهه رفتن است و قانون مدنی در اصلاحات حقوقی ندرتا تطبیق دارد لکن بنظر می‌رسد بطور کلی ادغام شرکت‌های تجاری را می‌توان در قالب ماده 10 قانون مدنی جزء عقود غیر معین تلقی نمود و احکام خاصی را بر آن جاری کرد. زیرا ادغام شرکت‌های تجاری شرایط خاص خود دارد و نمی توان قالب عقود معینه در قانون مدنی  را بر آن مترتب نمود.

بنابراین از لحاظ ماهیتی، در ادغام، شخصیت حقوقی شرکت‌های ادغام شونده از بین می‌روند و تمامی تعهدات و حقوق و دیون شرکت‌های ادغام شونده  به شرکت جدید و یا شرکت ( ادغام پذیرنده ) منتقل می‌شود.

- صقری محمد، حقوق بازرگانی ، شرکت ها ، انتشارات سهامی انتشار ، سال 1390 صفحه 196

در تعریف فوق به محض ادغام شخصیت حقوقی، شرکت‌های ادغام شونده محو می‌شود.  همچنین با توجه به تعریف یاد شده، ادغام سایر اشخاص حقوقی در یکدیگر مانند ادغام موسسات مالی و اعتباری ویا سایر اشخاص پیش بینی نشده است.

همانطور که بیان گردید، ادغام شرکت‌های تجاری می‌بایستی در چارچوب قوانین تجارت انجام گیرد.  زیرا در ادغام شرکت‌های تجاری، اموال و دارایی‌ها و مطالبات و سود و زیان و اعتبار و سایر امتیازات و تکالیف به شرکت تجاری دیگر و یا شرکت جدید منتقل می‌شود.

چگونگی ادغام شرکت‌های تجاری، فرایند ارزیابی اموال و مطالبات و مرحله تصمیم گیری تا ثبت نزد مرجع ثبت شرکت‌ها و وضعیت سرمایه و نحوه ادای دیون شرکت‌های ادغام شونده، نحوه بکارگیری کارکنان و کارگران قبلی و سایر موارد می‌بایستی بصورت تفصیلی در قانون تجارت پیش بینی و مورد تحلیل قرار گیرد.

بدیهی است مسئولان امور شرکت‌ها و مجامع عمومی صاحبان سهام در موقعی که تصمیم به اختلاط (ادغام )شرکت می‌گیرد، شرایط اصولی را که برای اختلاط و حفظ حقوق صاحبان سهام هر یک از شرکت‌ها باید رعایت گردد، به صورت موافقت نامه ای تنظیم می‌نمایند که طبق آن عمل گردد.

در ادامه ممکن است،  ادغام شرکتهای تجاری در برخی قوانین خاص ممنوع گردد که می‌توان  به موارد ذیل اشاره نمود :

هر گاه در جریان ادغام یا در نتیجه آن، اعمالی که منجر به اخلال در رقابت می‌‌شود از جمله ؛ احتکار و استنکاف از معامله، استنکاف فردی یا جمعی از انجام معامله و یا محدود کردن مقدار کالا یا خدمت موضوع معامله، وادار کردن اشخاص دیگر به استنکاف از معامله و یا محدود کردن معاملات آنها با رقیب،  قیمت‌گذاری تبعیض‌آمیز، عرضه و یا تقاضای کالا یا خدمت مشابه به قیمتهایی که حاکی از تبعیض بین دو یا چند طرف معامله و یا تبعیض قیمت بین مناطق مختلف به رغم یکسان بودن شرایط معامله و هزینه‌های حمل و سایر هزینه‌های جانبی آن باشد.، تبعیض در شرایط معامله رخ دهد، ادغام ممنوع می‌باشد.  همچنین هرگاه در نتیجه ادغام، قیمت کالا یا خدمت به طور نامتعارفی افزایش یابد و یا هرگاه ادغام موجب ایجاد تمرکز شدید در بازار شود و هرگاه ادغام، منجر به ایجاد بنگاه یا شرکت کنترل‌کننده در بازار شود، ادغام شرکت‌های تجاری ممنوع می‌باشد.

پیش بینی مجدد و کلی فرایند ادغام شرکت‌های تجاری در ماده 105 قانون برنامه توسعه اقتصادی جای بسی تعجب می‌باشد.  در حالی که در قانون برنامه ی چهارم، ادغام شرکتهای تجاری  پیش بینی شده بود و فرصت پنج ساله جهت وضع قوانین مرتبط و یا پیش بینی آیین نامه و یا دستور العمل وجود داشته که متاسفانه به دلیل عدم تبیین شرایط و ضوابط آن ، عملا ادغام شرکتهای تجاری منتفی گردید و فقط شرکتهای دولتی یا شرکتهای خصوصی که دارای سهام مالکیت دولتی می‌باشند در برخی از موارد توانستند، از ظرفیت‌های ادغام استفاده نمایید.

ادغام شرکتهای تجاری، مادامی که موجب ایجاد تمرکز و بروز قدرت انحصاری نشود در چارچوب اساسنامه امکان پذیر می‌باشد، هرچند که قانونگذار در قانون برنامه ی پنجم توسعه عدم انحصار وعدم ایجاد تمرکز را شرط ادغام در نظر گرفته است، اما سابقه ی ادغام شرکت‌های بزرگ از جمله شرکت‌های  نفتی، پترو شیمی، سیمان و آب و فاضلاب، نشان دهنده ی ایجاد انحصار در زمان ادغام  شرکتهای تجاری  در ایران ایجاد می‌گردد.

سکوت قانونگذار در تبیین ادغام شرکت‌های تجاری موجب ابهامات زیادی شده است.  البته در لایحه جدید قانون تجارت که در اجرای اصل 85 قانون اساسی به تصویب کمیسیون قضایی مجلس و رئیس مجلس شورای اسلامی رسیده است، مراحل و انواع ادغام شرکت‌های تجاری پیش بینی شده است که  مورد تایید شورای نگهبان قرار نگرفته است.

- ستوده تهرانی حسن ، حقوق تجارت جلد دوم ، انتشارات دادگستر ، چاپ چهارم ، سال 1380 ، صفحه 246

- قانون اجرای اصل 44 قانون اساسی ماده 48

تفاوت ادغام با مشارکت مدنی

قانونگذار پس از بیان موضوع ادغام در ماده 105 قانون برنامه پنجم توسعه، در ماده 107 قانون مذکور برای اولین بار به تشریح  مشارکت مدنی در قانون مذکور پرداخته است. مشارکت مدنی با تشکیل گروه اقتصادی با مشارکت دو یا چند شخص حقیقی و حقوقی به منظور تسهیل و گسترش فعالیت اقتصادی وتجاری برای یک دوره بر اساس قرارداد کتبی پس از ثبت در مرجع ثبت شرکت‌ها در قالب شرکت مدنی مجاز می‌باشد.

در مشارکت مدنی، یک ساختار شرکتی به عنوان وسیله و محمل فعالیت مشترک مورد استفاده قرار نگرفته است و طرفین فقط بر توافق ‌های قراردادی خود تکیه می‌کنند.

هر چند که برخی از اساتید و فعالان اقتصادی تعریف ادغام و مشارگت مدنی را یکی می‌داند لکن  کنسرسیوم‌ها از جمله مشارکت‌های انتفاعی  در حوزه تجارت‌های بین المللی دارای ماهیت حقوقی مجزا محسوب می‌گردند. مشارکت‌های انتفاعی، واحد تجاری مشترکی است که توسط دو یا چند مشارکت کننده برای مقصود مشخص تجاری، مالی و یا فنی ایجاد می‌گردد.

بطور کلی دو نوع مشارکت‌های انتفاعی از هم متمایز شده اند.  مشارکت‌های حقوقی که مشارکت‌های واجد شخصیت حقوقی می‌باشند و مشارکت‌های مدنی که فاقد شخصیت‌های حقوقی می‌باشند. هر چند در برخی از کشور‌های اروپایی کنسرسیوم می‌تواند در قالب شرکت‌های تجاری تشکیل گردد، لکن در اکثر کشورها، قراداد کنسرسیوم خارج از قالب شرکت‌های تجاری بوجود می‌آیند و می‌تواند شکل آزادتری از سازمان که دارای مشخصات مشارکت می‌باشد در مرجع ثبت شرکت‌ها به ثبت برسد. در عرف بین المللی تشکیل کنسرسیوم به مفهوم ایجاد شخصیت حقوقی جداگانه و مستقل نمی باشد و در واقع عملا یک نوع مشارکت به طور غیر مستقیم بین اعضاء کنسرسیوم به وجود می‌آید، بدون آنکه رابطه حقوقی بین آنها ایجاد گردد.

تشکیل گروه اقتصادی با منافع مشترک با مشارکت دو یا چند شخص حقیقی و حقوقی به منظور تسهیل و گسترش فعالیت اقتصادی و تجاری برای یک دوره محدود و براساس قراردادی کتبی پس از ثبت در مرجع ثبت شرکتها در قالب شرکت مدنی و ضوابط و شرایط مربوط به آن و با رعایت موازین اسلامی و اصل منع اضرار به غیر و منع انحصار مجاز است.  تغیـیر در حیـطه اختیارات مدیران شرکت‌های مدنی مذکور و از جمله کنسرسیوم، در قـرارداد در قبـال اشـخاص ثالـث قابل‌ استناد نیست و اعضاء گروه بطور تضامنی مسؤول پرداخت دیون گروه از اموال شخصی خود می‌باشند، مگر این که با اشخاص ثالث طرف قرارداد به ترتیب دیگری توافق شده باشد.

عملیات مربوط به دفاتر تجاری، بازرسی و تصفیه، مطابق ماده(6) و احکام باب یازدهم قانون تجارت و مواد (151) و (152) لایحه اصلاحی قسمتی از قانون تجارت مصوب سال 1347 انجام می‌شود.

فوت یا حجر یا ممنوعیت قانونی یکی از اشخاص حقیقی یا انحلال یا ورشکستگی یکی از اشخاص حقوقی موجب انحلال گروه می‌شود مگر این که در قرارداد تشکیل گروه اقتصادی طور دیگری مقرر شده باشد.

این نوع از مشارکت مدنی در حقیقت با حفظ شخصیت شرکاء ایجاد می‌شود .  هر چند که با در نظر گرفتن قواعد عمومی و بدون تحقق و ایجاد شخصیت حقوقی جدید،  به نظر می‌رسد تشکیل شرکت مدنی امکان پذیر باشد .  اما هم از لحاظ ماهیت و هم از لحاظ اهلیت و نحوه اقدامات ثبتی و مالی، تفاوت‌های اساسی با ادغام شرکت‌های تجاری دارد که با توجه به موضوع مقاله پرداختن به آن ما را از چارچوب  بحث خارج می کند.

- قانون برنامه پنجم توسعه ،  انتشارات جنگل چاپ اول سال 1391 ماده 107

-  کلایو ام . اشمیتوف ، ترجمه بهروز اخلاقی و همکاران ، حقوق تجارت بین الملل ، انتشارات سمت چاپ دوم  سال 1390 صفحه 524

- کلایو ام . اشمیتوف ، ترجمه بهروز اخلاقی ، همان منبع  ، ص 520

در مرجع ثبت شرکت‌ها دستور العمل پیشنهادی  نحوه ثبت مشارکت مدنی با دستور العمل نحوه ثبت ادغام شرکت‌های تجاری بسیار متفاوت می‌باشد.  دستور العمل پیشنهادی نحوه ثبت مشارکت مدنی بشرح ذیل می‌باشد :

دستور العمل پیشنهادی  نحوه ثبت شرکت‌های مدنی در مراجع ثبت شرکت‌ها وموسسات غیر تجاری

در راستای تکالیف مقرر در ماده 107 قانون برنامه پنجم توسعه، مبنی بر ثبت گروه‌های اقتصادی (از جمله مشارکت‌های مدنی، مشارکت‌های انتفاعی، کنسرسیوم و جوینت ونچر ) در مرجع ثبت شرکت‌ها در قالب شرکت مدنی و در جهت ایجاد رویه واحد در مراجع ثبت شرکت‌ها سراسر کشور، رعایت موارد و ارائه مدارک و مستندات بشرح ذیل الزامی می‌باشد :

• با توجه به اقسام مختلف گروه اقتصادی استفاده از عناوین  مختلفی از جمله گروه اقتصادی، مشارکت مدنی ،مشارکت انتفاعی، کنسرسیوم و تشکل گروه اقتصادی در نام شرکت بلا مانع می‌باشد.
• در گروه اقتصادی بعد از نام شرکت باید عبارت ( شرکت مدنی ) قید گردد. تایید نام  گروه اقتصادی با در نظر گرفتن پرداخت حقوق دولتی و قانون منع استفاده از اسامی بیگانه  و سایر قوانین موضوعه  صورت می‌پذیرد.
• در گروه اقتصادی، حداقل تعداد اعضاء گروه دو شخص حقوقی و حقیقی می‌باشد.
• موضع فعالیت گروه اقتصادی می‌بایستی بصورت منجز و با صراحت در در چارچوب تسهیل و گسترش فعالیت‌های اقتصادی و تجاری باشد.
• مدت فعالیت گروه اقتصادی محدود می‌باشد.
• تابعیت گروه اقتصادی با توجه به ماده یک قانون ثبت شرکت‌ها تعیین می‌گردد.
• با توجه به ثبت گروه اقتصادی در مرجع ثبت شرکت ها، مرکز فعالیت و یا اقامتگاه اصلی می‌بایستی در اوراق و اسناد قید گردد.
• میزان سرمایه و یا قرارداد گروه اقتصادی می‌بایستی مشخص گردد.

• مدارک لازم جهت ثبت گروه اقتصادی بشرح ذیل می‌باشد :

  • دو نسخه اظهارنامه که توسط تمامی اعضاء گروه اقتصادی امضا شده باشد.
  • دو نسخه قرارداد کتبی (تنظیم شده در دفاتر اسناد رسمی) که توسط تمامی اعضاء گروه اقتصادی امضاء شده باشد.
  • ارائه مدارک اعضاء گروه اقتصادی بشرح ذیل:

الف - اشخاص حقیقی گروه اقتصادی  : تصویر برابر با اصل شناسنامه صفحه اول و کارت ملی در صورت داشتن توضیحات ،صفحه توضیحات( یک نسخه)

ب - اشخاص حقوقی گروه اقتصادی : تصویر روزنامه رسمی آگهی تأسیس و آخرین آگهی تغییرات مدیران،  معرفی نامه نماینده شخص حقوقی  تصویر برابر با اصل صفحه اول شناسنامه  وکارت ملی نماینده حقوقی

• پرداخت تعرفه‌ها و حق الثبت و حق الدرج با توجه به میزان سرمایه و یا قرارداد، توسط اداره کل ثبت شرکت‌ها تعیین می‌گردد.
• در مراجع ثبت شرکت‌ها دفتر مخصوصی برای ثبت شرکت‌های مدنی در نظر گرفته می‌شود و شرکت‌های مدنی مرقوم به ترتیب دارای شماره ثبت خواهند بود و بالتبع آن شناسه ملی دریافت می‌نمایند.
• پس از ثبت شرکت‌های مدنی در ادارات ثبت شرکت‌ها و موسسات غیر تجاری، مراتب جهت اطلاع عموم با هزینه متقاضی در روزنامه رسمی منتشر می‌گردد.
• در خصوص نحوه انحلال و تصفیه کنسرسیوم در حقوق ایران، احکام باب یازدهم قانون تجارت و مواد (151) و (152) لایحه اصلاحی قسمتی از قانون تجارت مصوب سال 1347 انجام می‌شود. فوت یا حجر یا ممنوعیت قانونی یکی از اشخاص حقیقی یا انحلال یا ورشکستگی یکی از اشخاص حقوقی موجب انحلال گروه می‌شود مگر اینکه در قرارداد تشکیل گروه اقتصادی طور دیگری مقرر شده باشد.

گفتار هشتم : تفاوت ادغام وتحصیل شرکت‌ها

واحد تجاری که  از نظر نقدینگی غنی است یا از تسهیلات استقراض سرمایه برخوردار است می‌تواند از طریق تحصیل مالکیت در یک شرکت مستقر (مثلا خارج)  گسترش صادرات بالقوه خود را در نظر داشته باشد.  در این صورت، واحد تجاری می‌تواند از مجاری بازاریابی آن شرکت برای توزیع محصولاتش بهره مند شود و نیازی به ایجاد یک نمایندگی دائمی از آغاز کار در آن بازار ندارد.

یکی از مباحثی که بتازگی در قوانین و مقررات ایران وارد گردیده است بحث تحصیل شرکت می‌باشد.  این موضوع در جهت تسهیل در واگذاری شرکت‌های دولتی مشمول واگذاری در اجرای اصل 44 قانون اساسی می‌باشند وارد گردیده است. با عنایت به اینکه مباحث حقوقی و ماهیتی هر دو فرایند در قوانین و مقررات تشریح نگردیده است لذا موجب نزدیکی تعاریف فرایند ادغام و تحصیل نزد حقوقدانان گردیده است.

اما بطور کلی، ادغام شرکت‌های تجاری با تحصیل متفاوت می‌باشد، زیرا در تحصیل شرکت‌های تجاری موضوع شرکت‌های مشمول واگذاری اصل 44 قانون اساسی، چند شرکت (تحصیل شونده) بدون محو شخصیت حقوقی، هر کدام به یک شرکت قابل واگذاری دیگر (تحصیل کننده ) منتقل می‌گردد و سپس به وزارت امور اقتصادی اجازه دهد نسبت به واگذاری شرکت تحصیل کننده اقدام نمایند.  

در تحصیل شرکت‌های تجاری ماهیت حقوقی شرکت‌ها محو نمی شود و فقط از دارایی شرکت‌ها استفاده می‌گردد و مدیریت و اداره شرکت کمافی السابق وجود دارد.

موارد مربوط به تحصیل در مورد شرکت‌های عمومی، خواه خصوصی  قابل اعمال می‌باشد.  در حقوق تجارت بین الملل اگر شرکتی که قرار است مالکیت آن تحصیل شود یک شرکت عمومی باشد و قرار باشد سهام آن در بازار بورس بین المللی معامله گردد، مقررات مربوط به خرید سهام شرکت‌ها برای اداره آنها و ادغام‌ها و مقررات حاکم بر تحصیل مالکیت اسامی سهام باید مراعات شوند .

لذا با توجه به تعاریف مذکور در تحصیل شرکت، شخصیت حقوقی شرکت‌ها تحصیل شونده از بین نمی رود، اما در ادغام شرکت‌های تجاری، شخصیت حقوقی شرکت‌های ادغام شونده محو و از بین می‌رود.  همان طور که بیان شد، تحصیل شرکت‌های تجاری برای اولین بار در قانون اجرای اصل 44 قانون اساسی بیان شده است، از طرفی مباحث مربوط به آن تشریح نشده است و نحوه تبدیل و یا واگذاری تعهدات و یا دیون در شرکت جدید با ابهام مواجه می‌باشد.  با در نظر گرفتن عدم محو شخصیت حقوقی  شرکت‌های تحصیل شونده و همچنین باقی بودن مدیریت شرکت‌های قبلی، اینکه چه شخص یا اشخاصی مسئول پرداخت بدهی و دیون وتعهدات شرکت می‌باشند با ابهام مواجه می‌باشد.

 - اداره نظارت بر ثبت شرکت ها ، اداره کل ثبت شرکت ها و موسسات غیر تجاری کشور

- کلایو ام . اشمیتوف ، ترجمه بهروز اخلاقی ، همان منبع  ، ص 507و 508

- قانون اجرای اصل 44 قانون اساسی ، سازمان خصوصی سازی ، وزارت امور اقتصاد و دارایی ماده 18

  - کلایو ام . اشمیتوف ، ترجمه بهروز اخلاقی ، همان منبع  ، ص 509

انواع ادغام شرکت‌های خصوصی و دولتی

ادغام شرکت‌های تجاری را می‌توان از جهت‌های مختلف مورد بررسی قرار داد.  انواع ادغام شرکتهای تجاری از لحاظ اقتصادی را می‌توان به ادغام افقی، ادغام عمودی، ادغام گروه تولید، ادغام در زمینه ی ساخت، انتقال و بهره برداری، ادغام شرکتهای تجاری جهت تامین مالی پروژه‌های بزرگ و سنگین و سایر موارد، نام برد.

از جنبه اقتصادی، تمرکز می‌تواند حالت طولی یا عرضی داشته باشد.  چه فعالیت‌ها مکمل هم باشند و چه فعالیت‌ها در ردیف هم قرار گیرند، روشی‌های حقوقی ادغام واحد است. با توجه به مقتضیات تحقیق به شرح برخی از آنها خواهیم پرداخت.

گفتار اول : ادغام افقی –  عمودی

ادغام افقی شرکتهای تجاری در مواردی اتفاق می‌افتد که دو یا چند بنگاه و شرکت تجاری در زمینه ی کاری و در یک بازار جغرافیایی فعالیت می‌نمایند.  در این نوع ادغام موضوع فعالیت و اهلیت شرکت‌های تجاری بسیار نزدیک به هم می‌باشد. مثلا موضوع فعالیت تمامی شرکتهای ادغام شونده سرمایه گذاری و تامین مالی می‌باشد یا موضوع فعالیت همه ی آنها ساخت قطعات و لوازم اتومبیل می‌باشد.  معمولا این نوع ادغام،  قیمت‌های بازار را کاهش می‌دهد.  برخی از حقوقدانان معتقدند که یکی از اساسی ترین شرایط ادغام این است که همه شرکت‌های ادغام شونده دارای یک هدف و موضوع فعالیت تجاری بوده و از یک نوع باشد. که بنظر می‌رسد با توجه به مقررات داخلی و بین المللی این موضوع ( یکسان بودن موضوع فعالیت ) الزام آور نباشد لذا عدم سنخیت موضوع می‌توانددر قالب ادغام عمودی خود را نشان دهد.

اما ادغام عمودی با شرکتهای تجاری سر وکار دارد که که از مرحله سرمایه گذاری و ساخت موضوع شروع و مرحله انتقال و بهره برداری را نیز شامل می‌گردد. مثلا موضوع فعالیت یکی از شرکتهای ادغام شونده سرمایه گذاری می‌باشد  و شرکت دیگر در امر تولید و ساخت اهلیت تجاری دارد و موضوع فعالیت شرکتهای دیگر بهره برداری و فروش محصولات می‌باشد که معمولا شرکتهای هلدینگ و شرکت‌های سرمایه گذاری مشترک بین المللی و پروژه‌های مهم عمرانی از این نوع ادغام استفاده می‌نمایند.

گفتار دوم: ادغام ساده –  ترکیبی

از لحاظ حقوقی نیز ادغام شرکت‌های تجاری بر دو نوع می‌باشد : ادغام ساده و ادغام ترکیبی

در ادغام شرکت‌های تجاری ساده معمولا یک شرکت تجاری که سرمایه و امکانات بیشتری دارد، شرکت تجاری کوچکتر و انفعالی تر را در خود جذب می‌کند.  شرکت تجاری باز مانده در نتیجه سرمایه خود را افزایش می‌دهد.  شرکت تجاری ادغام شده، جزئی از شرکت تجاری  بازمانده می‌شود و وجود و ماهیت خود را از دست می‌دهد.  در ادغام ساده انتقال دارایی‌ها و بدهی‌ها یک شرکت به شرکت دیگر منتقل می‌شود و شرکتهای ادغام شونده منحل می‌شوند.  لکن شرکت تجاری موجود نام و هویت خود را حفظ می‌کند و دارایی و بدهی‌های آن به میزان جمع  و دارایی  و بدهی شرکت‌های ادغام شونده اضافه می‌شود.

در این نوع ادغام با جذب و یا ضمیمه کردن شرکت دیگر را جذب می‌کند.  در این حالت، شرکت‌های مجذوب نیز به یکباره حذف و سرمایه شرکت جاذب افزایش می‌یابد.

ادغام شرکت‌های تجاری ترکیبی عبارت است از اینکه دو یا چند شرکت تجاری  یک شرکت تجاری جدید ایجاد می‌کنند که در آن شرکت جدیدترکیب شوند و شخصیت حقوقی شرکتهای  تجاری  موجود از بین رفته  و منحل گردد.

- صقری محمد، حقوق بازرگانی ، شرکت ها ، انتشارات سهامی انتشار ، سال 1390 صفحه 193

- خزایی حسین، حقوق تجارت ، تهران ، انتشارات قانون جلد اول ، سال 1385 ، ص 206

- صقری محمد ، همان منبع  ، صفحه 194

- عیسائی تفرشی محمد ، مباحث تحلیلی  از حقوق شرکت های تجاری ، تهران ، انتشارات اثار علمی دانشگاه تربیت مدرس ، چاپ اول ، جلد دوم ،  ص   91

عناصر و شرایط ادغام شرکت‌ها خصوصی و دولتی

همان طور که بیان شد، شرکت تجاری دارای شخصیت حقوقی مستقل می‌باشند و اشخاص حقوقی بر طبق ماده 588 قانون تجارت می‌توانند دارای کلیه حقوق و تکالیف شوند که قانون برای افراد قائل است، لذا هرچند که قوانین فعلی تجاری در ارتباط با ادغام شرکتهای تجاری  مواردی پیش بینی نگردیده است، اما با توجه به تجویز قانونگذار در مواد 105 قانون برنامه پنجم توسعه و ماده 111 قانون مالیات‌های مستقیم، اصولا ادغام شرکت‌های تجاری در سیستم  حقوق تجارت، نمی تواند امری غیر قابل تحقق باشد.

بنا به نظر مرحوم دکتر فقید علم تجارت، جناب آقای ستوده تهرانی : در مورد اختلاط چند شرکت سهامی با یکدیگر موضوع مورد قبول اغلب قوانین است، زیرا اختلاط چند شرکت باعث تقویت مالی شرکت‌ها شده و از لحاظ اقتصادی و تمرکز امور فوائد زیادی دارد.

بر طبق نظر برخی از حقوقدانان اصولا یکی ازاساسی‌ترین شرایط ادغام چند شرکت این است که، همه شرکت‌های ادغام شونده دارای یک هدف و موضوع بوده و از یک نوع باشند که این موضوع در هیچ یک از قوانین و مقررات بطور مصرح بیان نگردیده است. در توجیه نظر دکترین آمده است، از آنجایی که قوانین مربوط به شرکت‌های مختلف متفاوت می‌باشد، تنها شرکت‌های دارای سیستم و قوانین و مقررات یکسان، قابلیت ادغام با همدیگر را دارند .

البته در لایحه پیشنهادی قانون تجارت ادغام برخی شرکت‌ها در یکدیگر ممنوع شده است که بطور مثال ادغام یک شرکت تضامنی با یک شرکت سهامی بسیار دشوار و منع گردیده است.  زیرا هر یک از این شرکت‌ها قوانین و مقررات خاص خود را دارند که از سیستم‌ها و ساختارهای متفاوت این شرکت‌ها ناشی می­ شود. لذا در این مبحث به برخی از الزامات و شرایط ادغام می‌پردازیم.

گفتار اول : الزامات ادغام شرکت‌های خصوصی و دولتی

بر طبق ماده105 قانون برنامه پنجم توسعه ادغام شرکتهای تجاری، نباید موجب ایجاد تمرکز و بروز قدرت انحصاری شود.  بر طبق مقررات مذکور کلیه حقوق و تعهدات، دارائی، دیون و مطالبات شرکت یا شرکتهای موضوع ادغام، به شرکت پذیرنده ادغام یا شرکت جدید منتقل می‌شود. لذا نمی توان ادغامی در نظر گرفت بدون آن که دیون و تعهدات آن منتقل نگردد.

نکته دیگر در خصوص ادغام این است که مسؤولیت شرکای ضامن با ادغام از بین نمی‌رود و شرکای مذکور کماکان ضامن دیون شرکت تا پیش از ادغام یا تجزیه می‌باشند.

مقام تصمیم گیرنده در خصوص ادغام شرکت‌ها با توجه به ماهیت شرکت‌ها متفاوت می‌باشد.  که ممکن است مجمع عمومی فوق العاده و یا مدیران و سهامداران و شرکاء هریک به نحوی در ادغام شرکت‌ها  دخالت داشته باشند.

در صورتی که ادغام بدون رعایت تشریفات مربوط انجام شود، هر ذی‌نفع می‌تواند ابطال ادغام را از دادگاه  ذیصلاح تقاضا  نماید.

در خصوص ادغام معمولا، واگذاری اموال به شرکت بازمانده یا جدید از دریافت حق الثبت و یا مالیات انتقال و هرگونه حقوق و عوارض انتقالی معاف است.  البته این موضوع در قانون ثبت بیان نشده است اما در قانون مالیات‌های مستقیم برخی از معافیت هایی در نظر گرفته شده است.

- ستوده تهرانی حسن، حقوق تجارت جلد دوم ، انتشارات دادگستر ، چاپ چهارم ، سال 1380 ، صفحه 246

- خزایی حسین، حقوق تجارت بین الملل ، انتشارات جنگل ، چاپ دوم سال 1390 صفحه57.

شرایط عمومی ادغام شرکت‌ها

همانطور که در گفتار پیشین نیز بیان گردید در ارتباط با ادغام شرکت‌ها می‌بایستی  برخی شرایط قانونی را بررسی نمود.

یکی ار این شرایط ‌رعایت موارد قانونی مربوط به محو شرکت ادغام شونده می‌باشد.

گاهی ممکن است ادغام شرکت‌ها که منجر به انحلال یا محو شرکت اولی می‌شود، برخی از حقوق شرکاء ادغام شونده را تضییع نماید. به عنوان مثال در شرکت‌های سهامی برخی از شرکا می­توانند دارای سهام موسس یا ممتاز یا انتفاعی باشند.  از آنجایی که با انحلال این شرکت‌ها سهام آنها نیز از بین می‌رود، اختلاط شرکت مزبور با یک شرکت دیگر می ­تواند زمینه لغو امتیاز این سهامداران را فراهم نماید. در نتیجه باید گفت که تصمیم به انحلال شرکت و ادغام آن با یک شرکت دیگر باید با موافقت دارندگان این نوع سهام باشد.

از سوی دیگر در رابطه با تضییع شدن یا نشدن حقوق طلبکاران باید وضعیت شرکت را مورد توجه قرار داد. اگر وضع مالی شرکتی که جدیدا تاسیس می‌شود خوب بوده و شکوفایی اقتصادی داشته باشد، با منتقل نمودن بدهی‌های شرکت‌های ادغام شده به شرکت جدید در حقوق طلبکاران شرکت‌های قبلی خللی ایجاد نمی‌شود.

در مقابل در صورتی که وضعیت شرکت جدید مطلوب نباشد، طلبکاران باید بتوانند مطالبات خود را از شرکت مطالبه نمایند.  در این حالت چنانچه وضعیت شرکتی که سایر شرکت‌ها در ان ادغام می‌شوند خوب نباشد، ممکن است حقوق طلبکاران شرکت‌های منحل شده تضییع گردد و از این نظر می‌توانند به تصمیم مجمع عمومی اعتراض کنند و قبل از ادغام شرکت منحل شده در شرکت دیگر تقاضای پرداخت طلب نمایند. زیرا طبق ماده 231 قانون امور حسبی (دیون متوفی بعد از فوت حال می‌گردد) و چون انحلال شرکت در حکم فوت است، بنابراین طلبکاران در صورتی هم که طلب آنها موجل باشد، حق دارند پرداخت خود را مطالبه نمایند.  بدیهی است مسئولان امور شرکت‌ها و مجامع عمومی صاحبان سهام در موقعی که تصمیم به اختلاط شرکت‌ها می‌گیرند، شرایط و اصولی را که برای اختلاط و حفظ حقوق صاحبان سهام هر یک از شرکت‌ها باید رعایت گردد، به صورت موافقت نامه ای تنظیم می‌نمایند که طبق آن عمل گردد .

همانگونه که سابقا ذکر شد از آنجایی که پس از تصمیم به ادغام نمودن شرکت‌ها، شرکت‌های قبلی منحل می­شوند، به تعبیر دیگر شخصیت حقوقی آنان در مقابل طلبکاران قابل استناد نمی‌باشد.  این شخصیت فقط تا زمانی که یا دارایی شرکت تصفیه شود و یا در شرکت جدید ادغام گردد، تداوم می‌یابد.  در نتیجه طلبکاران می‌توانند با درخواست تصفیه دارایی شرکت، مطالبات خود را دریافت کنند.

یکی دیگر از شرایط عمومی ادغام مرجع صلاحیت‌دار برای  تصمیم گیری ادغام می‌باشد.

در ارتباط با شرکت‌های تعاونی، طبق ماده 53 قانون بخش تعاون شرکت‌های تعاونی، این شرکت‌ها می‌توانند با رعایت آیین‌نامه سال 1371 و قوانین مربوطه، با موافقت مجمع عمومی فوق العاده در این رابطه تصمیم‌گیری نمایند.

در مورد دیگر شرکت‌های تجاری از آنجایی که ما نص خاصی در این زمینه نداریم باید به مقررات کلی قانون تجارت مراجعه نماییم.  مطابق ماده 94 لایحه اصلاحی قسمتی از قانون تجارت مصوب سال 1347 هیچ اکثریتی نمی‌تواند بر تعهدات صاحبان سهام بی‌افزاید. آنچه از این ماده نتیجه می‌شود این است که برخلاف شرکت‌های تعاونی که می‌توانند با تشکیل مجمع عمومی فوق العاده در مورد ادغام شرکت تصمیم‌گیری نمایند طبق مقررات عمومی که در موارد عدم وجود قانون خاص بر دیگر شرکت‌ها حکم فرماست، هیچ اکثریتی نمی‌تواند در مورد ادغام شرکت‌ها تصمیم‌گیری نماید. هر تصمیمی که بخواهد  در شرکت‌های سهامی در حقوق و تکالیف سهامداران تغییری ایجاد نماید ، می‌تواند در قلمرو ماده  مذکور قرار بگیرد.

در نهایت آنچه نتیجه می‌شود این است که، در صورت مخالفت برخی از شرکا تنها راه انحلال شرکت می‌باشد.  سهامداران می‌توانند پس ازانحلال شرکت و تصفیه آن و نهایتا خارج نمودن سهم سهامداران مخالف از سرمایه شرکت، تصمیم به ادغام بگیرند.  البته این نتیجه چندان مطلوب بنظر نمی‌رسد.

- ستوده تهرانی حسن همان صفحه 246

- ستوده تهرانی حسن همان، صفحه 246

- صفی‌نیا سید نورالدین، در آمدی بر قانون شرکت‌های تجاری، تهران، دانشگاه تهران، بهار 81، چاپ اول ص298  

معمولا در شرکت‌ها مسئولان امور شرکت‌ها و مجامع عمومی صاحبان سهام وقتی تصمیم به ادغام شرکت‌ها می‌گیرند، یکسری شرایط و اصولی در جهت رعایت حقوق شرکاء و صاحبان سهام و همچنین در ارتباط با شرایط و تشریفات ادغام شرکت‌ها معین نموده و در ارتباط با آن موافقت ­نامه‌ای ( توافقنامه ) تنظیم می‌نمایند، که تمام شرکت‌ها باید طبق آن عمل نمایند. مهم اینکه این موافقت­نامه نباید مخالف با مقررات عمومی و اختصاصی ادغام شرکت‌ها در قانون باشد.

بند اول- شرایط حقوقی ادغام شرکت ها

برای ادغام شرکت‌های تجاری، میزان مسئولیت شرکا یا سهام داران نقش مهمی را ایفا می‌کند.  مثلا در شرکت‌های سهامی، میزان مسئولیت هر یک از سهامداران تا مبلغ اسمی سهام متعلق به آنها می‌باشد و در خصوص شرکت با مسئولیت محدود نیز میزان مسئولیت شرکا تا مبلغ آورده ی نقدی  و غیر نقدی می‌باشد.  لذا ادغام شرکت‌های سهامی  با هم نوع خود یا شرکت با مسئولیت محدود دیگر قاعدتا از لحاظ محدودیت سهامداران و شرکا به علت تطابق ماهیت صحیح به نظر می‌رسد.

در خصوص ادغام شرکت با مسئولیت محدود با شرکت سهامی هر چند نوع و ماهیت در شرکت متفاوت می‌باشد اما به دلیل نزدیک بودن میزان مسئولیت شرکاء و سهامداران ادغام این دو شرکت به لحاظ سایر شرایط بلا اشکال است، اما عکس این مورد ادغام شرکت سهامی، در شرکت با مسئولیت محدود با محدودیت‌های خاصی مواجه می‌باشد که به نظر می‌رسد ادغام شرکت‌های سهامی در شرکت‌های با مسئولیت محدود با توجه به حذف برخی از ارکان شرکت و همچنین عدم هماهنگی موضوع فعالیت ( تجاری – غیر تجاری )امکان پذیر نباشد.

در خصوص ادغام یک شرکت تضامنی با یک شرکت سهامی با توجه به این که نوع دو شرکت تفاوت‌های اساسی در میزان مسئولیت شرکا و ارکان تصمیم گیرنده دارند و اهداف دو شرکت تضامنی و سهامی غیر هم جنس می‌باشد، لذا ادغام این دو نوع شرکت بعید و بسیار دور از ذهن به نظر می‌رسد.  زیرا ممکن است بر اثر ادغام شرکت تضامنی در سایر شرکتهای تجاری به نحوی مسئولیت تضامنی شرکا به شرکت ادغام پذیر منتقل گردد و ساختار و سیستم متفاوت شرکت تضامنی، مسئولیت ودیون شرکت را به نحو غیر متعارفی  به شرکت جدید منتقل نماید.

با جمیع موارد فوق، ادغام شرکت‌های تجاری از یک نوع با توجه به تطابق  ساختارهای شرکت‌های ادغام شونده و میزان هماهنگ مسئولیت شرکاء یا سهام داران و همچنین یکسان بودن ارکان تصمیم گیری منع و محدودیتی ندارد .

همچنین ادغام شرکت سهامی خاص در شرکت سهامی عام با عنایت به این که مقررات شرکت سهامی عام به نحوی کاملتر از نوع سهامی خاص می‌باشد و مباحث حقوقی شرکت سهامی عام، تمامی موارد مربوط به شرکت سهامی خاص را پوشش می‌دهد لذا ادغام این نوع شرکت سهامی در شرکت سهامی عام بلامانع تلقی می‌گردد.  اما عکس این موضوع یعنی ادغام شرکت سهامی عام در شرکت سهامی خاص، باتوجه به اینکه تشریفات شرکت سهامی عام از نوع دیگر شرکت‌های سهامی پیچیده تر و نهاد‌های نظارتی مانند بورس اوراق بهادار به شرکتهای سهامی عام نظارت خاصی دارند، لذا ادغام آن موجه به نظر نمی رسد.

در لایحه پیشنهادی قانون تجارت نیز برای ادغام شرکتهای تجاری از یک نوع محدودیتی قائل نشده است و ادغام شرکت سهامی خاص در شرکت سهامی عام و ادغام شرکت با مسئولیت محدود در شرکت سهامی را امکان پذیر دانسته است، لیکن عکس آن ممکن نمی باشد و شرکتهای تضامنی فقط در شرکتهای نوع خود می‌توانند ادغام شوند.

لذا اگر ادغام یکجانبه مطمع نظر باشد، طبق ماده 807 لایحه پیشنهادی قانون تجارت ممنوعیت زیر وجود دارد :

• ادغام شرکت‌های سهامی عام در شرکت سهامی خاص
• ادغام شرکت سهامی عام در شرکت با مسئولیت محدود
• ادغام شرکت سهامی عام پذیرفته شده دربورس در شرکت سهامی عام پذیرفته نشده در بورس
• ادغام شرکت سهامی عام پذیرفته نشده دربورس در شرکت سهامی عام پذیرفته شده در بورس بدون رعایت مقررات بورس
• ادغام شرکت‌های تضامنی در سایر انواع شرکت‌های تجارتی

شرایط ثبت ادغام شرکت‌ها  

مراجع ثبت شرکت‌ها و موسسات غیر تجاری جهت ثبت ادغام شرکت‌های تجاری بر اساس  و قواعد حقوقی موارد و مدارک ذیل را مد نظر قرار می‌دهند :

1- ادغام شرکت‌های تجاری می‌بایستی در اساسنامه شرکت‌های ادغام شونده پیش بینی شده باشد.

2- ارکان تصمیم گیرنده شرکت‌های تجاری ( مجمع عمومی فوق العاده ) می‌بایستی نسبت به ادغام تصمیم گیری نمایند.

3- تاریخ مجامع عمومی فوق العاده شرکت‌های ادغام شونده و ادغام پذیر  در یک ساعت و یک روز باشد. ( جهت انتقال همزمان دیون و تعهدات )

4- فهرست مشخصات شرکاء و یا سهامداران و میزان سهام یا سهم الشرکه قبل از ادغام به مرجع ثبت شرکت ها، ارائه گردد.

5- فهرست مشخصات شرکاء و یا سهامداران و میزان سهام یا سهم الشرکه  بعد از ادغام به مرجع ثبت شرکت ها، ارائه گردد.

6- صورت دارایی و بدهی‌ها شرکت‌های ادغام شونده و ادغام پذیر به همراه گزارش ارزیابی توسط یکی از اعضای جامعه حسابداران رسمی

7- با توجه به موضوع فعالیت شرکت‌های ادغام شونده  عند الزوم ارائه مجوز از سازمان بورس اوراق بهادار و بانک مرکزی و سازمان خصوصی سازی و یا اداره کل تعاون الزامی است.

8- ارائه فهرست خلاصه نقل وانتقالات انجام شده در فرایند ادغام شرکت ها

در سال گذشته و در راستای سیاست‌ها جدید سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، پیش نویس شیوه نامه ادغام شرکت‌ها تجاری جهت ایجاد رویه واحد به ریاست عالی سازمان ثبت ارائه تا در صورت تایید و تصویب به کلیه مراجع ثبت شرکت‌ها و موسسات غیر تجاری ابلاغ گردد که متن پیشنهادی آن بشرح ذیل می‌باشد :

در راستای تکالیف مقرر در قوانین ومقررات جاری کشور از جمله ماده 105 قانون برنامه پنجم توسعه و همچنین آیین نامه اجرای بند “ز” ماده 111 قانون مالیات‌های مستقیم و با عنایت به استاندارد سازی و عملیاتی نمودن فرایند ثبت شرکت‌ها و موسسات غیر تجاری و ایجاد رویه واحد، نحوه بررسی مدارک و مستندات ثبت ادغام شرکت‌های تجاری بشرح ذیل می‌باشد :

تعاریف ادغام شرکت‌های تجاری

ادغام شرکت‌های تجاری ساده : انتقال دارایی‌ها و بدهی‌ها یک شرکت به شرکت دیگر منتقل می‌شود و شرکتهای ادغام شونده منحل می‌شوند.  لکن شرکت تجاری موجود نام و هویت خود را حفظ می‌کند و دارایی  و بدهی‌های آن به میزان جمع  و دارایی  و بدهی شرکت‌های ادغام شونده اضافه می‌شود.

  ادغام شرکت‌های تجاری ترکیبی : عبارت است از اینکه دو یا چند شرکت تجاری  یک شرکت تجاری جدید ایجاد می‌کنند که در آن شرکت جدید ترکیب شوند و شخصیت حقوقی شرکتهای تجاری موجود از بین رفته  و منحل گردد.  مدارک و مستندات لازم در خصوص ثبت ادغام شرکت‌های تجاری بر اساس قواعد حقوقی بشرح ذیل می‌باشد :

• ادغام شرکت‌های تجاری می‌بایستی در اساسنامه شرکت‌های ادغام شونده پیش بینی شده باشد.
• ارکان تصمیم گیرنده شرکت‌های تجاری ( مجمع عمومی فوق العاده ) می‌بایستی نسبت به ادغام تصمیم گیری نمایند.
• تاریخ مجامع عمومی فوق العاده شرکت‌های ادغام شونده و ادغام پذیر در یک ساعت و یک روز باشد.

( جهت انتقال همزمان دیون و تعهدات )

4- ارائه فهرست مشخصات شرکاء و یا سهامداران و میزان سهام یا سهم الشرکه قبل از ادغام به مرجع ثبت شرکت ها.

5- ارائه فهرست مشخصات شرکاء و یا سهامداران و میزان سهام یا سهم الشرکه بعد از ادغام به مرجع ثبت شرکت‌ها  به تایید یکی از اعضای جامعه حسابداران رسمی.

6- صورت دارایی و بدهی‌ها شرکت‌های ادغام شونده و ادغام پذیر به همراه گزارش ارزیابی توسط یکی از اعضای جامعه حسابداران رسمی

7- با توجه به موضوع فعالیت شرکت‌های ادغام شونده  عند الزوم ارائه مجوز از سازمان بورس اوراق بهادار و بانک مرکزی و سازمان خصوصی سازی و یا اداره کل تعاون الزامی است.

8- ارائه فهرست خلاصه نقل وانتقالات انجام شده در فرایند ادغام شرکت‌ها .

- حسن زاده بهرام، مقاله ادغام شرکت های تجاری ، مجله سند ، نشریه سازمان ثبت اسناد واملاک ، تهران ، ص 38

دلایل و اهداف ادغام شرکت‌ها خصوصی و دولتی

ادغام شرکتهای تجارتی راهی برای تامین منابع مالی شرکت و یا کاهش دست واسطه‌ها می‌باشد. از طرفی ادغام شرکتهایی که رابطه تجاری (خرید و فروش) دارند موجب کم شدن دست واسطه‌ها و دلال‌ها می‌گردد. همچنین، ادغام راه حل مناسبی برای شرکتهای دارای مدیریت قوی است. شرکتهایی که دارای مدیران لایق و کارآمد هستند، کوشش خواهند کرد با خرید شرکتهای دیگر و ادغام سایر شرکتها، عملیات خود را وسعت بخشیده و سودآوری شرکت را بیفزایند. اجرای برخی از طرح‌های بزرگ اقتصادی که نیاز به همفکری و سرمایه بسیار دارد را می‌توان از طریق ادغام شرکت‌های تجاری  فراهم نمود.  یکی از دلایل دیگر ادغام را می‌توان جلوگیری از ورشکستگی شرکت و در نهایت موجبات شکوفایی و توسعه اقتصادی کشور در نظر گرفت.

بند اول - دلایل توجیهی ادغام شرکتهای خصوصی

علت اصلی ادغام شرکتهای تجاری می‌تواند کاهش هزینه‌ها و ریسک تجاری و بالابردن بهره وری و یا تمرکز مدیریت در بازار سرمایه باشد و تاثیرات فراوانی در امور اقتصادی و مالی  باشد.

اشتیاق و علاقمندی به ادغام شرکت‌های تجاری به تولید صنعت جدید و رشد و گسترش آن بر می‌گردد.  تمرکز فعالیت‌های کار دستی در کارگاه و تمرکز فعالیت‌های کارگاهی در کارخانه و دست اخر ادغام کارخانه‌های مختلف برای افزایش توانمندی در رقابت و فتح بازارهای جهانی و گرفتن کوچک ترین بازار صنایع نوپای کشورهای دیگر انگیزه اصلی را در این عرصه تشکیل می‌دهد .

لذا با جمیع موارد فوق ممکن است عوامل ذیل به عنوان دلایل اصلی ادغام شرکت‌های خصوصی تلقی گردد :

• افزایش توان رقابتی شرکت‌های خصوصی در بازار‌های جدید و بزرگ به منظور دست یابی آن‌ ها به سهم بیشتری از بازار است.
• علاقه و نیل به توان رقابتی در بازار‌های بین المللی از طریق ادغام  شرکت‌ها
• صرفه جویی در هزینه‌های و ارائه خدمات مطلوب در موضوعات مختلف تولید و خدمات
• انگیزه سودآوری و ایمنی بیشتر و حسابرسی و نظارت بیشتر و دقیق
• واکنش به فشارهای رقابتی و جلوگیری از پذیرش ریسک
• تغییرات اقتصادی، حقوقی و محیط تجاری با توجه به شرایط جدید ایجاد شده
• سازماندهی مجدد کانال‌ها ی تولید و توزیع محصولات و تنوع بخشی به محصولات آن با توجه به مزیت‌های رقابتی
• پایش و محدود کردن منابع در معرض انحلال، راهبری شرکتی، مدیریت ،نظام کنترل داخلی و سیستم‌های مدیریتی

بند دوم - دلایل توجیهی ادغام شرکتهای عمومی

هر چند ممکن است دلایل اصلی ادغام در شرکت‌های خصوصی و دولتی بهم نزدیک باشد و بسیاری از انگیزه ای ادغام شرکت‌های دولتی الهام گرفته از ادغام شرکت‌های خصوصی می‌باشد لکن بطور کلی از جمله دلایل توجیهی ادغام شرکتهای تجاری در بخش دولتی و عمومی را می‌توان بشرح ذیل بیان نمود :

• کاستن از حجم بخش دولتی از طریق ادغام
• واگذاری برخی از ‌فعالیت‌ها به بخش‌های خصوصی و تعاونی با اصلاح ساختار‌ها موجود
• تجدید نظر در نظام مدیریت شرکتهای دولتی و عمومی
• تغییر روش موجود سیاست‌گذاری و نظارت بر شرکت‌ها
• افزایش بازدهی وبهره وری و اداره مطلوب شرکتهائی که ضروری است دربخش دولتی باقی بمانند

- صقری محمد ، همان،  صفحه 193

: آثار ادغام شرکت‌های تجاری

هر چند در ادغام شرکت‌های تجاری کلیه دیون و تعهدات و دارایی‌های شرکت‌های ادغام شونده، در حقوق تجارت،  به شرکت جدید و یا شرکت ادغام پذیر منتقل می‌شود، اما چگونگی نحوه انتقال تعهدات و یا دارایی‌ها می‌بایستی در چارچوب قواعد عمومی و اصول کلی تفسیر گردد.  مشخص نمودن زمان این تغییر و تحول و انتقال دیون و تعهدات امری مهم می‌باشد که در این راستا مراجع ثبت شرکت‌ها اقدامات خاصی نسبت به آن لحاظ می‌نمایند.  زمان جانشینی تعهدات در ادغام شرکت‌های تجاری امری مهم می‌باشد.  نقل و انتقال سرمایه، پرداخت مالیات، ارزیابی و حسابرسی از دیگر مباحث جانشینی تعهدات می‌باشد.

گفتار اول - جانشینی تعهدات و دیون در شرکت‌های ادغام شونده و ادغام پذیر 

با تحقق ادغام ،کلیه حقوق و تعهدات، دیون و مطالبات، دارایی و کارکنان شرکت‌های موضوع ادغام به شرکت جدید و یا شرکت پذیرنده  ادغام منتقل خواهد شد.

از آنجا که ادغام شرکت‌ها معمولا در ابعاد بسیار وسیع در جهت کاهش ریسک و هزینه‌ها صورت می‌پذیرد و معمولا شرکتهای کوچک زیر مجموعه در شرکت‌های مادر تخصصی و یا اصلی ادغام می‌شوند، لذا رژیم انتقال و جایگزینی تعهدات مربوط به اشخاص ثالث، امری مهم و حیاتی  می‌باشد.

بند اول -  تاثیر ادغام بر شرکت‌های ادغام شونده

ادغام شرکت‌های بزرگ تجاری در چند سال گذشته از جمله ادغام بانک صادرات استانی در بانک صادرات ایران، ادغام شرکت‌های سیمانی در هلدینگ سیمان، ادغام شرکت‌های نفت و گاز در شرکت هلدینگ نفت و گاز و سایر موارد، همگی در راستای تصمیم گیری واحد و متمرکز در بازار تجاری و اجرایی بخشی از سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی و توانمند سازی شرکتها در جهت اجرای پروژه‌های مهم اقتصادی صورت پذیرفته است. اما متاسفانه همانطور که بیان گردید با توجه به اهمیت موضوع هنوز قانون خاصی جهت تبیین نظام حاکم بر ادغام شرکت صورت نپذیرفته است و می‌بایستی محل مسائل حقوقی ادغام باید از سایر قوانین مادر از جمله قانون مدنی بهره گیری نمود.

بر طبق ماده 220 قانون مدنی، عقود نه تنها متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است،  ملزم می کند، بلکه متعاملین را به کلیه نتایجی که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می‌شود، ملزم می کند.  لذا چنانچه ادغام شرکت‌های تجاری را نوعی عقد و قرارداد خاص شناسایی نماییم، می‌بایستی به کلیه نتایج و تعهدات آن نیز پایبند باشیم.

در خصوص ادغام بدوا مدیران شرکت موظفند موافقت کلی و اصولی مجمع عمومی فوق العاده شرکت‌های سهامی و یا مجمع عمومی شرکاء را در سایر شرکت‌ها کسب نمایند. متعاقبا نامبردگان باید طرح مشترک ادغام را با همکاری و تصویب هیات مدیره همه شرکت‌ها تهیه نمایند. لذا در ادغام نوعی قرارداد و تفاهم نامه وجود دارد.  بر طبق لایحه  جدید قانون تجارت طرح مشترک ادغام می‌بایستی دارای شرایط ذیل باشد:

• گزارش توجیهی دلایل ادغام
• نام شرکتهای طرف ادغام، میزان سرمایه و موضوع آنها در ادغام
• نوع ادغام
• تعیین نام شرکت یا شرکتهای ادغام شده و بازمانده در ادغام ساده و تعیین نام شرکتهای منحل شده و شرکت جدید در ادغام مرکب
• صورتهای مالی مشتمل بر توصیف و ارزیابی اموال و دیون هریک از شرکتهای طرف ادغام

تبصره- این صورتهای مالی حداکثر دوماه قبل از تاریخ انتشار طرح موضوع ماده(598) این قانون با تأیید بازرس یا بازرسان شرکت تهیه می‌شود و در صورتی که بازرس یا بازرسان شرکت حسابدار رسمی نباشند به تأیید حسابدار رسمی می‌رسد.

صقری محمد ، همان 196

ادغام شرکت‌های خصوصی و دولتی در حقوق ایران

تاثیر ادغام بر شرکت‌های ادغام پذیرو یا شرکت جدید

درباره طلبکاران شرکت چنانچه شرکتی که تشکیل می‌گردد یا دارایی دیگران را قبول می‌کند دارای وضع مالی خوبی باشد، به طلبکاران  خسارتی وارد نمی شود.  ولی چنانچه وضعیت مالی شرکت خوب نباشد ممکن است حقوق طلبکاران شرکت‌های منحل شده تضییع گردد .

در لایحه جدید قانون تجارت پیش بینی شده است که شرکتهای جدید بر اثر  ادغام مرکب و نیز شرکت‌ بازمانده در ادغام ساده قائم‌مقام شرکت یا شرکتهای منحل‌شده‌اند.

شرکت‌ جدید در ادغام مرکب و نیز شرکت‌ بازمانده در ادغام ساده می‌توانند به قائم‌ مقامی شرکتهای منحل‌شده دعاوی آنها علیه اشخاص ثالث را پی‌گیری یا علیه اشخاص ثالث اقامه دعوی کنند. اشخاص ثالث نیز می‌توانند دعاوی خود علیه شرکتهای منحل‌شده را علیه شرکت جدید یا بازمانده پی‌گیری یا مطرح کنند.  

شرکت حاصل از ادغام می‌تواند از نام شرکتهای طرف ادغام استفاده کند مشروط بر اینکه منجر به استفاده مشترک از یک نام نشود.

در خصوص طلبکاران شرکت ادغام پذیر در قوانین و مقررات مطالبی بیان نشده است.  و تصور عمومی بر این بوده که این اشخاص از جذب شرکت دیگر به هیچ وجه متضرر نمی شوند .  اما وضع آنها به لحاظ ورود بستانکاران شرکت ادغام شونده تغییر می‌کند.  در واقع این دو گروه طلبکاران در شرکت ادغام پذیر باید بر پایه برابری از وثیقه عمومی اموال آن را بهره برند.  در این شرایط، ممکن است دارندگان اوراق مشارکت و سایر بستانکاران شرکت جاذب از ورود شدن طلبکاران جدید خسارت ببینند.  لذا قبل از عملی شدن ادغام، باید تمهیدی جهت ایمنی پرداخت مطالبات شان اندیشید.

در صورت ثبت ادغام مراجع ذی‌ربط از جمله سازمان ثبت اسناد و املاک کشور باید با تقاضای شرکت جدید یا بازمانده مبنی بر اصلاح اسناد و مدارک مربوط به نام شرکت بازمانده یا جدید مطابق طرح ادغام اقدام کنند. در این مورد، واگذاری اموال به شرکت بازمانده یا جدید از دریافت حق الثبت و مالیات انتقال و هرگونه حقوق و عوارض انتقالی معاف است.

گفتار دوم : چگونگی انتقال حقوق مربوط به کارکنان و کارگران

با توجه به خلاء قانونی در ادغام شرکت‌های تجاری، هرگونه تجزیه و تحلیل در خصوص این فرایند می‌بایستی در سایر قوانین مورد بررسی و تجزیه تحلیل قرار گیرد.  یکی از اهداف ادغام شرکتهای تجاری کاهش هزینه و بالا بردن بهره وری می‌باشد که این موضوع با ساماندهی کارکنان شرکتهای ادغام شونده امکان پذیر است، در توجیه موارد قانونی پیشنهادی در خصوص ادغام شرکتهای تجاری در برنامه چهارم توسعه آمده است، کارکنان شرکتهای موضوع ادغام به شرکت پذیرنده ادغام یا شرکت جدید انتقال خواهد یافت. در صورت عدم تمایل برخی از کارکنان شرکت قبلی با انتقال به شرکت پذیرنده ی ادغام یا شرکت جدید، شرکت مزبور مکلف به باز خرید آنها مطابق مقررات قانون کار می‌باشد.

در ماده ی 105 قانون برنامه پنجم توسعه نیز مقررات قانون قبلی در قانون برنامه چهارم تکرار شده و مضافا مقرر گردیده، پس از ادغام، مزایای پایان کار، کارکنان شرکتهای ادغام شونده مطابق قانون کار توسط شرکت مذبور به کارکنان یاد شده پرداخت می‌شود.  در مورد نیروی مازاد مطابق قانون تنظیم برخی از مقررات تسهیل نوسازی صنایع کشور و اصلاح ماده ی 113 قانون برنامه ی سوم توسعه، مصوب 1382 عمل می‌شود.  لذا در ادغام شرکتهای تجاری ، شرکت ادغام پذیر یا شرکت جدید می‌بایستی تعهد مربوط به کارکنان شرکتهای ادغام شونده را اعمال نماید هرگونه، تصمیم گیری حقوق و مزایا و سایر مقررات مالی را به کارکنان آن پرداخت نماید.

در لایحه پیشنهادی قانون تجارت نیز بیان شده اگر عده ای از کارکنان شرکتهای موضوع ادغام مایل به ادغام به شرکت پذیرنده نباشد.  شرکت اخیر مکلف به باز خرید کارکنان آن برابر قوانین مربوط خواهد بود.  همچنین تعیین وضع کارکنان شرکتهای طرف ادغام با رعایت مقررات مربوط در طرح مشترک ادغام باید ذکر گردد.

- ستوده تهرانی حسن ، همان ، صفحه 246

- صقری محمد ، همان ،  صفحه 200

انتقال حقوق مربوط به کارکنان مشمول حقوق کار

همانطور که بیان شد در قانون برنامه پنجم توسعه پیش بینی شده است، پس از ادغام، مزایای پایان کار کارکنان شرکتهای ادغام شونده مطابق قانون کار توسط شرکت مزبور به کارکنان یاد شده پرداخت می‌شود.  در مورد نیروی مازاد مطابق قانون تنظیم برخی از مقررات تسهیل نوسازی صنایع کشور و اصلاح ماده ی 113 قانون برنامه ی سوم توسعه، مصوب 1382 عمل می‌شود.  لذا در ادغام شرکتهای تجاری ، شرکت ادغام پذیر یا شرکت جدید می‌بایستی تعهد مربوط به کارکنان شرکتهای ادغام شونده را اعمال نماید هرگونه، تصمیم گیری حقوق و مزایا و سایر مقررات مالی را به کارکنان آن پرداخت نماید.

بر طبق ماده  12 قانون کار هر نوع تغییر حقوقی در وضع مالکیت کارگاه، از قبیل فروش یا انتقال به هر شکل، تغییر نوع تولید، ادغام در موسسه دیگر، ملی شدن کارگاه، فوت مالک و امثال اینها، در رابطه قراردادی کارگرانی که قراردادشان قطعیت یافته است موثر نمی‌باشد و کارفرمای جدید، قائم مقام تعهدات و حقوق کارفرمای سابق خواهد بود. لذا بر طبق قانون کار و قانون برنامه پنجم توسعه شرکت ادغام پذیر به عنوان قائم مقام شرکت‌های ادغام شونده می‌بایستی به تعهدات و حقوق کارکنان اقدام نمایند و کلیه دریافتهای قانونی که کارگر به اعتبار قرارداد کار اعم از مزد یا حقوق، کمک عائله مندی، هزینه های مسکن، خوابار، ایاب وذهاب، مزایای غیرنقدی، پاداش افزایش تولید، سود سالانه و نظایر آنها می‌بایستی  توسط شرکت ادغام  پذیر پرداخت گردد.

بند دوم - انتقال حقوق مربوط به کارکنان مشمول قانون استخدام کشوری

بر طبق قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل  در اجرای اصل141 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران هر شخص می‌تواند تنها یک شغل دولتی را عهده‌دار شود.  همچنین بر طبق تبصره 3 قانون مذکور شرکت و عضویت در شوراهای عالی، مجامع عمومی، هیات‌های مدیره و شوراهای مؤسسات و شرکت‌های دولتی که به عنوان نمایندگان قانونی سهام دولت و به موجب قانون و یا در ارتباط با وظایف و مسئولیت‌های پست و یا شغل سازمانی صورت می‌گیرد شغل دیگر محسوب نمی‌گردد، لکن پرداخت یا دریافت حقوق بابت شرکت و یا عضویت در موارد فوق ممنوع خواهد بود.   

تصدی هر نوع شغل دولتی دیگر در مؤسساتی که تمام یا قسمتی از سرمایه آن متعلق به دولت و یا موسسات عمومی است و نمایندگی مجلس شورای اسلامی، وکالت دادگستری، مشاوره حقوقی و ریاست و مدیریت عامل یا عضویت در هیأت مدیره انواع شرکت‌های خصوصی جز شرکت‌های تعاونی ادارات و مؤسسات برای کارکنان دولت ممنوع است.

لذا چنانچه شرکت دولتی در اجرای اصل 44 قانون اساسی به بخش خصوصی واگذار شود و یا در شرکت دیگر ادغام گردد و سپس واگذار گردد، ادغام شرکت‌های مذکور تکالیف و شرایط جدیدی را برای مدیران لحاظ می کند.  لذا پس از ادغام، مدیر دولتی دیگر نمی تواند در شرکت ادغام پذیر و یا شرکت جدید باقی بماند و در صورت ابقاء می‌بایستی شرایط پرداخت حقوق هر مدیر تعدیل گردد که متاسفانه به علت عدم نظارت دستگاه‌های متولی یک مدیر دولتی،  مدیر عامل بسیاری از شرکت‌های خصوصی می‌باشد و نظارت و تخلفی نیز برای آن لحاظ نمی گردد و این موضوع می‌تواند با هماهنگی بانک اطلاعاتی سامانه کارمندان دولتی و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور (مرجع ثبت شرکت‌ها ) رصد و پیگیری گردد.

گفتار سوم : تاثیر ادغام شرکت‌های دولتی در روند خصوصی سازی

یکی از مواردی که در روند خصوصی سازی بسیار حائز اهمیت می‌باشد ادغام شرکت‌ها می‌باشد و برای اولین بار در قوانین و مقررات تجاری تعریف ادغام شرکت‌های تجاری و ماهیت و برخی از شرایط آن  در قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی تبیین گردیده است.

از جمله علل و اهداف خصوصی سازی در امور اقتصادی و اجرای اصل 44 قانون اساسی می‌تواند موارد ذیل باشد :

رشد مناسب اقتصادی با تأکید بر تحقق رشد مستمر و پرشتاب اقتصادی با توسعه سرمایه‌گذاری از طریق کاهش شکاف پس‌انداز، سرمایه‌گذاری با حفظ نسبت پس‌انداز به تولید ناخالص داخلی و جذب منابع و سرمایه‌های خارجی، ارتقاء سهم بهره‌وری در رشد اقتصادی، بهبود فضای کسب و کار کشور با تأکید بر ثبات محیط اقتصاد کلان، فراهم آوردن زیرساخت‌های ارتباطی، اطلاعاتی، حقوقی، علمی و فناوری مورد نیاز، کاهش خطرپذیری‌های کلان اقتصادی، ارائه مستمر آمار و اطلاعات به صورت شفاف و منظم به جامعه، اصلاح ساختار نظام بانکی با اجرای کامل و روزآمد قانون بانکداری بدون ربا و نهادینه کردن نظام‌های قرض‌الحسنه، تأمین اعتبارات خرد و اعتبارات لازم برای سرمایه‌گذاری‌های بزرگ، حمایت از شکل‌گیری بازارهای رقابتی، ایجاد ساختارهای مناسب برای ایفای وظایف حاکمیتی (سیاست‌گذاری، هدایت و نظارت).

لذا در جهت تحقق اهداف موارد مذکور بر طبق ماده 19 قانون مذکور هیأت واگذاری مجاز است حسب شرایط متناسب با مفاد این ماده از کلیه روش های ممکن برای واگذاری بنگاه ها و مالکیت (اجاره به شرط تملیک، فروش تمام یا بخشی از سهام، واگذاری اموال) و واگذاری مدیریت (اجاره، پیمانکاری عمومی ‌و پیمان مدیریت)، تجزیه، واگذاری، انحلال و ادغام شرکتها حسب مورد به شرح ذیل استفاده نماید.

مفهوم آزادی اطلاعات و نسبت آن با سایر آزادی ها:

هر چند در مقدمه‌ی این پژوهش مطالبی در باب شناخت و تبیین مفهوم آزادی اطلاعات بیان شد، لیکن درک و شناخت بهتر، نیازمند آن است تا آزادی اطلاعات و ارتباط آن با سایر آزادی‌ها به صورتی مفصل تر و عمیق تر، واکاویده شود.

2-1-1- تعریف و مفهوم آزادی اطلاعات

آزادی اطلاعات اصطلاحی است که نخستین بار در ایالات متحده آمریکا به کار رفته و در مورد محتوای خود نیز تا اندازه‌ای گمراه کننده است. شاید تصور شود که منظور از آن، آزادی همه‌ی انواع اطلاعات است؛ امّا این تصور درست نیست، منظور از آزادی اطلاعات، آزادی دسترسی افراد و جامعه به اطلاعات موجود در مؤسسات عمومی و برخی مؤسسات غیر عمومی است.

آزادی اطلاعات و مؤلفه‌ی آن«حق دسترسی به اطلاعات» در معنای توانایی شهروندان در دسترسی به اطلاعات که در اختیار حکومت است، در سال‌های اخیر توجه ویژه‌ای را به خود جلب کرده است.

با بررسی اسناد بین المللی و دکترین حقوقی، می‌توان دو دیدگاه متمایز را در خصوص مفهوم اصل آزادی اطلاعات، مشاهده نمود:

الف- تعریف موسّع: بنابراین، اصل آزادی اطلاعات، عبارت است از جریان عاری از محدودیتِ داده‌ها در سطح جامعه؛ به گونه‌ایی که تحصیل، انتقال و انتشار آن‌ ها به صورت آزادانه، صورت پذیرد که در این صورت، آزادی اطلاعات و حق بر اطلاعات، عبارت از حق افراد و در کسب هرگونه اطلاعات و انتقال و انتشار آزادانه در هر مکانی خواهد بود. قطعنامه شماره (1) 59 مجمع عمومی سازمان ملل متحد، مصوب سال1946میلادی به عنوان نخستین سند بین المللی در عرصه‌ی آزادی اطلاعات، با چنین رویکردی این اصل را متضمن حق جمع آوری، انتقال و انتشار اخبار در هر مکانی دانسته است.

ب) تعریف مضیق: با گذشت زمان، جامعه‌ی بین الملل، ضمن تحدید دامنه‌ی مفهوم آزادی اطلاعات، آن را منحصر بر آزادی شهروندان در دسترسی به اطلاعات نگهداری شده توسط مؤسسات دولتی نموده است که در این رهیافت آزادی اطلاعات اوّلاً: تنها شامل آزادی در تحصیل اطلاعات بوده و منصرف از مواردی نظیر انتقال و انتشار آن‌ ها می‌باشد و ثانیاً؛ فقط اطلاعاتی در این چارچوب مطمح نظر قرار می‌گیرد که در اختیار مؤسسات وابسته به حکومت بوده و یا کارکردِ عمومی دارند. در کنوانسیون دسترسی به مدارک رسمی که در سال 2009میلادی در«ترومسو» نروژ، توسط شورای اروپا تهیه شد، این نهاد در معنای دسترسی به مدارک نگهداری شده نزد مقامات دولتی، منحصر شد.

لذا بر مبنای تعریف کنونی که مورد وفاق متخصصان عرصه‌ی آزادی اطلاعات نیز واقع شده، می‌توان حق بر اطلاعات را به معنای حق اعتباری دسترسی اشخاص به اطلاعاتی که در اختیار نهادهای دولتی باشد، تعریف نمود.

بنابراین منظور از آزادی اطلاعات، آزادی دسترسی عموم شهروندان به اطلاعات موجود در مؤسسات عمومی، برخی مؤسسات خصوصی (غیر عمومی)و فعالیت بدنه‌ی حکومت درباره اعمال حاکمیت و در عرصه‌ی بین المللی و ملی است.

[1]. انصاری، باقر، آزادی اطلاعات، ص25.

[2]. نمک دوست تهرانی، حسن، آزادی اطلاعات و حق دسترسی، بنیان دموکراسی، مجله مجلس، 1385ش، شماره8، ص64.

. calling of an International confrence on freedom of Information (Resolutions Adopted by The General Assembly During Its first Session، No، 59 (1) ، Retri July22، 2012، from، http//daceess- adds- ny- Un. Orgl

[4]. council of Europe convention on Access to official Documents ,No,205,Ret may 3 2014,from: http: www. conventions,coe. int/treaty/commun/cherchsig. asp?Nt=2058cm=8Df=3/05/2014d=ENG

[5]. Right to information,Birkinshaw,Patrick;freedom of information (The Law,the practice and The Ideal) ,Cambridge university press,fourth Edition (2014)

در ذیل ازباب مشت نمونه خروار به نمونه‌هایی اشاره می‌کنیم:

الف)در قرآن

1- آیاتی که بر مشورت و نظرخواهی از دیگران تاکید می‌کند (آل عمران/159، شورا/‌38)

«اهمیت مشورت تا آن‌جاست که خداوند پیامبر خود را با وجود عصمت و اتصال به منبع وحی فرمان داده است که با اصحاب خویش مشورت کرده و آرای آنان را به دست آورد.

شگفتی ما از این دستور قرآنی آنگاه فزونی می‌گیرد که در آن اعصار، عموم مردم هیچ‌گونه جایگاه سیاسی نداشتند که آنان را در امور، مشارکت و مداخله دهد. حکام در نظر اکثریت مردم از قداست ذاتی تا بدان حد که ایشان را به خدایان نزدیک و تسلیم بی‌چون و چرا در برابر حکام را موجب گردد، برخوردار بودند. مسلمانان نیز نسبت به پیامبر خدا خاضع بودند و مشارکت دادن خویش را در حکومت انتظار نداشتند، در چنین زمینه‌ای قرآن کریم مشورت رسول اکرم با مسلمانان و نظرخواهی از ایشان را توصیه می‌کند».

امام خمینی (ره)در دعوتی عام به نقد و انتقاد و طرح آرای گوناگون می‌فرماید:

«فرض کنید یک نفر می‌رود و مسائل خودش را می‌گوید، انتقاد هم دارد، ‌انتقادات آزاد است… آن که انتقاد می‌کند… با نظر صحیح انتقاد بکند، با این که جواب می‌دهد هم اگر با نظر صحیح و بدون این که غضب در آن راه داشته باشد جواب بدهد، آن وقت منطق در مقابل منطق است»

2- آیاتی که از کتمان حق نهی می‌کنند.

3- آیاتی که بحث و مناظره و جدال نیک را تشویق می‌کنند.

ب)درسنت

1- پیامبر اکرم (ص)فرمود:«حقیقت دین، نصیحت نسبت به حاکمان و عموم مسلمین است» این فرموده به روشنی لزوم خیرخواهی و نیک‌اندیشی همه‌ی آحاد مسلمین نسبت به دیگران و نیز بالملازمه، استبقال پیشوایان و رهبران را از ارائه نظرات انتقادی توصیه می‌کند. همین توصیه و نظایر آن موجب گردیده که در متون روایی ما بابی تحت عنوان«النصیحه الائمه المسلمین» منعقد می‌گردد.

2- رسول گرامی اکرم (ص)آگاهان امت را به اظهار نظر در مسائل مختلف و جلوگیری از نارواها توصیه کرده و می‌فرماید:«آن‌گاه که بدعت‌ها در امت من آشکار گردید برشخص داناست که دانش خود را اظهار نماید».

ج)از نظر عقل

تأکیدی که قرآن و سنت بر اصالت آزادی بیان دارد مورد تأیید عقل نیز هست، چرا که عقل بشری نیز بر ضرورت پذیرش آزادی بیان و اظهار عقیده به عنوان یک اصل بنیادین صحه می‌گذارد؛ چرا که،

اگر قلم و بیان آزاد نباشد، نواقص حکومت‌ها و نیازهای اجتماع معلوم نمی‌گردد، در حالی که بر حاکمان، رفع نواقص و برآوردن نیازهای پذیرفته شده اجتماع ضرورت دارد.

اگر قلم و بیان آزاد نباشد، ‌رشد و تکامل اجتماع، که در گرو مناقشات و بیان فضایل و رذایل و حسن و قبح افعال و اقدامات است و موجب آن می‌گردد که مردم همه‌ی آرا را شنیده، و نیکوترین را انتخاب کنند، متوقف می‌شود.

امیرالمومنین (ع)دراین باره می‌فرماید:«هرکس به رأی خود استبداد ورزد هلاک می‌گردد، و هرآن که با دیگران مشورت کند در عقول دیگران شرکت جسته است».

نیز:«هرکس از آرای گوناگون استقبال نماید، مواضع خطا و اشتباه را در می‌یابد.

بنابراین باید گفت: آزادی بیان در فقه امامیه به صورت گسترده پذیرفته شده است و اهمیت این مهم مورد تأکید فراوان قرار گرفته است. البته آزادی بیان معنایش این نیست که کسی بر ضد مصلحت کشور، ‌قلمش آزاد است که بنویسد. بیان آزاد است که مطالبی اگر دارد بنویسید… در حدود قوانین، در حدود کارهای عقلایی آزاد است.

پیرامون آزادی بیان، بحث‌های فراوانی قابل گفتن و نوشتن است. نگارنده به هیمن قدر کفایت می‌کند.

بنابراین باید پذیرفت که امروزه آزادی بیان یک حق بنیادین بشری محسوب می‌شود، گذشته از این که دولت نباید از بیان آزاد جلوگیری کند، باید پذیرفت که دولت برای تحقق این آزادی تکالیفی هم دارد و باید زمینه‌های لازم را فراهم آورد، آزادی اطلاعات و حق دسترسی به اطلاعات موجود در نزد دولت نیز یکی از زمینه‌های بسیار مهم برای تحقق اتم و اکمل آزادی بیان است.

[1]. منتظری، حسینعلی، دراسات فی‌ ولایه الفقیه، ج2، ص33.

[2]. خمینی، روح الله، صحیفه نور، ج14، ص 365 – 366.

[3]. مثل بقره/42

[4]. مثل نحل/ 125/، عنکبوت/ 46

[5]. ابن اثیر، نهایه، ج5، ص63.

[6]. فخار طوسی، جواد، ‌امام خمینی و رسانه‌های گروهی، ص21.

[7]. کلینی، محمد بن یعقوب، اصول کافی، ج1، ص54.

[8]. فیض الاسلام، علی نقی، ترجمه وشرح نهج البلاغه، ص1165.

[9]. همان، ص1169.

[10]. خمینی، ‌روح الله، ج7، همان، ص320.

- تاریخچه‌ آزادی اطلاعات

آن چه که به آزادی اطلاعات دولتی مشهور شده است، قدمت چندانی ندارد، در دوران فئودالیسم، تنها شمار اندکی از مردم با سواد بودند و به اطلاعات پیرامون جهان و جهان سیاسی، در مقیاس کوچک دوران فئودالسیم، دسترسی داشتند. در واقع این امکان وجود داشت که اطلاعات بر مبنای نیاز به دانستن، سهمیه بندی شود، بدون آن که پیامدهای چندان مشکل سازی وجود داشته باشد؛ نتیجه‌ی این گزینش اطلاعاتی آن شد که دسترسی به اطلاعات دولتی تنها برای شمار اندکی از حاکمان امکان پذیر بود، پس از گذر از این دوران و شروع مدرنیته، انتقال به اقتصاد صنعتی از یک سو، با توسعه‌ی حجم و گوناگونی اطلاعات در جامعه، و از سوی دیگر کاهش اطلاعاتی حاکمان، همراه گشت. چه جهش اقتصادی صنعتی امکان پذیر نبود و دوام نمی‌یافت، مگر آن که نیروی کار، دست کم، از سواد، آموزش و مهارت متوسط برخوردار می‌شد. به بیان دیگر، تدوام پویایی جامعه صنعتی نیازمند آن بود که اطلاعات در سطوح جامعه به مراتب وسیع تری از جامعه توزیع شود. [1]

در دورانی که اطلاعات، دیگر تنها یک کالای عمومی نیست، بلکه یک منبع عمومی نیز هست، حکومت این مسئولیت را بر عهده دارد که ترتیبی دهد تا شهروندان و جامعه به این اطلاعات ضروری برای آموزش و حاکمیت بهینه، دسترسی داشته باشند.

به حکایت اسناد بین المللی اصل آزادی اطلاعات و مطبوعات را می‌توان پس از خاتمه‌ی جنگ جهانی دوم در نظام بین المللی مشاهده نمود. [2]

در واقع شکل کلاسیک آزادی اطلاعات در چارچوب‌های جدید مربوط به حقوق بشر در اعلامیه‌ی جهانی بشر 1948 میلادی خودنمایی کرد. [3]

مجمع عمومی ملل متحد دو سال قبل از اعلامیه‌ی جهانی حقوق بشر، در نخستین اجلاسیه‌ی خود اعلام کرده؛ آزادی کسب اطلاعات یکی از بنیادی ترین حقوق بشر و آزادی‌ها است که ملل متحد برای تحقق آن بوجود آمده است. [4]

در قوانین داخلی کشورها، آزادی اطلاعات نخستین بار در سال 1766 میلادی در قانون مطبوعات سوئد و برای روزنامه نگاران به رسمیت شناخته شد. هدف از تصویب این قانون که در ابتدا آزادی مطبوعات نام داشت، ایجاد یک جامعه‌ی باز بود که در آن حتی اسنادی چون نامه‌های رؤسای کشورهای دیگر به نخست وزیر نیز باید تحت نظارت عموم قرار بگیرد؛ قاعده‌ایی که تا امروز نیز پابرجاست. [5]

کلمبیا پس از سوئد دومین کشوری است که قانون آزادی اطلاعات در آن به تصویب رسیده است.

قانون آزادی اطلاعات این کشور مصوب 1888 میلادی، دسترسی به اطلاعات و اسناد و مدارک دولتی را حق مردم می‌دانست. براساس این قانون هر فرد می‌توانست با دادن تقاضا به اسناد دولتی دسترسی داشته باشد، مگر در مواقعی که قانون این دسترسی را محدود کرده باشد. قانون اساسی کلمبیا نیز همچنان حق دسترسی به اطلاعات در اختیار دولت را تضمین کرده است. [6]

فنلاند اولین کشور اروپای شمالی و سومین کشوری است که قانون آزادی اطلاعات آن در سال 1919میلادی به تصویب رسید. از آن جا که سرزمین فنلاند تا سال 1809 میلادی و قبل از جنگ‌های ناپلئون، تحت سلطه سوئد قرار داشت واستقلال خود را در سال 1917 اعلام نمود، قانون آزادی اطلاعات این کشور تا حدود زیادی تحت تأثیر قانون کشور سوئد قرار داشت؛ قانون آزادی اطلاعات فنلاند در سال 1951 و نیز 1999مورد بازنگری قرار گرفت و تغییراتی در آن اعمال شد. [7]

امّا شناسایی گسترده‌ی این حق چه در سطح بین المللی و چه در کشورهای مختلف، تنها در ربع آخر قرن بیستم صورت گرفته است. به طور مثال در ایالات متحده آمریکا در سال 1966 میلادی، در استرالیا، کانادا و نیوزلند به سال 1982 قوانین مربوط به آزادی اطلاعات به قوانین این کشورها اضافه گشت. در انگلستان نیز تا سال 2000 م که قانون آزادی اطلاعات به تصویب رسید، هیچ قانون دیگری در این زمینه به تصویب نرسیده بود. بعدها در این کشور قوانینی با پس زمینه‌ی آزادی اطلاعات، نظیر مقررات مربوط به دسترسی داده‌ها‌ی پزشکی و همچنین قانون دسترسی به اطلاعات موجود در مؤسسات و ادارات محلی، تهیه و تدوین گشت. [8]

[1]. نمک دوست تهرانی، حسن، آزادی اطلاعات حق دسترسی: بنیان دموکراسی، پیشین، ص66- 65.

[2]. هاشمی، سید محمد، حقوق بشر و آزادی‌های اساسی، پیشین، ص351.

[3]. پلومان، ادوارد، حقوق بین الملل ارتباطات و اطلاعات، مجموعه‌ای از اسناد مهم، ترجمه ی بهمن آقایی، ص304.

[4]. طباطبائی مؤتمنی، منوچهر، آزادی‌های عمومی و حقوق بشر، ص103.

[5]. عرفان منش، محمد امین، آزادی اطلاعات، مجله الکترونیکی پژوهشگاه و مدارک علمی ایران، مرداد 1386ش، ص30

[6]. saber mas,New Report on Access to information intatin America,available at: hptt: //www. freedominfo. org/countries/Colombia. htm

حاکمیت مردم

همانطور که در ارتباط با حق تعیین سرنوشت بیان کردیم، اصولاً حاکمیت از آن مردم است، و جز برخی از حکومتها که سران آنها بر این باورند که مشروعیتشان از عالم غیب به دست آمده است، در سایر نظامهای حاکمیتی، زمامداری، امری زمینی و برخاسته از آراء مردم است. به نظر برخی اندیشمندان، از منظر حقوق بشر معاصر، حتی پشتوانه اعتبار قوانین نیز، دموکراتیک بودن نظام حکومتی است. حکومتهای غیرانتخابی از منظر حقوق بشری، واجد هیچ گونه مبنا و اساس مشروعیت بخش اخلاقی نیستند، چه این که بنیادی­ترین حق انسانی، پس از حق حیات که همانا حق تعیین سرنوشت را نادیده گرفته اند.

«در واقع دستگاه حکومتی به ماشینی سیاسی شبیه است، ماشین سیاسی به خودی خود کار نمی‌کند، بلکه همچنان که به دست مردم ساخته شده، به دست همان مردم هم باید به کار بیفتد، این مردم هیچ لازم نیست متخصص باشند. به کار انداختن ماشین حکومت حتی از دست مردم عادی نیز ساخته است لازمه کارکرد این ماشین رضایت ساده‌ی مردم نیست، بلکه مشارکت عملی آنهاست و شکل و ساختمان ماشین باید با ظرفیت و خصال مردمی که در دسترس هستند بوجود آید…»

با توجه به این«تعلق داشتن حکومت به مردم» باید بیان داشت که اطلاعات نیز ابزارهای کاری حکومتی است که آن هم به مردم متعلق است. متأسفانه بسیاری از دولتهای اقتدارطلب، اطلاعات عمومی را به عنوان اموال متعلق به خود تلقی می‌کنند و نه چیزی که به نمایندگی از مردم، حفاظت آنها را عهده دار شده اند. بنابراین آزادی اطلاعات، منجر به نوعی پاسخگویی عمومی با هدف اثبات حاکمیت مردم می‌شود. همچنین اصولاً داوری در مورد اعمال و کارکردهای دولت و مقامات دولتی، از طریق و مجرای اطلاعات گذر می‌کند.

2-4-3-پاسخگویی مقامات عمومی

حق دسترسی مردم به اطلاعات موجود در دستگاه‌های حکومتی مقدمه‌ی پاسخگویی حکومت و مسئول شناسی است. پاسخگویی دو گونه است: فعال و انفعالی. پاسخگویی فعال یعنی این که مقامات و مدیران دولتی رأساً به گزارش عملکرد خود بپردازند و اهداف، مأموریتها، سیاستها، برنامه‌ها و اقدامات خود را برای مردم توضیح دهند و کم و کیف موفقیتها و ناکامی‌های خود را تشریح و تبیین کند. همچنین، پاسخگویی انفعالی یعنی این که مقامات و مدیران دولتی به پرسشهایی که از آنها پرسیده می‌شود، پاسخ دهند.

بنابراین، حق بر دانستن به نحو لاینفکی با پاسخگویی، یعین هدف اصلی تمام نظامهای دموکراتیک پیوند خورده است. علاوه بر این، آزادی اطلاعات کمک می‌کند که در صورت بروز اشتباهات و خطاها و وقوع جرایم در مؤسسات عمومی، شناسایی مسئول واقعی با سرعت و سهولت انجام شود.

2-4-4-اصل شفافیت

1- مهم‌ترین و عقلایی‌ترین دلیل برای شفافیت آن است که مشارکت فعال شهروندان را در امور سیاسی و اجتماع تقویت می‌کند. شفافیت، یکی از شروط اساسی برای جهت‌گیری اراده اشخاص است که این اراده، برای ایجاد جامعه‌ی مردم سالار نقش حیاتی دارد. این مبنای شفافیت بر نظریه‌های دموکراسی مشورتی تکیه داردکه معتقدند شفافیت باید شامل طیف وسیعی از ساز و کارهایی باشد که مشارکت شهروندان در سیاست‌گذاری‌ها از طریق دسترسی موثر به روندها و برآیندهای سیاست‌گذاری و اظهار نظر در آن‌ ها را ممکن می‌سازد.

- سیدفاطمی، محمدقاری، حقوق بشر در جهان معاصر، دفتر دوم، پیشین، ص 92.

- میل، جان استوارت، رساله درباره آزادی، ترجمه جواد شیخ الاسلامی، صص 317-318.

- مندل، تابی، پیشین، ص 34.

- همان، ص 38.

- انصاری، باقر، آزادی اطلاعات، پیشین، ص 37.

Verhoeven, A. (2000)The right to Information: A Fundam ental right?? Lecture at EIPA, Maastricht, From http: www. eipa. nl / Publications / Summaries / 1997-2000, l. 5

پاسخگویی مقامات عمومی

حق دسترسی مردم به اطلاعات موجود در دستگاه‌های حکومتی مقدمه‌ی پاسخگویی حکومت و مسئول شناسی است. پاسخگویی دو گونه است: فعال و انفعالی. پاسخگویی فعال یعنی این که مقامات و مدیران دولتی رأساً به گزارش عملکرد خود بپردازند و اهداف، مأموریتها، سیاستها، برنامه‌ها و اقدامات خود را برای مردم توضیح دهند و کم و کیف موفقیتها و ناکامی‌های خود را تشریح و تبیین کند. همچنین، پاسخگویی انفعالی یعنی این که مقامات و مدیران دولتی به پرسشهایی که از آنها پرسیده می‌شود، پاسخ دهند.

بنابراین، حق بر دانستن به نحو لاینفکی با پاسخگویی، یعین هدف اصلی تمام نظامهای دموکراتیک پیوند خورده است. علاوه بر این، آزادی اطلاعات کمک می‌کند که در صورت بروز اشتباهات و خطاها و وقوع جرایم در مؤسسات عمومی، شناسایی مسئول واقعی با سرعت و سهولت انجام شود.

2-4-4-اصل شفافیت

1- مهم‌ترین و عقلایی‌ترین دلیل برای شفافیت آن است که مشارکت فعال شهروندان را در امور سیاسی و اجتماع تقویت می‌کند. شفافیت، یکی از شروط اساسی برای جهت‌گیری اراده اشخاص است که این اراده، برای ایجاد جامعه‌ی مردم سالار نقش حیاتی دارد. این مبنای شفافیت بر نظریه‌های دموکراسی مشورتی تکیه داردکه معتقدند شفافیت باید شامل طیف وسیعی از ساز و کارهایی باشد که مشارکت شهروندان در سیاست‌گذاری‌ها از طریق دسترسی موثر به روندها و برآیندهای سیاست‌گذاری و اظهار نظر در آن‌ ها را ممکن می‌سازد.

شفافیت به عنوان یکی از عناصر حکمرانی خوب. از آن رو اهمیت دارد که جلب اعتماد عمومی به نظام حاکم، بدون وجود آن» امکان‌پذیر نیست. در واقع، ‌وجود شفافیت شرط لازم برای کسب اعتماد عمومی نسبت به دستگاه حاکم و شیوه اداره‌ی کشور است.

در همین ارتباط، کمیسیون حقوق بشر سازمان ملل متحد طی قطعانه‌ای ویژگی‌های اساسی یک حکمرانی خوب را شفافیت، مسئولیت، پاسخگویی مشارکت، حاکمیت قانون و انعطاف پذیری می‌داند.

لذا، شفافیت به عنوان یکی از عناصر اساسی حکمرانی خوب، حضور مردم را در توسعه و اجرای نظم عمومی تشویق می‌کند. برای این که مردم فعال‌تر در حکمرانی و اداره کشور شرکت کنند، باید به اطلاعات با کیفیت بهتر و کمیت بیش‌تر دسترس پیدا کنند که این امر با توسل به ابزار شفافیت اسنادی میسر می‌شود. در حقیقت، شفافیت فعالیت‌های دولت یک وضعیت لاینفک از حکمرانی خوب و مشارکت فعال شهروندان است.

«شفافیت در مقابل پنهان و پنهانکاری به کار می‌رود. به عبارت ساده تر، هر چیزی که از دید عموم پنهان نباشد معنای شفافیت را می‌رساند. در این خصوص، امانوئل کانت، در عباراتی شفافیت را به عنوان آزمونی برای مشروعیت معرفی کرده است.«اعمالی که با حق دیگران ارتباط دارد، اگر اصل پایه‌ای شان اجازه در منظر عموم قرار گرفتن را ندهد، ضد حق و قانون است. شفافیت عامل موثری در تقابل با رشوه خواری، رانت خواری و فساد اداری است. یکی از مهم ترین راهکارهای مقابله با این معضلات، اهمیت دادن به آزادی اطلاعات است. از این رو انتشار اطلاعات درباره‌ی امور عمومی و مدیریت مسائل عمومی، از جمله اقدامات ضدفسادی است که اساس پیشگیری اجتماعی از فساد را تشکیل می‌دهد».

شفافیت اسنادی به معنای باز بودن حکومت است، زیرا بیشتر حکومتها ترجیح می‌دهند که امورشان را در خفا بگذارنند. حتی دولتهای دموکراتیک ترجیح می‌دهند که امورشان را در خفا بگذرانند. حتی دولتهای دموکراتیک ترجیح می‌دهند که بیش­تر اقدامات خود را دور از چشم جامعه انجام دهند و برای ا ین کار خود (پنهانکاری)همواره دلایل و توجیهاتی دارند.«بیش­تر دولتها به جای آن که خود را امانتدار و نگهداری کننده اطلاعات بدانند، خود را مالک اطلاعات رسمی فرض می‌کنند».

بنابراین، در تعریف شفافیت اسنادی می‌توان گفت: شفافیت اسنادی یعنی که تمام تصمیماتی که توسط نهادها و مؤسسه‌های عمومی ودولتی گرفته می‌شود، منطبق بر قوانین و مقررات صورت گرفته و تمامی اسناد اطلاعات مربوط به راحتی در دسترس شهروندان قرار گیرد؛ خواه آنهایی که از این اقدامات وتصمیمات مقامات و نهادهای دولتی متأثر می‌شوند و خواه آنهایی که به عنوان شهروند در جامعه مدنی متأثر از این تصمیمات نیستند.

با توجه به تعاریف فوق می‌توان به این نتیجه رسید که شفافیت خود هدف نیست، بلکه ابزار و وسیله‌ای است برای تحقق حکمرانی خوب که از این طریق مدیریت دولتی را پاسخگو نگه داشته و با نشر اطلاعات و عینی نمودن اقدامات باعث کاهش فساد در نظام خدمات عمومی می‌گردد.

اصولاً آزادی اطلاعات زمانی با عنصر شفافیت پیوند بیش­تری می‌خورد که از افراد و کارمندانی که به سمت شفافیت امور حرکت می‌کنند نیز حمایت گردد. به بیان بهتر، زمانی که قانون آزادی اطلاعات نهادها را مکلف به افشای اطلاعات می‌کند، سازوکار نظارتی ایجاب می کند که کارمند افشاگر تحت حمایت قرار گیرد.

بنابراین شفافیت، به عنوان بک ابزار قصد دارد روابط میان مقامات عمومی و عامه را توسعه دهد تا میان اطلاعات ایجاد شده توسط دولت و آن چه در اختیار شهروندان است توازُنی قوی برقرار نماید، تا این امر زمینه‌ای برای تحقق دموکراسی و مشارکت مردم در اداره‌ی امور کشور باشد

- انصاری، باقر، آزادی اطلاعات، پیشین، ص 37.

Verhoeven, A. (2000)The right to Information: A Fundam ental right?? Lecture at EIPA, Maastricht, From http: www. eipa. nl / Publications / Summaries / 1997-2000, l. 5

[3]. زارعی، محمدحسین، حکمرانی خوب حاکمیت و حکومت در ایران، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 40، ص162.

- بهره­مند بگ نظر، حمید، نقش جریان آزادی اطلاعات در پیشگیری اجتماعی از فساد، فصلنامه مجلس و پژوهش، زمستان 1386 ش، شماره 58، ص 120.

- ARTICLE 19 (1999) . The publics Right to Know: principles on freedom of information legislation: Article 19

- ناعمه، حسن، شفافیت و مبارزه با فساد در انعقاد قراردادهای اداری ایران، نشریه مجلات تحقیقات حقوقی، 1390ش، شماره 40، ص 11.

- شعبانی، مهسا، بررسی نحوه تعامل با افشای فساد در حقوق اداری، فصلنامه اطلاع رسانی حقوقی، 1387ش، شماره 13، ص 76.

مبانی اجتماعی

در سالهای اخیر از آزادی اطلاعات به عنوان وسیله ایی برای توانمندسازی یاد می‌شود، زیرا، اولاً برخورداری افراد جامعه از برخی حقوق شهروندی، ثانیاً، استیفای بسیاری از حقوق شهروندی و ثالثاً، حمایت و دفاع از برخی حقوق شهروندی منوط و وابسته به آزادی ا طلاعات است.

آزادی اطلاعات پیوند قوی با برخورداری از حق سلامت، حق محیط زیست سالم، حق آموزش و پرورش، حق کار و حق برابری دارد. شهروندان نمی‌توانند از این حقوق به نحو مناسب متمتع شوند و از حقوق مزبور حمایت کنند مگر آن که آزادی اطلاعات به رسمیت شناخته شود. به دیگر سخن، وجود آزادی اطلاعات، افراد جامعه را برای شناخت حقوق اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی و حمایت از این حقوق توانمند می‌کند. معمولاً از اطلاعات به قدرت یاد می‌شود. هر فردی که اطلاعات داشته باشد قدرتمند و برعکس هر فردی که اطلاعات نداشته باشد ضعیف خواهد بود. آزادی اطلاعات در صدد است که به افراد جامعه چنان قدرت و توانی اعطا کند که هم خوب بشناسد (قدرت شناخت)، هم خوب تحلیل و بررسی کند (قدرت قضاوت)و هم خوب از حقوق و امتیازات خود دفاع و حمایت کنند (قدرت دفاع)از این رو، آزادی اطلاعات ازپیش شرطهای تحقق حقوق اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی است.

2-4-6-مبنای اقتصادی

آزادی اطلاعات رابطه‌ی نزدیکی با توسعه، علی الخصوص توسعه‌ی اقتصادی دارد. شفافیت دخل و خرج مربوط به بودجه وحسابرسی آن به مردم وچگونگی صرف بودجه‌ی مربوط تنها با توسل به آزادی اطلاعات و ارائه اسناد و مخارجها ممکن خواهد بود.

در سالهای اخیر، مؤسسات مالی و اعتباری بین المللی نظیر بانک جهانی و صندوق بین ­المللی پول، یکی از پیش شرطهای اعطای کمکها و وام‌های بین ­المللی را پایبندی کشور متقاضی کمک یا وام به شفافیت و آزادی اطلاعات قرار داده اند. مبنای این نگرش آن است که در عمل بارها مشاهده شده است که برخی از کشورها، تسهیلات اخذ شده را در اموری غیر از آن چه باید، صرف کرده اند یا با ارائه اسناد وگزارشهای کذب که تشخیص صحت مطالب آنها نیز غالباً دشوار است، تسهیلات بین ­المللی را تلف کرده اند. به دیگر سخن، اثبات شده است که برخی از تسهیلات بین ­المللی منشأ فساد شده اند.

به اعتقاد بسیاری از کارشناسان و نظریه­پردازان، حقوق سیاسی تأثیر قابل انکاری در رفع فقر و توسعه‌ی اقتصادی دارد. حتی وقتی که مردم بدون آزادیهای سیاسی و مدنی، دچار مشکلات اقتصادی می‌گردند، آنان از آزادیهای لازم در تعیین سرنوشت خویش محروم هستند و فرصت دخالت در تصمیم­گیریهای مهم مربوط به امور عمومی از آنان سلب شده است.

به همین دلیل«آمارتیا سن» بر این عقیده است که قحطی هرگز در نظامهای مردم سالار، چه در آنهایی که اقتصاد غنی دارند، مانند اروپا و آمریکای شمالی، چه در آنهایی که به طور نسبی فقیرند، مانند هند پس از استقلال رخ نداده است.

بنابراین باید گفت عدم توجه به آزادی اطلاعات یا ارائه اطلاعات نادرست می‌تواند خود منجر به برخی آشفتگی­های اقتصادی گردد.

- Acces to information: An Instrumental Right for Empowerment ARTICLE 19 Asociacion por los Derechos civiles (ADC)July 2007 at: http: //wwww. Article 19. Org //

به نقل از انصاری، باقر، آزادی اطلاعات، پیشین، صص 40-41.

- انصاری، باقر، آزادی اطلاعات، صص 41-42.

- سِن، آمارتیا، توسعه به مثابه آزادی، ترجمه وحید محمودی، ص 31.

- همان، ص 30.

مبنای فرهنگی

همانطور که اشاره شد منظور از آزادی اطلاعات، حق دسترسی هر یک از شهروندان به اطلاعات موجود در مؤسسات عمومی است. پذیرش واقعیت متعلق بودن اطلاعات به مردم و نه عدم تعلق آن به نهادهای دولتی منجر به پدیداری نتایج مهمی می‌گردد. یکی از این نتایج حائز اهمیت، افزایش آگاهی‌ها و تضمین بیان آزاد است. چه اگر مقام عمومی بر مبنای قانون ملزم به ارائه اطلاعات نباشد، ممکن است به لحاظ بیان مطالب نیز دچار تحدیدها و حتی تهدیدها نیز گردد. به عبارت دیگر، پیش شرط آزادی بیان و گفتار، تضمین آزادی اطلاعات است که از ورای آن چراغ مباحثات عمومی و نظرخواهی جمعی خاموش نگردد و شهروند را در امور عمومی و مباحثات و مجادلات مربوط به گستره‌ی همگانی، شرکت و دخالت نماید.

اهمیت آزادی اطلاعات از نظر تولید علم از آن روست که بسیاری از پژوهش‌های علمی و غنی و ادبی و هنری در برخی جوامع همانند جامعه ما در دستگاه­ها و موسسات دولتی انجام می‌شود. داده‌های ارزشمند و متنوع غالباً با بهره گرفتن از کمک‌های مستقیم یا غیرمستقیم دولت ودر قالب قراردادهای پژوهشی با دولت تولید می‌شوند. در کشور ما نیز دانشگاه­ها، مراکز و موسسات و آزمایشگاه‌های وابسته به دانشگاه‌ها یا وزارتخانه‌های صنایع و معادن، جهاد کشاورزی، بهداشت و درمان و آموزش پزشکی از جمله مهمترین موسسات عمومی کشور هستند که حجم انبوهی از داده ها، تحلیها و گزارشهای پژوهشی در آنها موجود است.

بنابراین از رهگذر قوانین آزادی اطلاعات و حق دسترسی، بر میزان ارتباطات مردم و حکومت افزوده می‌شود. بدین ترتیب حکومتها در می‌یابند که کدام یک از فعالیتشان بیش تر مورد توجه جامعه است و از این طریق می‌توانند در جهت­گیریهای خود، نگرش و خواست شهروندان را نیز در نظر بگیرند. این تعامل مبتنی بر آزادی، در بلندمدت، می‌تواند به تحولی فرهنگی در ساختار اداری بیانجامد.

2-4- 8-مبنای فقهی آزادی اطلاعات

باتوجه به سوابق ناظر بر تدوین لایحه‌ی آزادی اطلاعات که منجر به تصویب قانون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات گردیده، نشان می‌دهد که توجه اصلی طراحان، عمدتاً به اسناد خارجی ذیربط بوده و نسبت به مبناشناسی فقهی این نهاد حقوقی، تتبع بایسته‌ای صورت نگرفته است. ثمره‌ی چنین رویکردی، موجب می‌شود مجریان نسبت به قانون به دیده‌ی یک آورده بیگانه، نگریسته و چندان خود را مستلزم به تحقق آن ندانند؛ چرا که با وجود گذشت چند سال از تصویب قانون مزبور، عدم تهیه‌ی آئین نامه اجرایی آن که حسب حکم مندرج در ماده 8، می‌بایست ظرف شش ماه از تاریخ تصویب، توسط هیأت وزیران تصویب می‌گردید، مویدی بر این ادعا است.

در این مبحث مبناشناسی فقهی آزادی اطلاعات را مورد بررسی قرار می‌دهیم:

2-4-8-1-مستندات فقهی ناظر بر ثبوت آزادی اطلاعات

تحقیقات صورت گرفته نشان می‌دهد که در فقه سیاسی شیعه، بحث مستقل و جامعی در خصوص آزادی اطلاعات در مفهوم مضیق آن، صورت نگرفته است که شاید دلیل اصلی این مسأله نیز در مبسوط الید نبودن فقیهان در شرایط سیاسی و اجتماعی گذشته بوده است. جهت اثبات این حق از نظر موازین فقهی، استدلال به دلایلی چند قابل تصور بوده که در ادامه به بررسی آنها می‌پردازیم.

2-4-8-1-1-روایت علوی

یکی از مستندات فقهی قائلین به شناسایی حق شهروندان بر دسترسی به اطلاعات در اختیار حکومت، روایتی است که طی آن حضرت علی (ع)در نامه ایی خطاب به فرماندهان انتظامی می‌نویسد:«آگاه باشید که شما این حق را برعهده من دارید که هیچ رازی را جز در خصوص جنگ از شما پنهان ننمایم و کاری را جز احکام شرع، بدون مشورت با شما انجام ندهم».

این روایت با اندکی تفاوت در منابع ذیل نیز نقل شده است:

الف)شیخ طوسی (ره)در«أمالی» این روایت را به نقل از استادش، شیخ مفید (ره)بدین صورت نقل نموده است:«ألا و انّ لکم عندی أن لا أحتجبن دونکم سراً الّا فی حربٍ و لا أطوی دونکم أمراً إلّا فی حکم»

ب)سید رضی (ره)آن را در نامه پنجاهم نهج البلاغه، بدین شکل ذکر کرده است:«ألا و إنّ لکم عندی ألا أحتجز دونکم سراً إلا أطوی دونکم أمراً إلّا فی حکم» .«نصر بن مزاحم منقری» در کتاب«وقعه صفین» نیز آن را با همین مضمون آورده است.

-p. p. 333-334 Helen fenwick. Civil liberties and Human Right, Gaven diish publication, London. Third edition,2002

- انصاری، باقر، آزادی اطلاعات، پیشین، صص 42-43.

- نمک دوست تهرانی، حسن، حق دسترسی آزادانه به اطلاعات و دموکراسی، پیشین، ص 41.

- ساریخانی واکرمی سراب، عادل وروح الله، مبانی فقهی حق بر اطلاعات، فصلنامه حکومت اسلامی، 1391 ش، ش65، ص39.

- منتظری، حسینعلی، مبانی فقهی حکومت اسلامی، ج 8، ترجمه و تقریر محمود صلواتی و ابوالفضل شکوری، صص 325-326.

- طوسی[شیخ]، أبوجعفر محمد بن حسن، الأمالی، ص 217.

- صالح، صبحی، نهج­البلاغه، تصحیح فیض الاسلام، ص 424.

- منقری، نصر بن مزاحم، وقعه صفین، تحقیق و شرح عبدالاسلام محمدهارون، چ 2، ص 107.